Windparken en leefomgeving

Een (bestemmings- of inpassings)plan voor een grootschalig windpark zal vrijwel altijd in potentie significant negatieve effecten hebben op een Natura 2000-gebied, zodat een passende beoordeling is vereist.[14] Hierdoor bestaat overigens ook automatisch de verplichting om een plan-MER op stellen.[15] Dit windpark zal vervolgens ook kwalificeren als project in de zin van de Nb-wet 1998 en daardoor vergunningplichtig zijn.[16] Bedacht dient te worden dat, ook als een passende boordeling voor een plan is verricht, een aparte vergunning – en dus een tweede passende beoordeling – nodig is voor het windpark als project. Uiteraard kan wel ten behoeve van de vergunning voor het project ‘geprofiteerd’ worden van de gegevens uit de passende beoordeling voor het plan. Veelal bestaat er echter wel een verschil tussen de passende beoordeling voor het plan en voor het project, namelijk in de mate van gedetailleerdheid. Bij de projectvergunning zal immers vaak een definitieve keuze zijn gemaakt voor de wijze van uitvoering van de werkzaamheden voor de aanleg van het windpark, voor het soort windturbine (dan wel meerdere concrete varianten) en voor een bepaalde opstelling. Informatie die – in ieder geval niet in deze mate van detail – bekend zal (hoeven te) zijn ten tijde van de passende beoordeling voor het plan. Als bijvoorbeeld met toepassing van de rijks- of provinciale coördinatieregeling de vaststelling van het inpassingsplan tegelijkertijd plaatsvindt met het verlenen van de Nb-wetvergunning, kan – uiteraard – wel volstaan worden met één passende beoordeling die alle relevante aspecten van zowel plan als project omvat.

Een Nb-wetvergunning wordt verleend voor 1 project. Het is wel mogelijk om voor meerdere projecten tegelijkertijd vergunning aan te vragen,[17] maar er zal dan altijd per project inzichtelijk gemaakt moeten worden welke effecten dat project kan hebben en hoe deze effecten gemitigeerd kunnen worden. Dat roept de vraag op in hoeverre een windpark dat gerealiseerd wordt door meerdere initiatiefnemers – hetgeen in de praktijk veelvuldig voorkomt – kwalificeert als één project. Dat is in elk geval bij een onlosmakelijke samenhang tussen de windturbines. Daarbij zou kunnen worden aangesloten bij het inrichtingenbegrip zoals we dat kennen uit de Wet milieubeheer (en nu uit de Wabo). Samenhang is er dan bij technische, organisatorische en/of functionele bindingen. Uit uitspraken van de Afdeling kan verder worden afgeleid dat sprake is van één project indien een bepaald gedeelte van het windpark noodzakelijk gerealiseerd dient te worden om ook het overige deel van het park te kunnen realiseren.[18] De feitelijke situatie bepaalt uiteraard uiteindelijk of sprake is van één of meerdere projecten. In de praktijk wordt dit overigens veelal praktisch opgelost door vergunning voor het geheel te verlenen aan de verschillende initiatiefnemers gezamenlijk. Zeker bij een initiatief waarvoor een van de coördinatieregelingen geldt, is de omvang van het project daarbij materieel niet erg van belang. Immers, dan zal coördinatie plaatsvinden op het niveau van het totale initiatief. Belangrijk aandachtspunt is dan wel dat als één Nb-wetvergunning wordt verleend voor het totale windpark, omwille van de handhaafbaarheid, maar ook ten behoeve van de rechtszekerheid (ook voor vergunninghouders!), uit de vergunningvoorschriften duidelijk volgt voor welk deel van het windpark (en dus: voor welke exploitant) een concreet voorschrift geldt. Mocht het bevoegd gezag een dergelijke splitsing in de vergunning niet wenselijk achten, dan kunnen privaatrechtelijke afspraken tussen de vergunninghouders dit manco uiteraard ondervangen, waarbij dan wel voor het geheel handhavend opgetreden kan worden aangezien het bevoegd gezag niet aan deze privaatrechtelijke afspraken gebonden is.

