Wijziging Nbw-vergunning na de referentiedatum

Met deze uitspraak is weer een stukje van de ‘Natuurbeschermingswetpuzzel’ gelegd. De uitspraak maakt duidelijk hoe moet worden omgegaan met ‘bestaande rechten’ onder de Natuurbeschermingswet 1998 (‘Nb-wet 1998’) als deze rechten in de loop der tijd zijn aangepast.

Hoe zat het ook alweer? Met de uitspraak van 30 maart 2010 (nr. 200903784) en daaropvolgende gelijkluidende uitspraken maakte de ABRvS voor het eerst inzichtelijk dat ook onder Nb-wet 1998 geprofiteerd kan worden van bestaande rechten c.q. bestaand gebruik. Van belang is te realiseren dat de ABRvS in dat verband overigens niet toetst of aan de definitie van bestaand gebruik uit de Nb-wet 1998 wordt voldaan en of er in zoverre kan worden geprofiteerd van de uitzondering op de vergunningplicht in art. 19d, lid 3, Nb-wet 1998. De ABRvS stelt, bij de vraag of sprake is van bestaande rechten, centraal hetgeen vergund was op de referentiedatum. Wat de relevante referentiedatum is, wordt bepaald door het karakter van het gebied (Vogel- of Habitatrichtlijngebied) en de datum waarop het gebied is aangewezen (in geval van een Vogelrichtlijngebied) of de datum waarop het gebied op de lijst van communautair belang is geplaatst (Habitatrichtlijngebied). Zodoende geldt voor Habitatrichtlijngebieden 7 december 2004 als referentiedatum; voor Vogelrichtlijngebieden aangewezen op of na 10 juni 1994 merkt de ABRvS de datum van aanwijzing aan als referentiedatum. Bij Vogelrichtlijngebieden aangewezen voor 10 juni 1994, is 10 juni 1994 de referentiedatum – zijnde de datum waarop art. 6 van de Habitatrichtlijn (en daarmee de gebiedsbescherming) van toepassing werd op deze gebieden. Aan de hand van de referentiedatum dient vervolgens nagegaan te worden wat op dat moment vergund was, via een milieuvergunning, Hinderwetvergunning of bijv. een (oude) 8.19 Wm-melding.

De relevantie van dit alles is dat als een bestaande activiteit wordt uitgebreid, maar er bijvoorbeeld geen toename van stikstofdepositie optreedt ten opzichte van de stikstofdepositie die reeds toegestaan was ten tijde van de peildatum, de ABRvS simpelweg oordeelt dat de uitbreiding zonder nadere ecologische (en dus passende) beoordeling kon worden toegestaan. Het belang van een goede – en zo ruim mogelijke – vaststelling van hetgeen als bestaand recht kwalificeert, is daarmee gegeven.

Onduidelijk was echter nog hoe omgegaan zou moeten worden met de situatie waarin, na de referentiedatum, een (milieu)vergunning was beperkt ten opzichte van hetgeen op de referentiedatum was toegestaan. Zou dan ook nog uitgegaan kunnen worden van de (veelal ruimere) vergunning zoals deze gold op de referentiedatum? Of zou dan toch moeten worden aangenomen dat een deel van het bestaande recht was komen te vervallen door de beperking in de latere vergunning? In onderhavige uitspraak deed zich deze situatie voor: de vigerende milieuvergunning uit 2006 stond (aanzienlijk) minder ammoniakdepositie toe dan de vergunning die gold op referentiedatum. Er was vervolgens, middels het in deze procedure bestreden besluit, toestemming verleend voor meer depositie dan hetgeen in 2006 werd vergund, maar nog steeds aanzienlijk minder dan hetgeen vergund was op de referentiedatum. Als de vergunning uit 2006 niet in de beoordeling hoefde te worden betrokken, was vergunningverlening eenvoudig. Maar was dat wel een juiste conclusie?

