Windpark De Drentse Monden en Oostermoer: Ontvankelijkheid, participatie, draagvlak.

D. Sietses & H.D. Tolsma schreven een noot bij ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616 in AB 2018/364, afl. 38.

1.
Met deze uitspraak van de Afdeling is de juridische oorlog in de Drentse Veenkoloniën over de vraag of er een windpark met 45 turbines (ashoogte 145 meter) gerealiseerd mag worden ten einde. Het project valt onder de Rijkscoördinatieregeling: besluitvorming is gecoördineerd door de minister. Lokale overheden, omwonenden en belangenbehartigers hebben juridisch alles uit de kast gehaald om de komst van het windpark tegen te gaan. Zonder succes.

Windparken vormen een belangrijke pijler om de noodzakelijke klimaat- en energietransitie te realiseren. In 2013 is in het Energieakkoord voor Duurzame Groei afgesproken dat het percentage van onze energievoorziening uit hernieuwbare bronnen moet stijgen (naar 14% in 2020 en 16% in 2023). Om dit doel te bereiken hebben Rijk en provincie zich tot taak gesteld om in 2020 in totaal 6.000 MW windvermogen te realiseren. In de Structuurvisie Wind op Land (SVWoL) zijn daartoe voor windparken van minimaal 100 MW elf gebieden aangewezen waarvoor het Rijk bevoegd gezag is en de vergunning verleent. De komst van een windpark stuit niet zelden op fel lokaal verzet. Het ontbreken van lokaal draagvlak zou zo maar eens verklaard kunnen worden doordat de omwonenden een oneerlijke verdeling ervaren van de lusten (economisch voordeel voor projectontwikkelaars en windboeren) en de lasten (uitzichtverlies, slagschaduw, geluidoverlast, lichthinder enz. voor omwonenden). Het windpark De Drentse Monden en Oostermoer veroorzaakt onrust, verdeeldheid en spanningen in de lokale gemeenschappen (het verzet neemt daarbij soms grimmige vormen aan, zie hierover het artikel ‘Woest over windmolens’, NRC Handelsblad 28-29 juli 2018, E8–E9). Deze negatieve effecten op de sociale cohesie worden door de Afdeling ook erkend, maar uiteindelijk is dat een belang dat het onderspit delft tegenover de belangen die gediend zijn met het windpark. Het waarborgen van een ‘eerlijke transitie’ lijkt de grootste uitdaging voor de toekomst.

Deze omvangrijke uitspraak is interessant om te signaleren voor de praktijk, omdat de Afdeling zeer uitvoerig de aangevoerde beroepsgronden behandelt en daarmee ook richting geeft hoe in soortgelijke geschillen over windparken geoordeeld zal worden. Voor deze annotatie beperken wij ons tot de volgende onderwerpen: ontvankelijkheid (nr. 2), Crisis- en herstelwet (nr. 3), draagvlak en participatie (nr. 4) en geluid en gezondheidsrisico’s (nr. 5). Een heikel punt waar wij geen aandacht aan besteden betreft het geschil tussen de gemeenten en de Staat over de toepasselijkheid van de Rijkscoördinatieregeling, waarover in twee instanties bij de civiele rechter is geprocedeerd (zie Hof Den Haag 11 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1229, M en R 2016/102, m.nt. K.J. de Graaf en D.C.E. de Haas; Rb. Den Haag 3 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:997).