Anders dan bij de nog te bespreken Ffw is de effectbeoordeling op grond van de Nb-wet 1998, beperkt doordat slechts onderzoek nodig is naar effecten op Natura 2000-gebieden en daarmee op de soorten (en habitattypen – maar die zijn in de windpraktijk vaak minder relevant) waarvoor dit gebied is aangewezen. Met andere woorden: ook al zouden soorten waarvoor het Natura 2000-gebied niet is aangewezen worden getroffen door het windpark, dan is dit voor de beoordeling op grond van de Nb-wet 1998 niet relevant. De beoordeling geschiedt aan de hand van de instandhoudingsdoelstellingen die voor de diverse soorten in het (concept/ontwerp/definitief) aanwijzingsbesluit zijn geformuleerd. Voor de praktijk zou het daarbij handig zijn als er vaste beoordelingscriteria zijn aan de hand waarvan effecten op soorten zouden kunnen worden bepaald. Die zijn er evenwel niet – en daar waar in het verleden getracht is bijvoorbeeld een procentueel beoordelingskader te hanteren, stelde de Afdeling stelselmatig vast dat een dergelijke beoordeling niet in overeenstemming was met de aan de Nb-wet 1998 ten grondslag liggende Habitatrichtlijn.[19] Het enige percentage dat in het kader van de effectbeoordeling door de Afdeling is geaccepteerd, betreft het door het ORNIS-comité geformuleerde 1%-criterium.[20] Dit criterium houdt in dat indien het effect van een initiatief leidt tot minder dan 1% van de jaarlijkse natuurlijke sterfte van de soort er geen aantoonbaar effect is op de populatieomvang van de soort en er daardoor dus ook geen significant negatief effect zal kunnen optreden. Bedacht dient te worden dat de Afdeling toepassing van dit criterium alleen geaccepteerd heeft bij effecten op vogels. Het criterium geldt daarbij ook indien de populatie in een ongunstige staat van instandhouding verkeert of indien sprake is van een kleine populatie.[21] Voor Habitatrichtlijnsoorten is een soortgelijk criterium nog niet ontwikkeld.[22] Voor dergelijke soorten zal dus aan de hand van een ‘echte’ ecologische onderbouwing het effect van het windpark moeten worden beschreven. Het gaat dan veelal om effecten op vleermuizen.

Zodra een passende beoordeling moet worden opgesteld, mag ook rekening worden gehouden met het voor de relevante soorten positieve effect van mitigerende maatregelen. Met dergelijke maatregelen kan de eindconclusie van de passende beoordeling zijn dat, in licht van het toetsingskader van art. 19g, lid 1, Nb-wet 1998, de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast. Een dergelijke conclusie is positief voor de vergunbaarheid van het windpark. Zou, ondanks het treffen van mitigerende maatregelen, deze conclusie niet kunnen worden getrokken, dan kan toestemming voor het windpark immers alleen worden verleend indien vaststaat dat er geen alternatieven zijn voor het windpark en dat dwingende redenen van groot openbaar belang ontwikkeling van het windpark rechtvaardigen. In die situatie dienen voorts compenserende maatregelen te worden getroffen. Dit is een toets waar niet al te lichtzinnig over gedacht moet worden. De praktijk laat zien dat – voor diverse projecten waarvoor deze toets is verricht – het merendeel van de besluiten vervolgens vanwege een motiveringsgebrek door de Afdeling niet in stand wordt gelaten.[23]Daar kan uiteraard tegenovergesteld worden dat uit al het huidige (Europese en nationale) beleid wel duidelijk blijkt dat met de ontwikkeling van windenergie grote openbare belangen worden gediend.

Het voorgaande maakt duidelijk dat het in het belang van een windpark is om maatregelen die worden getroffen om negatieve effecten van dit windpark te neutraliseren, te kunnen beschouwen als mitigerende en niet als compenserende maatregelen. De scheidslijn is soms echter dun. Duidelijk mitigerend zijn maatregelen als het veranderen van de opstelling van de windturbines, lagere (of juist hogere) windturbines en bijvoorbeeld het realiseren van een stilstandvoorziening. Dergelijke maatregelen voorkomen rechtstreeks dat een bepaald effect zal optreden. Twijfel kan ontstaan bij het creëren van extra foerageer- en rustmogelijkheden voor vogels omdat het voorgenomen windpark zou (kunnen) leiden tot verstoring van vogels en verlies aan voedselvoorzieningen. Een dergelijke maatregel werd door de Afdeling gekwalificeerd als een mitigerende maatregel.[24] Daarbij achtte de Afdeling met name van belang dat uit de passende beoordeling was gebleken dat bij een vroegtijdige aanleg van de betreffende voorziening en een goed ecologisch functioneren daarvan de negatieve effecten van het windturbinepark naar verwachting worden ondervangen. Deze overweging van de Afdeling laat overigens ook meteen de potentiële kwetsbaarheid van een mitigerende maatregel zien; de maatregel zal in de praktijk wel het beoogde effect moeten hebben. Over een op het eerste gezicht hiermee vergelijkbare maatregel – namelijk het creëren van nieuw areaal van een bepaald habitattype, voorafgaand aan het optreden van negatieve effecten op ditzelfde habitattype elders in hetzelfde Natura 2000-gebied – aarzelde de Afdeling echter of deze maatregel terecht als mitigerende maatregel was aangemerkt.[25] Vanwege deze aarzeling heeft de Afdeling in die procedure prejudiciële vragen gesteld.

