Voortoets of passende beoordeling?
Geen passende beoordeling? Dan ook vaak geen plan-merplicht. Toch is een voortoets vaak niet voldoende.
Zie onderstaande noot van Marieke Kaajan onder ABRvS 27 augustus 2014, gepubliceerd in Milieu en Recht 2015/20.
1. In deze uitspraak staat centraal wanneer een ecologisch onderzoek nog als voortoets in de zin van de Natuurbeschermingswet 1998 (“Nbw 1998”) kan worden aangemerkt. De relevantie daarvan moge duidelijk zijn: als met een voortoets niet kan worden vastgesteld of significant negatieve effecten op voorhand kunnen worden uitgesloten, valt een project of plan onder het toepassingsbereik van de Nbw 1998. In dat geval moet een passende beoordeling worden verricht en ontstaat, indien sprake is van een project, een vergunningplicht. Bij een plan, zoals in deze uitspraak, zijn de consequenties zo mogelijk nog groter: een verplichting tot het opstellen van een passende beoordeling leidt automatisch tot de verplichting om een plan-MER op te stellen.
2. Het wekt dan ook niet veel verbazing dat in de praktijk soms gezocht wordt naar mogelijkheden om uitgebreid ecologisch onderzoek toch nog als voortoets te bestempelen. Vanuit praktisch oogpunt is dat ook wel te begrijpen. Daar komt bij dat noch de Nbw 1998 noch de Habitatrichtlijn het fenomeen voortoets expliciet noemt. De voortoets is daarmee een buitenwettelijk instrument – maar dus wel een belangrijk instrument. Een vuistregel is vaak dat als op voorhand niet met 100% zekerheid gesteld kan worden dat significant negatieve effecten zijn uitgesloten, een passende beoordeling – ook gelet op het voorzorgsbeginsel – is vereist. Maar gelet op de praktische consequenties bij het hanteren van deze vuistregel – de conclusie is dan immers vaak dat een passende beoordeling noodzakelijk is – wordt deze vuistregel in de praktijk nogal eens opgerekt. Zo ook in deze uitspraak.
3. In een eerdere uitspraak was reeds geoordeeld over een eerdere versie van hetzelfde bestemmingsplan (ABRvS 27 december 2012, 201207675/1/R3). Een van de redenen waarom het bestemmingsplan toen werd vernietigd, was gelegen in het toen uitgevoerde ecologische onderzoek en de hierop gebaseerde conclusies. Zo had de ABRvS in die uitspraak geconcludeerd dat op basis van de voortoets significant negatieve gevolgen niet konden worden uitgesloten. Twee aspecten achtte de ABRvS daarbij van belang: (i) negatieve hydrologische effecten in het bos van het Natura 2000-gebied waren te verwachten; en (ii) voor dit bos gold een instandhoudingsdoelstelling die ziet op uitbreiding van de oppervlakte en verbetering van de kwaliteit.
4. Het nieuwe bestemmingsplan werd vervolgens voorzien van een aangescherpte voortoets, waarin, wederom, werd geconcludeerd dat negatieve gevolgen voor de relevante habitattypes op voorhand waren uitgesloten en dat een passende beoordeling dus niet vereist was. Deze conclusie was met name gebaseerd op de vaststelling dat de relevante habitattypes op een afstand groter dan 100 m van het plangebied lagen. De gegevens die bij deze conclusie waren betrokken hadden echter geen rekening gehouden met de ontwikkelingen die het plan mogelijk zou maken, zodat de ABRvS niet anders kon dan concluderen dat niet vaststond dat de voortoets was gebaseerd op onderzoeksgegevens die specifiek betrekking hadden op het plan. Verder was niet duidelijk gemaakt waar de specifieke habitattypen concreet zouden voorkomen. Tevens waren mitigerende maatregelen in de voortoets betrokken, ondanks de – op vaste jurisprudentie gebaseerde – “waarschuwing” in de eerdere uitspraak dat mitigerende maatregelen pas in een passende beoordeling mogen worden betrokken.. Ter zitting was verder nog door de raad aangevoerd dat het plan geen negatief effect zou hebben op de verdroging van het bos. Deze stelling kan de ABRvS niet volgen, te meer nu in de voortoets wel was uitgegaan van hydrologische effecten. Tot zover gebreken die, zo op het eerste gezicht – want mij zijn natuurlijk alleen de feiten uit de uitspraak van de ABRvS bekend – voorkomen, althans in ieder geval voorzien, hadden kunnen worden.
5. Opmerkelijk is ten slotte ook de in de voortoets gehanteerde redenering over mogelijke effecten vanwege stikstofdepositie. Ook hier is gekozen voor een motivering die op basis van vaste jurisprudentie zo goed als onhoudbaar is. Vaste jurisprudentie is dat als een plan (of project) leidt tot een toename van stikstofdepositie, significant negatieve effecten op voorhand niet kunnen worden uitgesloten en een passende beoordeling dus is vereist. Er zijn mij maar weinig uitspraken bekend waarin van dit uitgangspunt wordt afgeweken (zie voor een voorbeeld ABRvS 16 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1573). Het is dan ook niet erg opmerkelijk dat ook in dit geval de redenering niet slaagt. Daarbij valt ook op dat de gehanteerde redenering er inhoudelijk op neer kwam dat significant negatieve effecten als gevolg van stikstofdepositie waren uitgesloten omdat de bijdrage van de in het plan voorziene ontwikkelingen minder was dan 0,05% aan de (overschrijding van?) de kritische depositiewaarde. Uit eerdere uitspraken is al bekend dat deze redenering, die er feitelijk op neer komt dat het systeem al overbelast is (in de zin van de “de emmer loopt al over” en extra stikstofdepositie maakt daarbij niets uit) niet door de ABRvS wordt onderschreven. Daargelaten dat deze conclusies voor ecologen klip en klaar zijn en vaak juist wél worden onderschreven!
6. Al met al dus redeneringen waarvan op voorhand al met de nodige zekerheid had kunnen worden vastgesteld dat deze niet de conclusie zouden kunnen dragen dat geen passende beoordeling hoefde te worden verricht. Het bestemmingsplan gaat wederom onderuit en verweerder is opgedragen om een nieuw plan vast te stellen binnen 26 weken na verzending van de uitspraak. Ik ben benieuwd of nu wel besloten zal worden een passende beoordeling op te stellen…
