Verschil tussen instandhoudingsmaatregelen, preventieve en compenserende maatregelen
Marieke Kaajan schreef een noot onder HvJ EU 21-07-2016, ECLI:EU:C:2016:583 in M en R 2016/131.
Noot
1.
Dit arrest van het Hof dat de boeken in zal gaan als het arrest Orleans biedt, in navolging van het arrest Briels (HvJ EU 15 mei 2014, C-521/12, ECLI:EU:C:2014:330) een nadere interpretatie van het verschil tussen instandhoudings-, mitigerende en compenserende maatregelen. Een verschil dat voor de toepassing van de Natuurbeschermingswet 1998 (en straks, met ingang van – waarschijnlijk – 1 januari 2017, de Wet natuurbescherming) belangrijk is. Met instandhoudings- en mitigerende maatregelen mag immers in een passende beoordeling rekening worden gehouden. Dergelijke maatregelen kunnen uiteindelijk tot gevolg hebben dat geconcludeerd kan worden dat verzekerd is dat een project of plan niet leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Dit positieve effect hebben compenserende maatregelen niet; in dat geval zal eerst moeten worden vastgesteld dat er geen alternatieven voor het voorgenomen project of plan bestaan en dat dwingende redenen van groot openbaar belang bestaan voor dit project of plan. Het belang van het verschil is daarmee gegeven.
2.
In het al aangehaalde arrest Briels gaf het HvJ aan dat beschermingsmaatregelen die in een project worden opgenomen om de schadelijke gevolgen van dit project voor een Natura 2000-gebied te compenseren, logischerwijs als “compenserende maatregelen” moeten worden aangemerkt en dus niet in het kader van een passende beoordeling kunnen worden betrokken om de in eerste instantie negatieve gevolgen van een project of plan te verminderen of te voorkomen. In het arrest Briels oordeelde het HvJ over de situatie dat nieuw areaal van een habitattype dat door het voorgenomen project (de aanleg c.q. uitbreiding van een snelweg) werd aangetast, tot ontwikkeling werd gebracht. Dit beschouwde het HvJ als compensatie – waarbij een belangrijk argument werd gevonden in het feit dat er ten tijde van het verlenen van toestemming voor het project nog onzekerheid bestond over de positieve effecten terwijl deze positieve gevolgen al wel alvast meegenomen werden in de beoordeling van de gevolgen van het voorgenomen project. Het arrest Briels leidde daarmee tot een stroom aan nieuwe jurisprudentie van de ABRvS over het verschil tussen mitigatie en compensatie (zie hiervoor ook M.M. Kaajan, Nbw-toestemming zonder ADC-toets na het arrest Briels; feit of fictie, JFf 2015/83, de aldaar genoemde uitspraken alsmede ABRvS 14 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3194, M en R 2016/9. Kern van deze – strenge – jurisprudentie is dat pas sprake is van mitigatie in een Natura 2000-gebied indien maatregelen worden getroffen op de locatie waar een negatief effect vanwege een plan of project optreedt en deze maatregelen leiden tot het voorkomen of verminderen van dit negatieve effect. Uiteraard kan verder ook sprake zijn van mitigatie bij maatregelen die een verandering van het project of plan betreffen, of de uitvoeringsmodaliteiten hiervan.
3.
Het arrest Orleans gaat over maatregelen die getroffen worden in het kader van de uitvoering van het GRUP, het Gewestelijk Ruimtelijk Uitvoeringsplan. Dit plan voorziet erin dat een groot deel van de Antwerpse haven op de linkeroever van de Schelde wordt gerealiseerd. Uitvoering van dit project tast het Natura 2000-gebied “Schelde- en Durme-estuarium van de Nederlandse grens tot Gent” aan. In concreto leidt het project tot het verlies van 20 hectare schorren en slikken in dit Natura 2000-gebied. In het GRUP was, vanwege dit verlies, bepaald dat ontwikkeling van de haven pas mogelijk zou zijn nadat nieuwe natuur was gecreëerd en vervolgens door de Vlaamse regering was besloten dat sprake was van een effectieve duurzame inrichting van de leefgebieden. Daartoe moest advies worden ingewonnen bij het Agentschap voor Natuur en Bos. Op die manier zou, aldus de Vlaamse Regering, op het moment dat de aantasting van het bestaande areaal mogelijk zou worden (door uitvoering van het GRUP) de nieuw ontwikkelde natuurgebieden al gaan behoren tot de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied. De maatregelen zouden er dus toe leiden dat, voordat zich negatieve gevolgen zouden voordoen voor een bepaald habitattype, een toekomstig areaal van datzelfde type zou worden ontwikkeld. Volgens de Vlaamse Regering was daarom sprake van instandhoudingsmaatregelen, terwijl aan de andere kant, door eisers in de procedure, aangevoerd was dat sprake was van compenserende maatregelen dan wel, subsidiair, van autonome natuurontwikkeling waarmee ook dan geen rekening zou kunnen worden gehouden. Gelet op deze ingenomen stellingen, stelde de Belgische Raad van State aan het HvJ de vraag of de beoogde natuurontwikkeling als compensatie moet worden aangemerkt.