Van een echte compenserende maatregel is sprake als in een Natura 2000-gebied een bepaald significant negatief effect zal optreden en dit effect elders binnen hetzelfde Natura 2000-gebied wordt gecompenseerd. Een in het oog sprekend voorbeeld is het verdwijnen van een deel van het Natura 2000-gebied, waarbij elders een nieuw stuk natuurgebied wordt aangelegd. Voorgaande voorbeelden laten al zien dat het verschil tussen beide soorten maatregelen niet eenduidig is te geven – hetgeen ook verklaart waarom in de praktijk de discussie hierover veelvuldig wordt gevoerd in een juridische procedure. De indruk bestaat dat de Afdeling wel bereid is mee te werken aan een praktische oplossing, mits vooraf afdoende vaststaat dat het positieve effect van de mitigerende maatregel daadwerkelijk optreedt voordat het negatieve effect dat gemitigeerd moet worden zich voor kan doen. Dit blijkt in de praktijk echter niet bij alle soorten ‘mitigerende’ maatregelen mogelijk te zijn; de natuur kan immers niet op alle fronten voorspeld worden!

In aansluiting op het voorgaande is het voor de beoordeling van effecten relevant dat er regelmatig door ecologen wordt vastgesteld dat geen wetenschappelijke zekerheid bestaat over de effecten van een windpark. Dit komt dan veelal door het ontbreken van voldoende gegevens van onderzoek, uitgevoerd in het kader van windparken, maar ook omdat lang niet voor iedere soort in een bepaald Natura 2000-gebied de aanwezigheid en het feitelijk gedrag kan worden voorspeld. Dit is een aspect dat op termijn zou moeten zijn opgelost. In de tussentijd is relevant te signaleren dat de jurisprudentie van de Afdeling aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat ook toestemming voor de realisatie van een windpark kan worden verleend indien niet op ieder vlak met zekerheid kan worden geconcludeerd wat de effecten zijn. De mogelijkheid is echter niet onbegrensd. Onzekerheden worden alleen geaccepteerd indien alles wat redelijkerwijs onderzocht had kunnen worden ook daadwerkelijk onderzocht is en een monitoringsysteem in de vergunning is opgenomen. Een dergelijk systeem wordt door de Afdeling aanvaardbaar geacht indien de onzekerheidsmarge ‘een na de beoordeling van de significantie van de te verwachten gevolgen overblijvend restrisico betreft, de voorgeschreven monitoring ziet op dat risico, er geen andere mogelijkheid bestaat om dat risico uit te sluiten’ en ingegrepen kan worden op het moment dat de risico’s groter blijken zijn dan vooraf kon worden voorzien (het zogenaamde ‘hand-aan-de-kraan’-model).[26]

Voor windparken met name relevante verbodsbepalingen zijn het verbod om soorten te doden resp. het verbod om soorten opzettelijk te verontrusten. Vanwege het hiervoor beschreven strenge toetsingskader bij ontheffingverlening in geval van Habitat- en Vogelrichtlijnsoorten, is in de praktijk getracht te onderzoeken in welke situaties er geen ontheffing vereist is. Lange tijd is het beleid van het Ministerie van (thans) Economische Zaken geweest dat ontheffing niet nodig was indien vaststond dat de gunstige staat van instandhouding van de soort niet in het geding was. Achtergrond van deze praktijk was waarschijnlijk dat het verkrijgen van een ontheffing voor met name Vogelrichtlijnsoorten – vanwege in de Vogelrichtlijn opgenomen zeer beperkte openbare belangen op grond waarvan ontheffing zou kunnen worden verleend – zeer moeilijk, zo niet onmogelijk werd geacht. Het hiervoor beschreven wettelijk kader laat echter al zien dat het effect op de gunstige staat van instandhouding deel uitmaakt van het toetsingskader indien ontheffing is vereist. Het behoeft dan ook weinig toelichting dat de Afdeling deze systematiek – die zich vertaalde in een positieve afwijzing van een aanvraag onder de aanname dat effecten gemonitord zouden worden zodat indien gewenst nog kon worden ingegrepen – niet aanvaardde. Alleen indien vaststaat dat de verbodsbepalingen van de Ffw niet worden overtreden, is een ontheffing niet nodig.[28] Dat betekent dat als mitigerende maatregelen worden genomen om effecten te verminderen dan wel te voorkomen, dergelijke maatregelen alleen de noodzaak van een ontheffing voorkomen, indien met het treffen van de maatregelen vaststaat dat bijvoorbeeld verstoring van soorten niet zal optreden. In die zin is de systematiek van de Ffw hetzelfde als bij de Nb-wet 1998: alleen indien op voorhand vaststaat dat het relevante verbod nimmer zal worden overtreden, is een voorafgaande toestemming niet vereist. Bestaat die zekerheid niet c.q. wordt het verbod overtreden, dan geldt een toestemmingsvereiste en kunnen mitigerende maatregelen vervolgens worden betrokken bij de vraag of toestemming kan worden verleend.