2.
Met betrekking tot het vaststellen van de kring van belanghebbenden bij het besluit tot vaststelling van het inpassingsplan en de omgevingsvergunningen, formuleert de Afdeling in deze uitspraak voor het eerst de rekenformule die geldt voor windparken op land om te beoordelen of sprake is van gevolgen van enige betekenis (zie eerder impliciet ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3504 (Windpark De Veenwieken). Op een afstand van tien keer de tiphoogte (in casu tien keer 2.10,5 = 2.105 meter) zijn in beginsel geen gevolgen van enige betekenis te verwachten. Het betreft inmiddels een vaste lijn in de jurisprudentie, zie ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2339 (Windpark Fryslân); ABRvS 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1436, AB 2018/200, m.nt. A.G.A. Nijmeijer (Windpark Industrieterrein Moerdijk) en ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:860, BR 2018/51, m.nt. R. Olivier (Windpark Den Tol Netterden). Vanuit een perspectief van rechtszekerheid valt deze duidelijke lijn bij de invulling van het elastische normatieve begrip ‘gevolgen van enige betekenis’ positief te waarderen. Voor bestuursorganen en rechters een goed hanteerbaar uitgangspunt. Tegelijkertijd is deze afbakening van de grens arbitrair. Want als er wél sprake is van zicht- en lichthinder van de obstakelverlichting, dan is het oordeel dat géén sprake is van hinder van enige betekenis vrij subjectief. En wat te denken van mogelijke financiële effecten, zoals waardevermindering van de woning? Het zou in ieder geval niet logisch zijn als iemand niet aangemerkt kan worden als belanghebbende en vervolgens wel aanspraak zou kunnen maken op nadeelcompensatie (zie over planschade bij windturbines bijvoorbeeld ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:219, O&A 2018/4, m.nt. G.C.W. van der Feltz en R. Olivier). Verder valt te verdedigen dat de afstandsregel ruimer zou moeten zijn in open gebieden dan in dichtbebouwde en stedelijke gebieden; wellicht dat de Afdeling de ruimte voor dit soort maatwerk open heeft willen laten met de woorden ‘in beginsel’. Ten aanzien van de ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming blijkt wederom dat de lat hoog ligt om als natuurlijk persoon binnen te komen, omdat de ruimtelijke uitstraling van de activiteit waarvoor toestemming wordt gegeven — het doden van vogels en vleermuizen — (zeer) beperkt is (zie ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:168, AB 2018/79, m.nt. H.D. Tolsma).

3.
De Afdeling geeft in deze uitspraak inzicht in hoe de experimenteerbepaling uit de Crisis- en herstelwet toegepast moet worden (r.o. 70.1 e.v.). Art. 2.4 Chw geeft de minister de bevoegdheid om bij AMvB bij wege van experiment af te wijken van specifiek aangewezen wetgeving. Art. 2.4 lid 2 Chw vereist dat het experiment bijdraagt aan innovatieve ontwikkelingen en voldoende aannemelijk is dat uitvoering ervan bijdraagt aan het bestrijden van de economische crisis en aan duurzaamheid. In deze zaak is met toepassing van de experimenteerbepaling — in afwijking van bepalingen uit de Wro — in het plan aan de grond een voorlopige bestemming ‘Bedrijf- Windturbinepark Voorlopig’ toegekend voor een periode van dertig jaar. De gedachte hierachter is dat met deze termijn rekening wordt gehouden met de levensduur en het terugverdienen van de investeringen. Na deze periode moet opnieuw een keuze worden gemaakt voor nieuwe windturbines of andere efficiëntere vormen van duurzame energieopwekking.

Is hier nu sprake van een experiment dat voldoet aan de voorwaarden van art. 2.4 lid 2 Chw? De Afdeling legt eerst uit dat met ‘experiment’ niet bedoeld wordt het project waarvoor de afwijking kan worden toegepast (het windpark), maar de mogelijkheid om in afwijking van de Wro een langdurige voorlopige bestemming toe te kennen ten behoeve van de ontwikkeling van een windpark. Beoordeeld moet worden of deze afwijking van de regels bijdraagt aan innovatieve ontwikkeling, duurzaamheid én bestrijding van de economische crisis. In het bijzonder dat laatste aspect vergt wat creatief redeneren van de Afdeling, want die economische crisis die aanleiding vormde voor de Crisis- en herstelwet is inmiddels wel voorbij (hoewel hier eerder geen punt van werd gemaakt, zie ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1304). In de keuze van de wetgever om de Crisis- en herstelwet permanent te maken, ziet de Afdeling aanleiding voor een ruimere uitleg van het criterium: ‘aannemelijk moet zijn dat het experiment bijdraagt aan de versterking van de economische structuur’. Dit is naar het oordeel van de Afdeling het geval nu met de afwijking mogelijke belemmeringen voor investeerders worden weggenomen, eigenaren grotere mogelijkheden krijgen om rendement uit agrarische grond te krijgen en werkgelegenheid wordt gecreëerd vanwege de bouw, het onderhoud en de afbraak van het windpark. Volgens appellanten schetst de minister een veel te rooskleurig beeld. Zij stellen dat het windpark voor de regio negatieve sociaaleconomische effecten zal hebben en het werk voornamelijk verricht zal worden door gespecialiseerde bedrijven van buiten de regio. De Afdeling merkt op dat de Crisis- en herstelwet ook niet een vergroting van de werkgelegenheid of verbetering van de sociaaleconomische situatie vereist. Daarbij acht de Afdeling gelet op de uitgevoerde Economische effectenanalyse ook niet aannemelijk dat het windpark zal leiden tot een relevante verslechtering van de werkgelegenheid of sociaaleconomische situatie.

