ENVIR ADVOCATEN
Keizersgracht 451-1V
1017 DK Amsterdam
T +31 20 737 20 66
F +31 20 796 92 22


Datum: 01-10-2012

Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 1

Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann het artikel “Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 1”, JM 2012/906.
Verhaal van kosten van bestuursdwang bij (chemische) branden – deel I

1. Inleiding

Directe aanleiding voor dit artikel was de brand op 5 januari 2011 bij ChemiePack te Moerdijk waardoor het gehele bedrijf in de as werd gelegd. Inmiddels zijn er verschillende uitspraken naar aanleiding van deze brand gewezen. Onder deze uitspraken bevinden zich ook een uitspraak van de voorzieningenrechter en vervolgens een uitspraak in de hoofdzaak van de Rechtbank Breda inzake kostenverhaal bij bestuursdwang.

Naast de brand in Moerdijk hebben zich verschillende andere (grote) branden bij bedrijven in Nederland voorgedaan waarbij gevaarlijke stoffen, zoals asbest of chemische stoffen, zijn vrijgekomen. Deze branden nopen soms tot ingrijpen van de overheid om milieuschade te beperken of voorkomen. De kosten die door de overheid worden gemaakt bij dit ingrijpen trachten veel overheden bij de veroorzaker te verhalen. Wij richten ons in dit artikel op kostenverhaal door overheden op veroorzakers van milieuschade bij (chemische) branden.

Eerst als gevolg van de brand in Moerdijk en thans weer door de situatie bij het bedrijf Odfjell, staat het toezicht op (chemische) bedrijven waar zich grote ongevallen kunnen voordoen op dit moment in de schijnwerpers. De NOS berichte op 8 juli 2012 [noot:1] dat in 2011 in heel Nederland het toezicht is verscherpt naar aanleiding van de brand in Moerdijk en dat meer waarschuwingen en dwangsommen zijn uitgedeeld dan in 2010. Daarnaast wordt meer bestuursdwang toegepast. Kostenverhaal van bestuursdwang wordt daarmee steeds belangrijker voor bestuursorganen.

In dit artikel staat de vraag centraal wie er voor de kosten van de toepassing van bestuursdwang opdraait bij (grote) chemische branden of asbestbranden en op welke grondslagen een dergelijk kostenverhaal kan worden gebaseerd. Wij gaan er in het hiernavolgende van uit dat er in beginsel rechtmatig (spoedeisende) bestuursdwang wordt toegepast door het bestuursorgaan, meestal het waterschap of het college van burgemeester en wethouders, in het geval van chemische of asbestbranden. Gevallen waarin de toegepaste bestuursdwang achteraf niet rechtmatig blijkt te zijn, komen in dit artikel niet aan de orde.

2. Publiekrechtelijk kostenverhaal; het overtredersbegrip staat centraal

Voor de beantwoording van de vraag wie na een chemische brand of asbestbrand als overtreder kan worden aangemerkt, moet gekeken worden naar het (vermeend) overtreden wettelijk voorschrift dat aan de last ten grondslag is gelegd. De kosten van bestuursdwang kunnen alleen op de overtreder worden verhaald. Artikel 5:25, lid 1, Awb bepaalt daartoe dat de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd is, tenzij de kosten redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Onder ‘overtreder’ wordt ingevolge artikel 5:1 Awb verstaan: “degene die de overtreding pleegt, of mede pleegt”. Er kunnen dus meerdere overtreders bestaan. Ook de leidinggevende of individuele werknemers kunnen ‘overtreder’ zijn. Dat is het gevolg van het feit dat de medepleger ook als overtreder wordt aangemerkt, zelfs indien de overtreden norm zich niet rechtstreeks richt tot de leidinggevende of werknemer. [noot:2]

Onder een last onder bestuursdwang wordt ingevolge artikel 5:21 Awb verstaan de herstelsanctie inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding. De bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd valt daar ook onder. De last kan ook aan rechthebbenden die geen overtreder zijn worden opgelegd, [noot:3] maar de kosten die zijn gemaakt bij de uitoefening van bestuursdwang kunnen alleen op de overtreder worden verhaald.