De problematiek ten aanzien van het verkrijgen van een ontheffing manifesteert zich vooral bij het doden van soorten, en dan, vanwege de beperkte mogelijkheden om grote openbare belangen aan te voeren, in het bijzonder bij het doden van vogels. Daarbij is van belang te realiseren dat op grond van art. 9 Ffw het doden van soorten an sich reeds ontheffingsplichtig is, terwijl de Vogel- en Habitatrichtlijn enkel het opzettelijk doden van soorten verbieden. Lange tijd was onduidelijk op welke wijze met deze verbodsbepaling zou moeten worden omgegaan, temeer nu bij een AMvB op grond van de Ffw andere openbare belangen dan die genoemd zijn in de Vogel- en Habitatrichtlijn als grondslag voor ontheffingverlening waren opgenomen.[29] Dit klemde temeer, nu de Afdeling reeds in 2009 oordeelde dat het Nederland niet vrijstaat om, in afwijking van de Habitatrichtlijn, openbare belangen die niet in de Habitatrichtlijn zijn genoemd, aan ontheffingverlening ten grondslag te leggen.[30] Ten aanzien van vogels liet een uitspraak van de Afdeling lang op zich wachten, maar een logische toepassing van de lijn die in 2009 was ingezet zou zijn dat ook bij vogels aangesloten zou moeten worden bij de openbare belangen uit de Vogelrichtlijn – waardoor ontheffing voor het doden van vogels nauwelijks mogelijk zou zijn. Het tegendeel bleek echter het geval te zijn. In de uitspraak inzake het windpark Noordoostpolder overwoog de Afdeling dat daar waar de verbodsbepaling van art. 9 Ffw zich niet beperkt tot het opzettelijk doden, voor het ‘niet-opzettelijk’ doden ruimere, nationale ontheffingsgronden (lees: openbare belangen) kunnen worden gehanteerd dan wanneer sprake is van opzettelijk doden. Hoewel niet met zo veel woorden te lezen valt in die uitspraak, kan het plaatsen van windturbines met vogelsterfte als gevolg, worden aangemerkt als niet-opzettelijk doden. [31] Ontheffingverlening voor windparken vanwege het doden van vogels lijkt daarmee eenvoudiger te zijn geworden dan lange tijd gedacht werd.

Specifiek ten aanzien van het doden van soorten doet zich nog de vraag voor, voor welke soorten ontheffing verkregen dient te worden. Is dat voor iedere soort die naar redelijke verwachting het plangebied kan aandoen en door de windturbines (dodelijk) geraakt kan worden, of dient – zekerheidshalve – voor iedere in Nederland voorkomende soort die, zodra deze het plangebied aandoet, getroffen kan worden door een windturbine, ontheffing te worden verkregen? Dit is de problematiek van de incidentele slachtoffers. Naar de letter van de Ffw zou – achteraf wellicht pas te constateren – sprake zijn van een overtreding van het verbod op het doden bij ieder individu dat sterft vanwege (de aanwezigheid of het draaien van) een windturbine. Dat is echter in de praktijk nauwelijks werkbaar. Hoewel er nog geen (duidelijke) jurisprudentie van de Afdeling op dit punt bestaat, is wel duidelijk dat voor écht incidentele slachtoffers geen ontheffing op grond van de Ffw nodig is.[32] Daarbij acht de Afdeling van belang dat aannemelijk is dat de betreffende soort uiterst incidenteel in de omgeving van het windpark aanwezig is (bijv. gelet op de aanwezigheid van voldoende voedsel op de vaste verblijfsplaats van de betreffende soort en de afstand tussen deze locatie en het windpark, en de geringe trekbewegingen van deze soort over het windpark). In die situatie is naar het oordeel van de Afdeling de kans op een aanvaring met een windturbine ‘verwaarloosbaar klein’ en is er dus ook een ‘uitzonderlijk kleine sterftekans’, zodat geen ontheffing op grond van de Ffw is vereist. Waar de exacte scheidslijn ligt tussen een incidenteel slachtoffer en een te verwachten slachtoffer is daarmee echter nog niet duidelijk geworden.