4.
5.
Er is, ten eerste, geen sprake van instandhoudingsmaatregelen omdat “de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde maatregelen met name erin voorzien dat een deel van het gebied verloren gaat”. Dergelijke maatregelen kunnen, aldus het HvJ, geen maatregelen ter instandhouding zijn (r.o. 38). Dat lijkt zo op het eerste gezicht een wat cryptische redenering. De maatregelen die door de Vlaamse Regering als instandhoudingsmaatregelen waren aangemerkt, zijn immers niet de maatregelen die getroffen worden ten behoeve van de Antwerpse haven, maar de ontwikkeling van nieuwe natuur voordat de Antwerpse haven wordt gerealiseerd c.q. verplaatst. Anders gezegd: het HvJ diende niet te oordelen over het verlies aan natuurgebied, maar over de maatregelen die vanwege dit verlies getroffen werden. Waarschijnlijk zit deze redenering wel impliciet in de conclusie van het HvJ dat van instandhoudingsmaatregelen geen sprake is, juist vanwege het feit dat de enige reden dat de (natuur)maatregelen worden getroffen, gelegen is in de ontwikkeling van de Antwerpse haven. Op die manier is de conclusie dat geen sprake van instandhoudingsmaatregelen of van beschermingsmaatregelen ter instandhouding van de ecologische kenmerken van een Natura 2000-gebied beter te begrijpen. De vraag kan nog wel gesteld worden of deze conclusie van het HvJ juist ingegeven is door het feit dat de natuurmaatregelen onlosmakelijk verbonden zijn aan de ontwikkeling van de haven. Zouden de natuurmaatregelen onafhankelijk van deze ontwikkeling worden getroffen, dan is er mogelijk wel weer sprake van instandhoudingsmaatregelen die als autonome ontwikkeling in de passende beoordeling mogen worden betrokken. Althans, in ieder geval volgens de ABRvS 30 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1964). Daarmee is de ‘maakbaarheid’ van deze conclusie overigens een gegeven – louter de vormgeving van de natuurmaatregelen (wel of niet gekoppeld aan het plan of project) zou dan de kwalificatie van deze maatregelen bepalen.
6.
Van preventieve, of passende, maatregelen in de zin van artikel 6, tweede lid, Habitatrichtlijn is evenmin sprake. Het zou dan, aldus het HvJ in r.o. 40, moeten gaan om maatregelen waarvan gegarandeerd is dat deze niet leiden tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van de Habitatrichtlijn, met name voor wat betreft de nagestreefde instandhoudingsdoelstellingen. En daar is in dit geval geen sprake van. Ook hier is de redenering van het HvJ kort – en lijkt (wederom impliciet) te moeten worden aangenomen dat juist omdat de natuurmaatregelen worden getroffen vanwege de ontwikkelingen die met het GRUP mogelijk worden gemaakt, het doel van deze natuurmaatregelen niet is (of niet kan zijn) dat – in het algemeen – geen verslechtering of significante verstoring in een Natura 2000-gebied optreedt.
7.