Een besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang dient op een wettelijke grondslag te berusten en dit wettelijk voorschrift dient op grond van artikel 5:9 aanhef en onder a Awb ook in de last te worden genoemd. Uit de last moet uitdrukkelijk volgen welke feitelijke toestand of gedraging een overtreding oplevert, met welk wettelijk voorschrift deze toestand of gedraging in strijd is en wat de aangeschrevene moet doen of nalaten, om te voorkomen dat de bestuursdwang wordt uitgevoerd. De last moet vooraf op schrift gesteld worden, tenzij sprake is van een spoedeisend geval. [noot:4]

De gekozen wettelijke grondslag voor het besluit tot oplegging van bestuursdwang is bepalend voor de vraag welk bestuursorgaan bevoegd is tot het opleggen van de last en wie als overtreder kan worden aangemerkt, oftewel aan wie de last kan worden opgelegd.

In de uitspraak van de Rechtbank Breda [noot:5] van 21 juni 2012 inzake kostenverhaal bij bestuursdwang naar aanleiding van de chemische brand te Moerdijk bij ChemiePack komt de vraag naar de bevoegdheid van het bestuursorgaan tot oplegging van de last aan de orde. De last is in die procedure opgelegd door het waterschap. De rechtbank onderzoekt of het waterschap bevoegd was tot oplegging van de last, nu het waterschap heeft nagelaten (ondanks bezwaren op dit punt) om te motiveren in de beslissing op bezwaar waar het zijn bevoegdheid aan ontleent. De rechtbank acht het onvoldoende dat het waterschap stelt dat de bevoegdheid om op te treden zo evident is dat dit aspect geen nadere motivering behoeft. De rechtbank onderzoekt de bevoegdheid van het waterschap. De rechtbank overweegt daartoe het volgende: “Blijkens [onder meer; toevoeging CK/FO] het Waterbesluit (…), ligt het publiekrechtelijke beheer van de sloten in handen van verweerder. Een en ander leidt de rechtbank (…) tot de conclusie dat verweerder (…) het bevoegde orgaan was om handhavend op te treden tegen overtredingen van de Waterwet die gevolgen voor de sloten (kunnen) hebben.”

Het bevoegd gezag moet een in het kader van bestuurlijke handhaving gegeven last concreet invullen. De te treffen maatregelen of na te laten handelingen moeten dus duidelijk en concreet geformuleerd zijn. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling moet degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeven te tasten over wat te doen of na te laten. [noot:6] Een last die enkel inhoudt dat de zorgplicht moet worden nageleefd is dus niet concreet genoeg en daarmee in strijd met de rechtszekerheid. [noot:7]