Het Barim schrijft voor dat de geluidsproductie van windturbines en -parken moet voldoen aan 47 dB Lden en 41 dB Lnight op de gevel van woningen.[33] De genoemde dosismaten Lden en Lnight vloeien voort uit de Europese richtlijn inzake evaluatie en beheersing van het omgevingslawaai.[34] De Lden is een etmaalnorm en de Lnight is een norm voor de nachturen van 23:00 tot 07:00 uur. Met deze dosismaten wordt de geluidsbelasting van een windturbine of -park gemiddeld over de etmaal- respectievelijk de nachtperioden van een jaar.[35]

Voor de beoordeling van de naleving van de normen wordt gekeken naar de geluidsproductie van de windturbines zelf en wordt dus niet de geluidsbelasting op de gevel of grens gemeten, hetgeen wel bij voorheen geldende immissienorm dB(A) gebeurde. De geluidsproductie van windturbines wordt bepaald aan de hand van het Reken- en meetvoorschrift windturbines (‘Rekenvoorschrift’).[36]Dit voorschrift is als bijlage 4 bij het Regels algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (‘Rarim’) opgenomen. Het Rekenvoorschrift werkt kort gezegd als volgt. Eerst wordt de geluidsemissie van de windturbine bepaald via de zogeheten standaardmethode.[37] Hiertoe moet het bronvermogen van de windturbines bekend zijn, hetgeen door producenten van de windturbines wordt geleverd. Dit vermogen is dus afhankelijk van het gebruikte type windturbine. Vervolgens wordt aan de hand van het bronvermogen de geluidsproductie bij verschillende windsnelheden bepaald. Deze geluidsproductie wordt daarna vertaald naar de omgeving via een overdrachtsberekening, zijnde de standaardrekenmethode.[38] Hiermee wordt dus bepaald in hoeverre ter hoogte van gevoelige objecten de voorgeschreven normen kunnen worden nageleefd.

Doordat de Lden- en Lnight-normen jaargemiddelden zijn, is er in procedures tegen windparken door appellanten vaak een punt gemaakt van de handhaafbaarheid hiervan. Als de windturbines eenmaal draaien dan kan aan de hand van de windsnelheden de geluidsbelasting voor de omgeving worden bepaald. Het bronvermogen van de windturbine blijft immers in principe gelijk en de variabele geluidsbelasting voor de omgeving is dan afhankelijk van de windsnelheden. Door de windsnelheden te monitoren ontstaat gedurende het jaar duidelijkheid over de mate waarin het jaargemiddelde voor het etmaal van 47 Lden en het jaargemiddelde voor de nacht van 41 Lnight worden overschreden. Bij een dreigende overschrijding kan een windturbine of (deel van) een windpark worden teruggeschroefd, waardoor de desbetreffende turbines minder draaien. Dit beperkt de geluidsproductie en voorkomt een overtreding van de geluidsnormen. Indien na het terugschroeven toch een dreiging van een overschrijding opkomt, dan is verdere beperking van de productie altijd mogelijk. Oftewel, door een actieve monitoring kan de overschrijding van de geluidsnormen worden volkomen.

Vooralsnog heeft ook de Afdeling de handhaafbaarheid van de geluidsnormen onderschreven. In de beroepsprocedure tegen het windpark Noordoostpolder was door appellanten het standpunt ingenomen dat de Lden- en Lnight-norm niet meet- en handhaafbaar zouden zijn.[39] De Afdeling heeft deze grond geïnterpreteerd als een beroep tegen de verbindendheid van deze normen en verworpen onder verwijzing naar een eerdere uitspraak inzake dit windpark.[40]

Als er meerdere windparken in de omgeving van gevoelige gebouwen of terreinen liggen, dan kan de gezamenlijke geluidsbelasting van deze parken tot een overschrijding van de genoemde normen op de gevel of grens van het gevoelige object leiden. Om ook in deze situatie de woon- en leefomgeving te beschermen tegen een onaanvaardbare geluidsbelasting van windparken kan het bevoegd gezag maatwerkvoorschriften opleggen, waarbij normen met een lagere waarde worden opgelegd aan een of meerdere windturbines.[41]Hierdoor zullen de desbetreffende windturbines moeten worden teruggeschakeld, waarmee de geluidsbelasting op de relevante woningen lager wordt.

Windturbines en -parken waarvoor een onherroepelijke vergunning was verleend of een melding op grond van artikel 1.10 Barim was gedaan voordat de huidige geluidsnormen in werking traden, zijnde per 1 januari 2011, worden niet betrokken bij de beoordeling van de hier bedoelde maatwerkvoorschriften voor cumulatie.[42] In het kader van een goede ruimtelijke ordening moet in een planologisch besluit voor een nieuw windpark niettemin rekening worden gehouden met de cumulatie met andere geluidsbronnen in de omgeving.[43]In deze beoordeling zullen ook de voor inwerkingtreding van de huidige geluidsnormen geplaatste windturbines of -park moeten worden betrokken.

Een tweede bevoegdheid tot het opleggen van maatwerkvoorschriften ter zake van geluidsproductie bestaat bij bijzondere lokale omstandigheden.[44] Indien het bevoegd gezag dergelijke omstandigheden in de omgeving van de windturbines aanwezig acht, dan kunnen bij maatwerkvoorschrift normen met een andere waarde worden opgelegd aan (delen van) het windpark.

