ENVIR ADVOCATEN
Keizersgracht 451-1V
1017 DK Amsterdam
T +31 20 737 20 66
F +31 20 796 92 22


Datum: 19-01-2011

De verhouding tussen BW en Awb in het kader van een subsidievaststelling

Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1307 inz. De verhouding tussen BW en Awb in het kader van een subsidievaststelling, AB 2011/162.

1.
Deze uitspraak illustreert het belang dat het civiele recht binnen het subsidierecht kan hebben. Het geschil heeft betrekking op een subsidie voor instandhoudingswerkzaamheden aan een rijksmomument op grond van het Besluit rijkssubsidie instandhouding monumenten 2006 (Brim). Voor subsidie op grond van het Brim komen — voor zover hier relevant — in aanmerking a. eigenaren van andere beschermde monumenten dan woonhuizen en dan boerderijen zonder agrarische functie; en b. provincies, gemeenten, waterschappen en openbare lichamen die zijn ingesteld met toepassing van de Wet gemeenschappelijke regelingen. In art. 1 Brim is bepaald dat onder eigenaren eveneens natuurlijke of rechtspersonen worden verstaan die een ‘ander zakelijk recht’ hebben op het beschermde monument, waarvoor de subsidie wordt aangevraagd. De subsidie voor eigenaren bedraagt 60% van de subsidiabele kosten. Aan (kort gezegd) decentrale publiekrechtelijke lichamen wordt 30% van de subsidiabele kosten vergoed.
2.
De subsidie werd in het onderhavige geval aangevraagd door een stichting. Uit de rechtbankuitspraak volgt dat de gemeente als medeaanvrager aangemerkt moet worden. De gemeente is eigenaar van het monument waarvoor de subsidie wordt aangevraagd. Omdat de gemeente als decentrale overheid en eigenaar van het monument is aangemerkt is het subsidiepercentage op 30% van de subsidiabele kosten gesteld. De stichting huurt het monument van de gemeente. De stichting is van mening dat de eeuwigdurende huurovereenkomst die zij heeft gesloten met de gemeente zodanig is dat haar positie vergelijkbaar is met een eigenaar in de zin van art. 1 Brim, omdat haar huurrecht als ‘zakelijk recht’ als bedoeld in dat artikel aangemerkt moet worden. In dat geval zou zij recht hebben op een subsidie ter waarde van 60% van de subsidiabele kosten. De discussie over het verleningsbesluit speelt zich af rond de vraag of voor de uitleg van het begrip ‘zakelijk recht’ aansluiting kan worden gezocht bij het Burgerlijk Wetboek (BW).
3.
Uit deze uitspraak blijkt de wisselwerking tussen het BW en de regels uit de Awb. Veelvuldig figureren (vrijwel) identieke juridische begrippen uit het privaatrecht in het bestuursrecht. De vraag die zich dan opdringt is of er zonder meer gebruikgemaakt kan en mag worden van de regeling in het privaatrecht bij gebruik van zo’n rechtsfiguur in het bestuursrecht.
4.
Zoals bekend zijn voor de betekenis van het privaatrecht binnen bestuursrechtelijke verhoudingen vooral de schakelbepalingen van Boek 3 BW van belang. De schakelbepaling van art. 3:15 BW bepaalt dat de in titel 1 verankerde algemene beginselen van goede trouw, redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid buiten het vermogensrecht van toepassing zijn ‘voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet’ (art. 3:15). Dergelijke schakelbepalingen zijn eveneens te vinden bij de bepalingen over ‘rechtshandelingen’, ‘volmacht’ en ‘rechtsvorderingen’ (art. 3:59, 3:79 en 3:326 BW). In de MvT is nog eens uitdrukkelijk overwogen dat de wetgever met voornoemde schakelbepalingen in het BW de betrokken titels niet rechtstreeks op het terrein van het bestuursrecht van toepassing heeft willen verklaren, maar dat deze bepalingen zich — in bepaalde gevallen — voor overeenkomstige toepassing in het bestuursrecht lenen. Wat die gevallen in de praktijk zijn, zal vervolgens de (bestuurs)rechter moeten bepalen. Ook in de Awb is in art. 3:1 lid 2 Awb een schakelbepaling opgenomen. Hierin is bepaald dat de afdelingen 2–5 van hoofdstuk 3 Awb van overeenkomstige toepassing zijn op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, ‘voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet’.
5.
Hoewel de wetgever dus uitgaat van de mogelijkheid van het gebruik van privaatrechtelijke regels in een bestuursrechtelijke context, wordt regelmatig vastgesteld dat de publiekrechtelijke aard van de rechtsverhouding zich tegen toepassing van regels uit het BW verzet. De jurisprudentie op dit punt is zeer casuïstisch en steeds bestaat het risico op uiteenlopende jurisprudentie van verschillende rechtscolleges (vgl.HR 28 juni 2002, AB 2003/102, m.nt. F. van Ommeren). Ook in het subsidierecht wordt soms vastgesteld dat civielrechtelijke regels niet geschikt zijn voor toepassing, zo wordt onder meer geïllustreerd door ABRvS 25 augustus 2010 (AB 2011/93, m.nt. F. Onrust). In die uitspraak verklaart de Afdeling uitdrukkelijk de civielrechtelijke regels van het jaarrekeningrecht niet van toepassing voor de beantwoording van de vraag of sprake is van (subsidiabele) kosten. Dat neemt niet weg dat in een bestuursrechtelijke rechtsverhouding (en dus ook in subsidieverhoudingen) nodeloze afwijkingen van de privaatrechtelijke regels vermeden moeten worden. Indien de eigen aard van het bestuursrecht geen argumenten oplevert voor een andere regeling van onderwerpen die tegenhangers in het privaatrecht hebben moet in beginsel bij het BW worden aangesloten, zo staat ook in de memorie van toelichting bij de Vierde Tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3) (MvT).
6. De artikelsgewijze toelichting van het Brim geeft geen definitie van het begrip ‘zakelijk recht’, wel worden voorbeelden genoemd van andere zakelijke rechten dan eigendom, te weten het recht van erfpacht en het recht van opstal. Dit zijn voorbeelden van absolute zakelijke rechten die een exclusief gebruiksrecht impliceren. De Afdeling zoekt daarom in deze procedure terecht aansluiting bij Boek 5 BW, inzake zakelijke rechten. Er is geen overtuigende reden om dat in dit geval niet te doen, zeker nu het begrip ‘ander zakelijk recht’ een juridisch begrip is dat ook in het ‘normale spraakgebruik’ geen tegenhanger kent. Zelfs de Dikke Van Dale stelt dat het een juridisch begrip betreft en geeft als voorbeeld slechts zakelijke rechten die in Boek 5 BW voorkomen. De huurpositie van de stichting is geen zakelijk recht in de zin van Boek 5 BW. Het subsidiepercentage is dus juist vastgesteld, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak.