De overtreder is niet slechts degene die de gedraging heeft uitgevoerd of een gedraging heeft nagelaten, maar kan ook degene zijn aan wie de gedraging moet worden toegerekend. In onze annotatie onder de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 21 juli 2011 («JM» 2011/75) gaven wij reeds een uitgebreide beschouwing over het overtredersbegrip. Daarbij bespraken wij ook dat voor de toerekening aan het bedrijf van de gevolgen van een brand (verontreiniging van sloten als gevolg van bluswater met chemicaliën afkomstig van het uitgebrande bedrijf) de Afdeling twee ficties hanteert. Ten eerste neemt de Afdeling aan dat het bedrijf (de drijver van de inrichting) geacht moet worden opdracht te hebben gegeven voor de bluswerkzaamheden (ook al is dat niet zo). Ten tweede moet brandbestrijding in het algemeen worden geacht de gevolgen van de brand te beperken (dit zal ook doorgaans het geval zijn). Wij merkten in onze noot al op dat wij het een ongelukkige aanname vinden dat de drijver als opdrachtgever van de brandweer wordt beschouwd. Daarbij zij verwezen naar het brandweerkostenarrest[noot:8] van de Hoge Raad, waarin juist wordt benadrukt dat brandbestrijding gezien moet worden als een exclusieve publiekrechtelijke taak, die niet moet worden vertroebeld door privaatrechtelijke figuren als opdracht of zaakwaarneming. Die opvatting moet waarborgen dat het slachtoffer van de brand en/of de brandweer zelf afzien van bluswerkzaamheden vanwege eventuele negatieve financiële consequenties. Bovendien geschiedt het blussen doorgaans ook in het belang van de naburige percelen en (in bredere zin) de omgeving, hetgeen het publieke karakter van de taak onderstreept. In onze noot wezen wij er op dat het wellicht een overtuigender redenering van de Afdeling zou zijn geweest dat de overtreding van de Waterwet aan het bedrijf moet worden toegerekend, omdat de bluswerkzaamheden van de brandweer het directe gevolg zijn van de brand en de bluswerkzaamheden gerechtvaardigd werden door het – hogere – belang van de brandbestrijding. Voor meer over deze toerekeningsvraag verwijzen wij eveneens naar onze noot in «JM» 2011/75.

2.1. Pluraliteit van overtreders

Indien er meerdere overtreders zijn, behoeven de kosten niet op alle overtreders gelijkelijk te worden verhaald. [noot:9] Zelfs het verhalen van kosten op één overtreder is toegestaan. Zo oordeelde de Afdeling dat indien er meerdere drijvers van de inrichting zijn, het bevoegd gezag bij het verhaal van de kosten van de bestuursdwang, de kosten niet gelijkelijk over de verschillende drijvers hoeft te verdelen. [noot:10]

De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 24 maart 2004 [noot:11] in een procedure waarbij asbest vrijkwam van een loods die ten gevolge van een brand volledig werd verwoest, over de vrijheid om te kiezen welke overtreder(s) worden aangeschreven het volgende. Na de brand ging de gemeente tot bestuursdwang over, omdat de drijvers van inrichtingen van de afgebrande loods niet zelf tot opruiming overgingen. De drijvers weigerden de kosten voor het opruimen van de asbest te betalen, omdat onder meer niet was komen vast te staan in welk bedrijf de brand was ontstaan, en zij aldus meenden dat zij niet verantwoordelijk voor de gevolgen van de brand konden worden gehouden. De Afdeling oordeelt dat aangezien de gehele loods is afgebrand de gemeente de drijvers van de drie in de loods gevestigde inrichtingen ter zake van de asbestverontreiniging heeft kunnen aanschrijven. Ten aanzien van het kostenverhaal overweegt de Afdeling: “uitgangspunt is dat de kosten van de toepassing van bestuursdwang ten laste komen van de overtreder. In dit geval betekent dit dat de kosten ten laste komen van de drie overtreders als de drijvers van de drie in de afgebrande loods gevestigde inrichtingen. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de Afdeling in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat in dit geval geen sprake is van een bijzondere situatie, waarbij het algemeen belang in die mate betrokken is bij effectuering van de besluiten, dat zulks tot afwijking noopt van het uitgangspunt dat de overtreder betaalt. Verder is de Afdeling van oordeel dat dit artikellid verweerder niet verplicht reeds in dit stadium de kosten gelijkelijk over de drie drijvers te verdelen. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij bij het invorderen van de werkelijk gemaakte kosten, die overigens veel lager zijn uitgevallen dan de geraamde kosten, zal bezien of er aanleiding is de kosten naar rato over de drijvers te spreiden.” Van Buuren leidt uit deze uitspraak af dat indien er meerdere overtreders zijn, elk van hen hoofdelijk aansprakelijk is. [noot:12] Op hoofdelijke aansprakelijkheid van verschillende schuldeisers komen wij nog terug in deel II van deze bijdrage.