De uitspraak illustreert naar ons oordeel dat het relatief eenvoudig is om aan de criteria te voldoen om bij wege van experiment af te wijken van specifiek aangewezen wetgeving. Volgens minister Ollongren moet het nog eenvoudiger. Op 6 september 2018 is daartoe een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer dat voorziet in wijzigingen van de Crisis- en herstelwet (Kamerstukken II 2017/18, 35013, 2). De Afdeling advisering van de Raad van State is kritisch en adviseert onder meer om de regeling die er in voorziet dat nieuwe gebieden en projecten voortaan bij ministeriële regeling aan bestaande experimenten kunnen worden toegevoegd, te schrappen. “De beoordeling die nodig is voor nieuwe gebieden of projecten hoort op het niveau van een AMvB plaats te vinden, niet op het ‘lagere’ niveau van een ministeriële regeling”, aldus de Afdeling advisering. Van het schrappen van deze versnelling van de aanwijzingsprocedure wil de minister niets weten. In het Nader rapport wordt — onder verwijzing naar de hier gepubliceerde uitspraak — beredeneerd dat in de AMvB de kaders voor het ‘experiment’ worden gesteld; de toevoeging van een gebied of project betreft enkel een nadere uitwerking die niet getoetst hoeft te worden aan art. 2.4 Chw.

4.
Over (het gebrek aan) draagvlak was bij het Windpark Drentse Monden en Oostermoer veel te doen. Volgens appellanten ontbreekt draagvlak en had de minister daarom niet tot realisatie van het windpark mogen besluiten. De Afdeling hanteert op dit onderdeel — sinds haar uitspraak van 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1702 inzake Windpark Autena — een bestendige, maar ook strikte lijn. Zelfs áls er onder de bevolking geen draagvlak zou bestaan voor het windpark, kan dat volgens de Afdeling op zichzelf geen grondslag vormen voor het oordeel dat de bestreden besluiten niet strekken ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Dit is anders wanneer het bevoegde gezag op grond van vigerend gemeentelijk en/of provinciaal beleid het betrokken plan slechts kan vaststellen als er voldoende draagvlak bestaat of daartoe een inspanningsverplichting geldt (vgl. ABRvS 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1838 en ABRvS 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1146). De Afdeling verwijst in de hier gepubliceerde uitspraak niet naar deze eerdere jurisprudentie waarin dezelfde grond naar voren werd gebracht, maar overweegt dat er ‘geen wet is die bepaalt dat een ruimtelijk plan een ontwikkeling alleen mogelijk mag maken als daarvoor voldoende draagvlak bestaat’. Vervolgens overweegt de Afdeling dat bij projecten zoals dit windpark veel belangen een rol spelen, en dat het aan de ministers is om een afweging te maken tussen het ‘nationale belang van een duurzame energievoorziening en de belangen van de omwonenden’. Het ontbreken van draagvlak op lokaal niveau is niet zonder meer het meest zwaarwegend in deze belangenafweging en derhalve niet beslissend voor de rechtmatigheid van het besluit van de ministers. Hiermee plaatst de Afdeling de draagvlakdiscussie — ons inziens: terecht — in de belangenafweging die het bevoegd gezag moet maken bij de vaststelling van een ruimtelijk plan. Hoewel de Afdeling vaststelt dat — ondanks de inspanningen van het bevoegd gezag en de initiatiefnemers om draagvlak te creëren — weerstand tegen het windpark is blijven bestaan, vissen appellanten achter het net. Aangezien het gebrek aan draagvlak bij dit windpark zo nadrukkelijk aan de orde is gesteld, lijkt de afwezigheid van draagvlak bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten aldus een bescheiden rol te vervullen.