Over hetgeen moet worden verstaan onder bijzondere lokale omstandigheden bestaat discussie. De toelichting bij deze bevoegdheid merkt over deze lokale omstandigheden op:

In reactie op een vraag van de Tweede Kamer naar andere voorbeelden van situaties die als bijzondere lokale omstandigheden kunnen worden aangemerkt wees de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer op scholen en ziekenhuizen die mogelijk extra aandacht behoeven indien zij liggen binnen de invloedssfeer van windturbines.[46] In het algemeen overleg d.d. 14 december 2010 is door de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu in reactie op vragen over de mogelijkheid om aanvullende eisen te stellen nog toegevoegd:

Het algemene uitgangspunt bij maatwerkvoorschriften in het kader van het Barim is dat hier terughoudend mee wordt omgegaan. Het Barim bevat algemene normen ter bescherming van het milieu tegen nadelige gevolgen van inrichtingen.[48] Verder kent het Barim de bevoegdheid toe tot het opleggen van maatwerkvoorschriften ter bescherming van het milieu.[49] Bij de toepassing van een bevoegdheid tot het opleggen van een maatwerkvoorschrift komt het bevoegd gezag beleidsvrijheid toe.[50] Hierbij moet het bevoegd gezag de vraag beantwoorden of is voldaan aan de voorwaarden voor het opleggen van een maatwerkvoorschrift. Vervolgens moet het op te leggen maatwerkvoorschrift zelf worden ingevuld. Bij deze invulling is de formulering van de bevoegdheid tot het opleggen van het maatwerkvoorschrift leidend, maar moet ook rekening worden gehouden met voorschriften uit de Wm.[51]

In de derde procedure tegen het windpark Noordoostpolder hadden appellanten het bevoegd gezag verzocht maatwerkvoorschriften vanwege gestelde bijzondere lokale omstandigheden op te leggen.[52] Dit verzoek was afgewezen. Vervolgens brachten appellanten bij de Afdeling naar voren dat het college van de gemeente Noordoostpolder ten onrechte niet was nagegaan of de rustige omgeving, met een laag referentieniveau, van het windpark Noordoostpolder en de cumulatie van geluidhinder met landbouwinrichtingen op bepaalde locaties in die omgeving, bijzondere lokale omstandigheden zijn. Ook wezen appellanten erop dat het windpark grotendeels is gelegen in de EHS.

De Afdeling wijst eerst op de beleidsvrijheid van het college bij de beantwoording van de vraag of gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om maatwerkvoorschriften op te leggen. Daarbij dient een belangenafweging te worden gemaakt. In de besluitvorming was het college ingegaan op het referentieniveau van het omgevingsgeluid en de cumulatie van geluidhinder met landbouwinrichtingen. Daarin heeft het college geen bijzondere lokale omstandigheden gezien. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college in redelijkheid deze conclusie kunnen trekken. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar de EHS.

Ook het betoog van appellanten dat in de besluitvorming ten onrechte geen rekening was gehouden met de aanwijzing van het IJsselmeer als Natura 2000-gebied werd afgewezen. De Afdeling wees op de beoordeling van de effecten van het windpark op het IJsselmeer in het kader van de vergunningverlening op grond van de Nb-wet 1998. In de eerste uitspraak voor windpark Noordoostpolder was al geconcludeerd dat het project niet leidt tot significante gevolgen, ook niet vanwege geluidhinder, op de instandhoudingsdoelstellingen voor het gebied. Hierin achtte de Afdeling afdoende ruimte voor de conclusie dat de aanwezigheid van het aangewezen gebied geen bijzondere lokale omstandigheid was.

Een andere uitspraak waarin de invulling van bijzondere lokale omstandigheden ter sprake kwam is van de Rechtbank Alkmaar.[53] Deze uitspraak betreft het overgangsrecht voor windturbines die al bestonden ten tijde van de inwerkingtreding van de huidige geluidsnormen in het Barim. Centraal in het geschil stond een al vergunde windturbine. In de vergunning waren geluidsvoorschriften in dB(A) opgenomen. Een omwonende had een verzoek om handhaving ingediend om te bewerkstelligen dat het bevoegd gezag deze oude geluidsvoorschriften aanmerkte als maatwerkvoorschriften conform het overgangsrecht en vervolgens handhavend zou optreden tegen de overschrijding van deze maatwerkvoorschriften.

Het genoemde overgangsrecht volgt uit artikel 6.1, lid 1 Barim. Geluidsvoorschriften verbonden aan een in werking getreden en onherroepelijke vergunning blijven op grond van dit artikel nog drie jaar nadat ze zijn komen te vervallen als maatwerkvoorschriften gelden, indien de bevoegdheid bestaat tot het opleggen van dergelijke voorschriften. De rechtbank stond dus voor de vraag of er bijzondere lokale omstandigheden aanwezig waren die voor verweerder de bevoegdheid creëerde om maatwerkvoorschriften op te leggen gelijk aan de oorspronkelijke geluidsnormen.