Deze noot gaat over het subsidierecht een onderdeel van het algemeen bestuursrecht.


Gerelateerd

Commentaar op Afdeling 7.2 Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Commentaar op artikel 7:2 Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Commentaar op artikel 7:1a Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Kwaliteit van de deskundigenrapporten bij ontheffing Ffw
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann in Bouwrecht over de kwaliteit van deskundigenrapporten die…
De positie van deskundigen bij beslissingen over kunstsubsidies
Fleur Onrust schreef “De positie van deskundigen bij beslissingen over kunstsubsidies”, in “Gepaste afstand, de…
Besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan curator
Fleur Onrust schreef in JM 2014/111 over een besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan de curator. In de…
Spoedeisende bestuursdwang, handhaving, bluswater, kostenverhaal, overtreder
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann, noot onder ABRvS 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:90,  JM 2014/34….
Omgevingswet en belanghebbendheid
Fleur Onrust schreef de Doorgeefcolumn “Omgevingswet en belanghebbendheid; alles bij het oude?” De column is te…
Kostenverhaal bestuursdwang en verontreinigd bluswater
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann en P. Jong een noot onder Rb Noord-Nederland 9…
Kostenverhaal bestuursdwang en verontreinigd bluswater
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann en P. Jong een noot onder Rb Noord-Nederland 9…
Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 2
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann het artikel “Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel…
Handhaving – spoedeisende bestuursdwang
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2013:BY1700, inz. Handhaving, spoedeisende…
Hoge Raad over Kostenverhaal Chemie-Pack
Fleur Onrust met C.N.J. Kortmann, noot onder HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7505, inz. Kostenverhaal Chemie-Pack, AB 2013/368….
Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 1
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann het artikel “Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel…
Bestuursrechtelijk kostenverhaal bestuursdwang bij Chemie-Pack
Fleur Onrust schreef met C.N.J. Kortmann een noot onder Rb. Breda 21 juni 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW8992,inz. Spoedeisende bestuursdwang…
Artikel 7:11 Awb
Fleur Onrust schreef met L.M. Koenraad het artikelgewijze commentaar op artikel 7:11 Awb in Module bestuursrecht…
Kostenverhaal brand Chemie-Pack Moerdijk
Fleur Onrust schreef een noot met C.N.J. Kortmann bij de uitspraak van de Rb 21 april…
Subsidievaststelling en de verhouding tussen BW en Awb
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 8 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN6170, inz. Subsidievaststelling en de verhouding tussen…
Verrekening teveel betaalde subsidie
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 25 augustus 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN4946, inz. Verrekening teveel betaalde subsidie…
Subsidievaststelling
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 10 maart 2010, ECLI:NLRVS:2010:BL7011, inz. Subsidievaststelling, AB 2011/92. De…
Het belanghebbendebegrip in de Wabo
Fleur Onrust schreef het artikel “Het belanghebbendebegrip in de Wabo”, BR 2008, p. 401. Na het verschenen…
Mediation in het bestuursrecht
Marieke Kaajan schreef het artikel “Mediation in het bestuursrecht. Mogelijkheden voor een wettelijke regeling” , AAe…