3. Publiekrechtelijk kostenverhaal; grondslag voor het bestuursdwangbesluit

Voor het verhalen van de kosten van bestuursdwang na chemische branden en asbestbranden moet de ‘overtreder’ worden aangeschreven. Om te achterhalen wie als overtreder is aan te merken en tot wie het bestuursdwang zich derhalve moet richten, moet gekeken worden naar het overtreden wettelijk voorschrift. Voor de uitleg van het begrip ‘overtreder’ is van belang te bepalen tot wie de geschonden norm zich richt. De redactie van het (vermeende) overtreden wettelijk voorschrift bepaalt dus hoe ruim de groep van overtreders is. In het hiernavolgende zullen wij een aantal mogelijke wettelijke grondslagen bespreken die in het geval van chemische branden en asbestbranden met wisselend succes ten grondslag kan worden gelegd aan de last onder bestuursdwang en het verhaal van kosten van die bestuursdwang.

In paragraaf 4 behandelen wij verschillende zorgplichten uit het milieurecht die als grondslag voor bestuursdwangbesluiten kunnen dienen bij kostenverhaal. Daarna behandelen wij in paragraaf 5 het lozingsverbod uit artikel 6.2 Waterwet als grondslag voor het handhavingsbesluit bij chemische branden en asbestbranden. Wij besluiten deel I van onze bijdrage in paragraaf 6 met enkele conclusies omtrent het kostenverhaal bij chemische branden.

4. Zorgplichten als grondslag voor het bestuursdwangbesluit

Bij chemische branden of asbestbranden zien wij in de jurisprudentie dat in een (groot) deel van de gevallen de overtreding van een zorgplicht aan het bedrijf wordt verweten. Wij bespreken een aantal van deze zorgplichten in het milieurecht waarbij wij steeds ingaan op de vraag in hoeverre de zorgplichtbepaling zich leent voor het opleggen van een bestuursdwangbesluit en daarmee voor kostenverhaal van die bestuursdwang, in geval van (chemische) branden en asbestbranden. Ook komt aan de orde wie als overtreder van deze zorgplichten kan worden aangesproken en op wie de kosten van de bestuursdwang uiteindelijk verhaald kunnen worden.

De volgende zorgplichten worden besproken. De zorgplicht in het kader van ongewone voorvallen (artikel 17.1 Wm), de algemene zorgplicht van artikel 1.1a Wet milieubeheer (Wm), de zorgplicht van artikel 2.1 Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (Barim, ook: activiteitenbesluit) en ten slotte de zorgplicht van artikel 13 Wet bodem­bescherming (Wbb). De artikelen 17.10 e.v. Wm komen in dit artikel niet aan de orde. Art. 17.16 biedt ruime grondslag voor (en verplichting tot) verhaal van milieuschade, maar moet wel vallen binnen de reikwijdte van de begrippen ‘activiteit’ en ‘milieuschade’ van de Richtlijn Milieuaansprakelijkheid (2004/35/EG).

4.1. Kenmerken van de verschillende zorgplichten

Bij chemische branden en asbestbranden wordt de overtreding die aan het al dan niet (spoedeisende) bestuursdwangbesluit ten grondslag wordt gelegd veelvuldig gebaseerd op artikel 17.1 Wm, oftewel het ongewoon voorval. [noot:13] In artikel 17.1 Wm is de verplichting opgelegd aan de drijver van een inrichting om bij ongewone voorvallen met nadelige gevolgen voor het milieu of de dreiging van dergelijke gevolgen, onmiddellijk de maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd om de gevolgen van het voorval te voorkomen, zoveel mogelijk te beperken en ongedaan te maken.