Onderhavige uitspraak geeft, voor het eerst, een duidelijk – en ontkennend – antwoord op deze vraag. Als de vergunning die gold op de referentiedatum niet meer of niet meer geheel van kracht is, dan kan de vergunde situatie op de peildatum niet zonder meer als uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de aangevraagde situatie leidt tot een toename van stikstofdepositie. Er is dan immers geen sprake meer van voortzetting van het project waarvoor reeds toestemming was verleend vóór de referentiedatum, zodat dan ook niet meer automatisch kan worden aangesloten bij het Stadt Papenburg-arrest van het HvJ EU van 14 januari 2010 (C-226/08). Dit arrest stond aan de basis van de jurisprudentielijn die met de uitspraak van 30 maart 2010 is ontwikkeld.

Gelukkig volstaat de ABRvS niet met deze wat algemene conclusie – en hoeft niet gewacht te worden op een volgende uitspraak waarin nader wordt toegelicht wat de consequentie is van het ‘niet zonder meer’ uitgaan van de vergunning op de referentiedatum, indien nadien deze vergunning is gewijzigd. In r.o. 4.1 geeft de ABRvS een aantal praktische handvatten voor de praktijk. Twee situaties worden daarbij onderscheiden, namelijk (i) de situatie waarin na de referentiedatum een vergunning is verleend voor een activiteit die meer ammoniakemissie tot gevolg heeft en waarin nog niet eerder een Nbw-vergunning is verleend; en (ii) de situatie waarin na de referentiedatum een vergunning is verleend voor een activiteit die minder ammoniakemissie tot gevolg heeft en waarin eveneens nog niet eerder een Nbw-vergunning is verleend. Als na de referentiedatum meer ammoniakemissie is vergund, dan moet in het kader van een hierop volgende wijziging van de activiteiten de toename ten opzichte van hetgeen vergund was op de referentiedatum worden beoordeeld; en dus niet ten opzichte van het meerdere dat later is vergund. Dat is logisch – de vergunning die gold op de referentiedatum is dan immers niet vervallen; deze vergunning wordt als het ware nog een keer uitgebreid. Het is ook logisch om niet de toename ten opzichte van de (uitbreidings)vergunning die verleend is na de referentiedatum te toetsen. De ABRvS gaat er immers van uit dat deze toename niet onder de Nb-wet 1998 is beoordeeld. Als de eerste uitbreiding na de referentiedatum al wel getoetst zou zijn aan de hand van de Nb-wet 1998, dan zou m.i. een andere systematiek moeten worden gehanteerd. In dat geval ligt het immers voor de hand de effecten van de voorgenomen uitbreiding niet af te zetten ten opzichte van het vergunde op de referentiedatum, maar ten opzichte van hetgeen op grond van de Nb-wet 1998 reeds was toegestaan.

Van deze situatie kan duidelijk worden onderscheiden de situatie waarin na de referentiedatum minder is vergund dan hetgeen op de referentiedatum was toegestaan. In dat geval kan niet meer van het meerdere op de referentiedatum worden uitgegaan, maar moet het effect van een voorgenomen uitbreiding/wijziging worden getoetst ten opzichte van het mindere waartoe de vergunning na de referentiedatum was beperkt. De vergunde situatie met de laagste ammoniakemissie geldt dan als uitgangspunt. Hoewel deze systematiek vanuit de bescherming van Natura 2000-gebieden ondersteuning verdient, moet wel bedacht worden dat in die situatie zomaar ‘rechten’ zijn verdwenen zonder dat de door de ABRvS nu aangenomen consequentie toen kon worden overzien. Aan de andere kant: het is ook zo goed als irreëel om te veronderstellen dat de ABRvS zou hebben geoordeeld dat bestaande rechten ten tijde van de referentiedatum onverkort zouden kunnen worden ingezet om een toename van stikstofdepositie zonder nadere ecologische beoordeling te rechtvaardigen, in een situatie waarin feitelijk van een bestaand recht geen sprake meer was. Immers: zonder nadere besluitvorming zou dan hetgeen vergund was op de peildatum niet meer kunnen plaatsvinden. Er is dan dus geen sprake meer van een ‘bestaand recht’ – en dus ligt het voor de hand dat het ecologische voordeel gekoppeld aan het oorspronkelijke recht ook niet meer kan worden benut.

Deze noot gaat over het omgevingsrecht, meer in het bijzonder het natuurbeschermingsrecht.