De wetgever ziet een goede participatie van de omgeving in het beleids- en besluitvormingsproces als een middel om draagvlak te vergroten (Kamerstukken II 2013/14, 33952, 3, p. 217–218). Met name het betrekken van de omgeving in een vroegtijdig stadium, waardoor de ruimte bestaat om de inbreng van derden mee te nemen, draagt volgens de wetgever bij aan het creëren van draagvlak. Wat hier verder ook van zij, we kunnen in ieder geval vaststellen dat de participatiemogelijkheden en -voorzieningen die voor dit park zijn aangeboden niet hebben kunnen resulteren in een breed draagvlak. Hoewel voor veel windparken — in lijn met de NWEA gedragscode — is voorzien in participatiemogelijkheden, zijn deze participatiemogelijkheden volgens de huidige wetgeving, anders dan de wettelijke inspraakmogelijkheden, niet verplicht. Vaste rechtspraak is dat de wettelijke inspraakmogelijkheden voldoende zijn om te voldoen aan de verplichtingen van het Verdrag van Aarhus. In de aanstaande Omgevingswet (die naar verwachting in 2021 in werking treedt) blijft eveneens de hoofdregel dat er geen wettelijke verplichtingen bestaan op het gebied van participatie. Participatie is maatwerk en kan ook lokaal worden afgedwongen via participatieverordeningen, zo is de gedachte. Een projectbesluit — als opvolger van de coördinatieregeling — vormt hierop straks een uitzondering. De Omgevingswet bevat een aantal verplichtingen over participatie in de projectprocedure (afdeling 5.2 Omgevingswet). Zo moet het betrokken bestuursorgaan kennisgeven van het voornemen een verkenning uit te voeren, al dan niet gevolgd door een voorkeursbeslissing, en geeft het in het uiteindelijke projectbesluit aan hoe burgers, bedrijven en organisaties bij de voorbereiding zijn betrokken en wat de resultaten daarvan zijn. Eenieder wordt voorafgaand aan het projectbesluit in de gelegenheid gesteld om mogelijke (alternatieve) oplossingen voor het probleem of het project waar het besluit over gaat voor te dragen. Het bevoegd gezag kan onafhankelijk advies vragen voor de voorgestelde alternatieve oplossingen. Uiteindelijk beslist het bevoegd gezag of de voorgedragen mogelijke oplossingen in beschouwing worden genomen. Tegen deze beslissing staat geen bezwaar en/of beroep open, maar tegen het uiteindelijke projectbesluit — waarin is aangegeven hoe de participatie is vormgegeven — wel.

Het is afwachten hoe dit in de praktijk gaat uitpakken en hoe de bestuursrechter de wijze waarop de participatie is vormgegeven in de toekomst gaat toetsen. Ook in deze uitspraak hebben appellanten bijvoorbeeld de stelling naar voren gebracht dat er voor het windpark betere alternatieven bestaan, zoals een windpark op zee of een zonnepark. Als de lijn van de Afdeling blijft dat verschillende vormen van duurzame energie naast elkaar moeten worden toegepast om de klimaatdoelstellingen te halen (zie r.o. 51.2–51.3), is het evenwel de vraag in hoeverre er daadwerkelijk sprake kan zijn van een alternatief. De mogelijkheden om — anders dan fine tuning aan het voorgenomen project — met succes alternatieven voor te dragen lijken op voorhand aldus beperkt. Dit betekent ook dat wanneer men met participatie daadwerkelijk draagvlak wil creëren (of zelfs vertrouwen in de overheid) de nodige aandacht voor verwachtingsmanagement is vereist (‘uw ruimte om te participeren is enkel beperkt tot de volgende aspecten’).