Verweerder stelde dat zij geen dB(A) normen kon opleggen in plaats van de Lden- en Lnight-norm. De rechtbank gaat volgt deze conclusie niet. Volgens de rechtbank sluit artikel 3.14a, lid 3 Barim het opleggen van een geluidsnorm in een andere waarde niet uit. De toelichting bij het Barim en dit artikel biedt volgens de rechtbank ook geen aanknopingspunten voor de beperkende uitleg van verweerder. Volgens de rechtbank sluit de mogelijkheid om een andere waarde voor te schrijven juist aan bij de in het artikellid geboden mogelijkheid om in een concreet en specifiek geval, in verband met bijzondere lokale omstandigheden, maatwerkvoorschriften vast te stellen.

De rechtbank ging ook niet mee in de stelling van verweerder dat enkel bij een stiltegebied sprake zou zijn van bijzondere lokale omstandigheden. Volgens de rechtbank is de verwijzing naar het stiltegebied in de toelichting op het Barim enkel een voorbeeld.

Een aanzienlijk lager dan gemiddeld achtergrondgeluidsniveau was volgens de rechtbank aan te merken als een bijzondere lokale omstandigheid. Volgens het gemeentelijke beleid is de windturbine gesitueerd in een gebied met een aanzienlijk lagere dan gemiddeld achtergrondgeluidsniveau. Voor stiltegebieden is in het beleid de keuze gemaakt om de geluidsgrenswaarde door middel van een maatwerkvoorschrift aan te passen aan het achtergrondniveau. Ter zitting bevestigde verweerder dat de geluidsvoorschriften verbonden aan de vergunning ook verband hielden met het lage achtergrondgeluidsniveau. Nu de rechtbank een bevoegdheid tot het opleggen van vergelijkbare maatwerkvoorschriften aanwezig achtte, blijven de vervallen geluidsvoorschriften nog drie jaar na 1 januari 2011 gelden als maatwerkvoorschriften.

De landschappelijke inpassing is een lastig thema, omdat er geen overeenstemming bestaat over de invulling van deze term. De Commissie voor de milieueffectrapportage (‘Commissie-m.e.r.’) sluit bijvoorbeeld aan bij de definitie van de Raad van Europa:

Vervolgens benoemt de Commissie-m.e.r. in diens factsheet voor de landschapsbeoordeling in de MER drie vragen die beantwoording behoeven: (i) heeft het initiatief invloed op het landschap; (ii) wat is de huidige kwaliteit van het landschap; en (iii) is de verandering door het plan of project in verhouding met de waarden/kwaliteiten van het huidige landschap?[55]

Aangezien de realisatie van windparken naar zijn aard invloed heeft op het landschap moet het MER een beschrijving bevatten van de huidige kwaliteiten daarvan. Hiervoor moet eerst worden gekeken naar beleid. De SWOL en de bijhorende plan-MER kunnen hier als voorbeeld dienen. Bij de inpassing van windparken werd een visie op het geheel zeer belangrijk gevonden om verrommeling van het landschap te voorkomen.[56] Het belang van de SWOL is dan ook onder meer gelegen in de zorgvuldige keuze van gebieden waar grote aantallen windturbines kunnen worden geplaatst. In de structuurvisie Infrastructuur en Ruimte was al een voorselectie gemaakt van ‘kansrijke gebieden’ voor grootschalige windenergie. Toen viel de selectie op grootschalige cultuurlandschappen, haven- en industriegebieden en grootschalige waterstaatswerken en andere hoofdinfrastructuur. Deze gebieden zijn in meer detail beoordeeld in de plan-MER bij de SWOL. Het plan-MER formuleert drie alternatieven voor de inpassing van grootschalige windparken op land, zijnde (i) maximale opbrengst; (ii) natuur; en (iii) landschap en beleving. Bij dit laatste alternatief is het onderliggende landschap leidend voor de potentiële omvang van grootschalige windparken op land. De plaatsing van de windturbines in het landschap wordt bekeken vanuit zowel de posities onderling als hun relatie met het landschap en de daarin aanwezige elementen. Qua grootte van een potentieel park wordt een verschil gemaakt in de omgeving: grootschalige opstelling sluit beter aan bij een volgens één hoofdprincipe ingericht landschap en bij grote watervlakten. Kleinschalige windparken sluiten juist beter aan bij organisch gegroeide landschappen.[57]

Het hiervoor genoemde SWOL is slechts een voorbeeld van mogelijk relevant beleid bij de beoordeling van de landschappelijke inpassing. Provincies kunnen bijvoorbeeld in hun verordeningen op basis van provinciaal beleid richtlijnen geven voor de beoordeling van de landschappelijke impact.[58] Ook hebben steeds meer gemeenten een landschapsontwikkelingsbeleid dan wel landschappelijke toetsingsnormen in een bestemmingsplan.[59] Als er geen beleid is geformuleerd voor de landschappelijke kwaliteiten van een gebied, dan volgt waarschijnlijk uit vooroverleg met omwonenden of belangengroepen dan wel zienswijzen tegen het ontwerpplan welke aspecten van een landschap betrokken moeten worden in de beoordeling.