Daarnaast is er de algemene zorgplicht voor het milieu zoals neergelegd in artikel 1.1a Wm. Ook deze zorgplicht kan – onder omstandigheden – in het geval van een chemische brand of asbestbrand aan het handhavingsbeleid ten grondslag worden gelegd. Deze algemene zorgplicht is zeer ruim geformuleerd en dient als vangnetbepaling; daarom is dit in veel gevallen niet de meest aangewezen norm om aan een overtreding ten grondslag te leggen. Artikel 1.1.a Wm heeft geen zelfstandige betekenis naast artikel 6:162 BW. [noot:14]

De zorgplicht neergelegd in artikel 2.1 Activiteitenbesluit geeft een andere mogelijke grondslag voor kostenverhaal bij bestuursdwang na een brand. De eerste Afdelingsjurisprudentie over dit artikel begint langzaamaan te verschijnen. [noot:15] Denkbaar is dat ook overtreding van deze zorgplicht in de toekomst aan bestuursdwangbesluiten in geval van chemische branden en asbestbranden ten grondslag wordt gelegd. Ook deze zorgplichtbepaling geldt als vangnetbepaling. Deze vangnetbepaling is minder algemeen dan de zorgplicht van artikel 1.1a Wm.

Ten slotte kent ook de Wet bodembescherming een zorgplichtbepaling (art. 13 Wbb) die met name bij asbestbranden een rol kan spelen, omdat daarbij asbestdeeltjes op percelen in de nabijheid van de brand kunnen neerdalen. Het gaat daarbij specifiek om de zorg voor de bodem.

4.2. De overtreding

De verschillende casus van chemische branden en asbestverontreinigingen als gevolg van een brand hebben veelal grote overeenkomsten. De (feitelijke) situatie ziet er in een groot deel van de gevallen ongeveer als volgt uit.

Er breekt brand uit bij een bedrijf. Als gevolg van de brand komen chemicaliën vrij. De brandweer blust de brand. Het bluswater van de brandweer vermengt zich met de vrijgekomen chemicaliën. Vervolgens komt het verontreinigde bluswater in het oppervlaktewater (sloten of andere watergangen) terecht. Om verdere verspreiding van de verontreiniging en schade aan het milieu te voorkomen worden de sloten afgedamd om te voorkomen dat het water in het oppervlaktewater terecht komt of zich verder verspreidt. Veelal komt er (toch) verontreinigd bluswater in het oppervlaktewater terecht. Daarom worden sloten en andere verontreinigd geraakte oppervlaktewateren dan uiteindelijk leeggepompt. Dat opgepompte water wordt in sommige gevallen eerst opgeslagen en daarna gereinigd. De gemoeide kosten met het afdammen, oppompen en opslaan en reinigen van het verontreinigde bluswater wenst de overheid die deze maatregelen heeft getroffen niet zelf te dragen. De kosten van deze (veelal spoedeisende) bestuursdwang worden ten slotte over het algemeen op het uitgebrande bedrijf verhaald, als primaire veroorzaker.

Bij asbestbranden wordt de mogelijke (milieu)verontreiniging doorgaans veroorzaakt door vrijkomende asbestdeeltjes die in de (wijde) omgeving van het uitgebrande bedrijf neerslaan op de grond en/of op het oppervlaktewater.