5.
Een regelmatig terugkerend argument van tegenstanders van windparken is de onverbindendheid van de geluidnormen van art. 3.14a lid 1 Activiteitenbesluit, waarin de Europese dosismaat Lden en Lnight is vastgelegd. Ook in deze uitspraak halen appellanten — overigens zonder succes — alles uit de kast om de norm onverbindend te laten zijn (r.o. 93‒108). Deze noot leent zich niet voor een uitgebreide weergave van al deze argumenten, temeer omdat vele argumenten reeds eerder door de Afdeling zijn afgedaan (zie bijvoorbeeld ABRvS 8 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2021:BV3215 inzake Windpark Noordoostpolder; ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1228 inzake Windpark Wieringenmeer en ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3504 inzake Windpark Veenwieken). Interessant is het gestelde in het StAB-deskundigenbericht dat in wetenschappelijke publicaties wordt vermeld dat aan de hinder van windturbinegeluid wellicht meer gewicht moet worden toegekend dan in het verleden is gebeurd. Gewezen wordt op een Zweeds symposium eind 2014, waarin melding is gemaakt van een onderzoek waaruit zou zijn gebleken dat het zogenoemde amplitudegeluid — het ritmische, impulsachtig geluid dat op een grotere afstand kan worden waargenomen door het passeren van de rotorbladen van de mast — de hinderbeleving sterk kan doen toenemen. De StAB stelt dat een oorzaak van een mogelijke onderschatting van hinder van windturbinegeluid zou kunnen liggen in de normstelling van art. 3.14a Activiteitenbesluit die dateert uit 2010, en de windturbines inmiddels een stuk hoger zijn dan die die vóór 2010 werden gerealiseerd. Er kan sprake zijn van een ‘wellicht veranderd milieutechnisch inzicht’ bij het beoordelen van hinderlijkheid van windturbinegeluid, aldus de StAB. De Afdeling bevestigt in deze uitspraak haar in de windpark Veenwieken ingezette koers: uit de kanttekeningen van de StAB dat de geluidnormen in discussie zijn, blijkt niet dat er sprake is van wetenschappelijke consensus over de toereikendheid van de geluidnormen van art. 3.14a lid 1 Activiteitenbesluit. Dergelijke omstandigheden zijn volgens de Afdeling onvoldoende — vooruitlopend op een mogelijke aanpassing van de normen door de wetgever — om tot onverbindendheid of buiten toepassing verklaring te komen. Het bevoegd gezag mag aldus nog altijd de normstelling voor geluid in het Activiteitenbesluit als uitgangspunt hanteren. Wel lijkt de Afdeling met deze overwegingen aan te geven dat voornoemde conclusie bij aanvullende en concrete wetenschappelijke inzichten zomaar eens anders kan uitpakken.

De vrees voor gezondheidsrisico’s (zoals het windturbinesyndroom, slaapstoornissen, maag- en darmstoornissen en neurologische verstoringen) als gevolg van het windturbinegeluid is de laatste tijd eveneens een belangrijk thema voor omwonenden nabij een voorgenomen windpark. Ook in planschadezaken worden vermeende gezondheidsrisico’s aangedragen ter onderbouwing van de waardevermindering. Zonder succes; onbestemde angst van toekomstige kopers voor gezondheidsrisico’s als gevolg van een planologische maatregel speelt geen rol in de planologische vergelijking (zie ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:219, O&A 2018/4, m.nt. G.C.W. van der Feltz en R. Olivier). Ook in deze uitspraak komt de vrees voor gezondheidsrisico’s nadrukkelijk aan de orde (zie r.o. 119–120.6). Appellanten stellen dat de verschillende rapporten waarin gezondheidsrisico’s zijn onderzocht verouderd zijn, omdat windturbines groter zijn dan ten tijde van de rapporten waarop het bevoegde gezag zich beroept. Onder verwijzing naar een rapport van januari 2016 stellen appellanten dat de rapporten ook verder onjuist zijn. De ministers betogen, onder verwijzing naar een nader onderzoeksrapport uit 2017 van het RIVM en de GGD getiteld ‘Health effect related to wind turbine sound’, dat er geen wetenschappelijk bewijs beschikbaar is voor een directe relatie tussen gezondheidsrisico’s en het geluid van windturbines. Ook is er geen wetenschappelijk bewijs voor gestelde gezondheidsrisico’s van laagfrequent en infrageluid van windturbines. Wel kan een langdurige ergernis over de hinder van windturbines en het gevoel dat de leefkwaliteit is verminderd gevolgen hebben voor het welzijn en de gezondheid. Maar daarin is een windpark niet uniek, dat geldt ook voor andere stressfactoren. De Afdeling concludeert dan ook dat de ministers zich in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat het plan niet zal leiden tot onaanvaardbare gevolgen voor de gezondheid als gevolg van geluid.

6.
Windpark De Drentse Monden en Oostermoer is een van de vele windparken die de Afdeling inmiddels voorbij heeft zien komen. En dat gaat nog wel even door. Het voorstel voor de hoofdlijnen van het klimaatakkoord van 10 juli 2018 laat zien dat er ook na 2020 een groei van windenergie op land is voorzien. Meer windparken op land betekent ook een groter beslag op de schaarse ruimte die Nederland kent; meer mensen zullen worden geconfronteerd met een windpark in hun nabije omgeving. Wij zijn dan ook benieuwd hoe thema’s zoals draagvlak en gezondheidsrisico’s zich in de toekomst zullen ontwikkelen.