Dat betekent dat aan de hand van artikel 6, derde en vierde lid, moet worden beoordeeld hoe de beoogde natuurmaatregelen moeten worden gekwalificeerd. Vanaf r.o. 43 vat het HvJ op dat punt eerst eerdere jurisprudentie kort samen. Duidelijk wordt dat het HvJ de huidige situatie niet gelijkstelt met de situatie waarover in het arrest Briels werd geoordeeld, juist omdat in het arrest Briels de ontwikkeling van nieuwe natuur zou plaatsvinden nadat de aantasting van het relevante habitattype zou hebben plaatsgevonden. In het kader van het GRUP worden de natuurmaatregelen immers al getroffen voordat de aantastingen van het Natura 2000-gebied zouden (kunnen) optreden. Maar uiteindelijk leidt dit verschil er niet toe dat er in dit geval wel sprake is van maatregelen die in de passende beoordeling – dus bij de beoordeling die op grond van artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn – mogen worden betrokken. Daarvoor acht het HvJ met name van belang dat de natuurmaatregelen niet zijn voltooid voordat toestemming is verleend voor de ontwikkelingen in de Antwerpse haven. Juist hierdoor is, op het moment van toestemmingverlening, nog onzeker of de eventuele positieve gevolgen waarvan uitgegaan is bij het besluit tot toestemmingverlening, ook daadwerkelijk zullen optreden. Het vooruitlopen op een eventueel positief effect – waarvan nog niet verzekerd is dat dit effect ook daadwerkelijk zal optreden – acht het HvJ dan ook niet toegestaan.
8.
Daarmee zijn de mogelijkheden om, zonder de toets van artikel 6, vierde lid, Habitatrichtlijn (de ADC-toets) toestemming te verlenen, na het arrest Briels wederom beperkt. De crux van deze redenering zit dus in het feit dat al toestemming wordt verleend voor de aantasting van een Natura 2000-gebied, zonder dat maatregelen die deze aantasting – op gebiedsniveau – zouden moeten neutraliseren, al zijn voltooid. Het is daarbij niet voldoende dat in het toestemmingsbesluit zekerheden zijn ingebouwd waarmee voorkomen kan worden dat het project of plan waarvoor toestemming is verleend wordt uitgevoerd als de natuurmaatregelen niet het beoogde effect hebben. Dat betekent dat van maatregelen ter mitigatie van een negatief project- of planeffect alleen sprake kan zijn als deze maatregelen worden getroffen en voltooid zijn voordat toestemming voor het project wordt verleend. Tenzij op andere wijze het beoogde positieve effect van deze maatregelen kan worden verzekerd.
9.
Het effect van dit arrest voor de praktijk is mijns inziens groot. Het arrest maakt duidelijk dat maatregelen in een Natura 2000-gebied – ook al worden deze ter plaatse van het negatieve effect getroffen (in welk geval volgens de ABRvS sprake is van mitigatie c.q. preventieve) – alleen dan nog in de passende beoordeling kunnen worden opgenomen als deze maatregelen zijn voltooid voordat toestemming is verleend. Echter, hoe kan het positieve effect van deze maatregelen dan nog worden toegerekend aan het specifieke project ten gunste waarvan deze maatregelen werden getroffen? Is dit positieve effect dan niet opgegaan in de autonome situatie – in welk geval het veelal lastiger wordt om dit positieve effect te ‘claimen’ voor een specifieke nieuwe ontwikkeling? Als dat zo is, zijn mogelijk alleen nog maatregelen die worden getroffen bij of aan het uit te voeren project of plan (inrichtingsmaatregelen bijvoorbeeld) nog aan te merken als mitigerende maatregelen die in de passende beoordeling mogen worden meegenomen.<
10.
Het is, ten slotte, ook de vraag wat de consequenties van dit arrest zijn voor de houdbaarheid van het Programma Aanpak Stikstof. De eerste zittingen over de PAS zullen eind 2016 bij de ABRvS plaatsvinden. De PAS voorziet, mede door het uitvoeren van allerhande (natuur- en overige) maatregelen, in het creëren van ontwikkelingsruimte die kan worden benut voor nieuwe projecten. Voor zover deze ontwikkelingsruimte het gevolg is van maatregelen die nog niet zijn voltooid, is het, met het arrest Orleans, mijns inziens lastig om te betogen dat deze ontwikkelingsruimte desondanks nu al kan worden uitgegeven. Immers, ook dan kan gesteld worden dat het positieve effect van de PAS-maatregelen nog niet vaststaat (immers; deze maatregelen zijn nog niet allemaal uitgevoerd), terwijl er al wel toestemming wordt verleend voor een nieuw project en de negatieve gevolgen van dit project alleen aanvaardbaar worden geacht juist vanwege de ontwikkelingsruimte die door de PAS-maatregelen wordt gecreëerd. Waarbij er overigens niet eens – anders dan bij de Antwerpse haven het geval was – is vastgelegd dat het nieuwe project waaraan ontwikkelingsruimte wordt toegekend pas mag worden uitgevoerd als het positieve effect van de PAS-maatregelen is vastgesteld. Kortom: het worden spannende tijden voor de PAS.