Voor de derde vraag van de Commissie-m.e.r. moet worden gekeken naar de mate waarin het windpark een aantasting dan wel versterking van de geformuleerde karakteristieken van het landschap vormt. Door een windpark kan het bestaande landschap dusdanig worden beïnvloed dat het karakter hiervan wijzigt. Een wijziging van het landschappelijk karakter is aanvaardbaar te achten, mits het is gebaseerd op een voorafgaande visie op het beoogde landschap. Het is echter ook mogelijk dat de specifieke landschappelijke elementen juist worden versterkt door de komst van een windpark. De plaatsing van windturbines langs bestaande elementen legt dan een accent hierop en versterkt hiermee de beleving daarvan.

De beoordeling van de landschappelijke inpassing is een moeilijk te concretiseren aspect en is in zekere mate subjectief. Om de effecten van een windpark op de omgeving inzichtelijk te maken is het dan ook essentieel om hiervoor visualisaties op te stellen van het landschap met en zonder de te realiseren windparken. Voor de alternatievenselectie in het kader van een MER dient dan ook per alternatief een visualisatie te worden opgesteld.

De onderbouwing van de inpassing van een windpark in het landschap speelt een rol bij verschillende aspecten van de besluitvorming. Ten eerste is er uiteraard de invloed op het landschap zelf. Daarnaast speelt de landschappelijke inpassing een rol bij de locatiekeuze van een windpark. Verder wordt ook bij de beoordeling van gestelde zichtoverlast door windturbines gekeken naar de landschappelijke inpassing.

De uitspraak inzake het bestemmingsplan Neeltje Jans biedt een duidelijk inzicht in de behandeling van de landschappelijke inpassing van een windpark.[60] Appellante stelde dat het windpark een niet verwaarloosbare aantasting van het landschap zou vormen. De Afdeling stelt echter vast dat in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen aanleiding ligt voor het oordeel dat aan de gevolgen van het windpark voor het landschap onvoldoende aandacht is besteed. In het MER zijn van acht zichtpunten visualisaties gemaakt met verschillende kijkrichtingen en per zichtpunt zijn vier visualisaties gemaakt, namelijk van de referentiesituatie en drie varianten van het nieuwe windpark. Verder wees de Afdeling op al aanwezige windturbines en andere grootschalige civieltechnische bouwwerken, zoals de stormvloedkering van de Oosterschelde. Ook bleek uit de visualisaties van het MER dat er slechts een zeer beperkt effect zou zijn op de open ruimtes in het landschap van de Oosterschelde-kering. Volgens de Afdeling mocht het bevoegd gezag dan ook stellen dat het plan niet zou leiden tot een wezenlijke aantasting van het bestaande landschap.

Deze uitspraak toont dat effecten van een windpark op het landschap zeer wel aanvaardbaar zijn, mits afdoende onderzoek is verricht, de effecten inzichtelijk zijn gemaakt en deze aanvaardbaarheid door het bevoegd gezag afdoende is onderbouwd.

De rol van de landschappelijke inpassing bij de locatiekeuze van een windpark blijkt onder meer uit de invulling van de locatiekeuze in de SWOL op basis van het plan-MER. De mogelijke locaties van grootschalige windparken zijn ook op hun landschappelijke aspecten beoordeeld en geselecteerd. Op vergelijkbare wijze blijkt het belang van de landschappelijke elementen bij de keuze voor een locatie uit meerdere uitspraken van de Afdeling. Enkele voorbeelden vormen het aansluiten bij een spoorlijn, bij een kanaal, bij dijken en de openheid van een polder.[61]

Een voorbeeld van het betrekken van de landschappelijke inpassing bij de beoordeling van gestelde zichthinder is een uitspraak van de voorzitter van de Afdeling d.d. 19 juni 2013.[62] Het betreft de vaststelling van een bestemmingsplan en de verlening van een bouwvergunning voor twee windturbines. In reactie op het betoog van appellanten dat zichthinder leidt tot een onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat stelt de voorzitter:

Het beroep op zichthinder wordt dus weerlegd met een verwijzing naar de inpasbaarheid van de het windpark ter plaatse.

Een goede en weloverwogen landschappelijke inpassing is essentieel voor de onderbouwing van verschillende aspecten van de besluitvorming voor het windpark. In ieder geval dwingt de eis van een landschappelijke inpassing tot een beoordeling van de impact op de omgeving, waarmee deze impact tot een aanvaardbaar niveau wordt beperkt.