4.2.1. Ongewone voorvallen ex artikel 17.1 Wm

De drijver van de inrichting dient bij ongewone voorvallen met nadelige gevolgen voor het milieu of een dreiging van dergelijke gevolgen, onmiddellijk maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden om de nadelige gevolgen van het voorval te voorkomen, zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken. [noot:16] Er is geen definitie opgenomen in de Wm van het begrip ‘ongewoon voorval’. De Afdeling verstaat hieronder in elk geval ‘elke gebeurtenis in een inrichting ongeacht de oorzaak van de gebeurtenis, die afwijkt van de normale bedrijfsactiviteiten.’ [noot:17] Het zal – gelet op deze definitie – niet verbazen dat een brand als ongewoon voorval kan worden aangemerkt. De Afdeling merkte een brand in een gebouw waarin de inrichting was gevestigd aan als ongewoon voorval, omdat het een gebeurtenis betreft die afwijkt van de normale bedrijfsactiviteiten en die is aan te merken als een calamiteit. [noot:18] In een uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2003 wordt uitdrukkelijk gesteld dat de aan de overheid opgedragen publieke taak van de brandbestrijding niet afdoet aan de bevoegdheid om op basis van artikel 17.1 van de Wet milieubeheer maatregelen te verlangen ter voorkoming van nadelige gevolgen voor het milieu, ontstaan als gevolg van een brand. De verontreiniging als gevolg van het bluswater dat op het terrein terecht komt wordt eveneens toegerekend aan het bedrijf waar de brand is ontstaan. Naar het oordeel van de Afdeling moeten de nadelige gevolgen voor het milieu geacht worden door het ongewoon voorval te zijn ontstaan, omdat het gebruik van het bluswater bij de aan de orde zijnde asbestbrand het gevolg is van het optreden tegen de brand. De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 17 maart 2010 dat de enkele omstandigheid dat het algemeen milieubelang betrokken is bij de verwijdering van asbest, vrijgekomen na een brand, niet maakt dat de kosten redelijkerwijs niet ten laste van het bedrijf (de drijver van de inrichting) kunnen komen. [noot:19] Ook verwijtbaarheid speelt geen rol bij de vraag of sprake is van een ongewoon voorval.[noot:20] Het bepaalde in artikel 5:25 Awb maakt dat kennelijk ook niet anders. Na de overweging van de Afdeling in de uitspraak van 17 maart 2010, dat verwijtbaarheid niet ter zake doet bij de vraag of bestuursdwang op grond van artikel 17.1 Wm kon worden toegepast en de kosten vervolgens konden worden verhaald op de drijver van de inrichting, overweegt de Afdeling wel dat “in artikel 5:25 Awb is bepaald dat bestuursdwang en kostenverhaal als regel samengaan en voor het maken van een uitzondering blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling onder meer aanleiding kan bestaan indien de aangeschrevene ten aanzien van de ontstane situatie geen verwijt valt te maken of bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken dat de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene behoren te komen. Dit uitgangspunt volgt ook uit de door appellant genoemde uitspraak van de Afdeling van 20 december 2006 in zaak nr. 200510119/1.” De Afdeling geeft echter geen enkele aanwijzing wanneer zich een uitzonderingssituatie zou kunnen voordoen als het bestuursdwang besluit is gebaseerd op artikel 17.1 Wm. Nu verwijtbaarheid voor het begaan van de overtreding kennelijk geen rol hoeft te spelen, vragen wij ons af welke uitzonderingssituaties denkbaar zijn. Het bevreemdt dat de Afdeling in dit geval niet tenminste een overweging wijdt aan de vraag waarom de uitzonderingssituatie zich in het onderhavige geval niet voordoet, want in casu trof de ‘overtreder’ geen verwijt.

In voornoemde procedure bij de Afdeling van 2 juni 2004 stelt het bedrijf zich op het standpunt dat geen sprake is van een ongewoon voorval. Volgens het bedrijf is voor het kwalificeren van een gebeurtenis als ongewoon voorval in de zin van artikel 17.1 Wm de inschatting van een aanwezige gezagdrager mede bepalend, zoals de lokale brandweer­commandant. De gemeentelijke brandweer had in het onderhavige geval meege­deeld dat er geen gevaarlijke of schadelijke stoffen waren vrijgekomen door de brand. Verweerder voert hier tegen aan dat de mededeling van de brandweer waaraan appellante refereert, slechts betrekking heeft gehad op direct gevaar voor omwonenden, bestaande uit het eventueel vrijkomen van gevaarlijke of schadelijke stoffen in de lucht. Deze mededeling strekte zich volgens verweerder dus niet uit tot een eventuele bodemverontreiniging. De Afdeling oordeelt dat ‘hetgeen appellante heeft aangevoerd omtrent mededelingen van de gemeentelijke brandweer kan, nog daargelaten of de brandweer als vertegenwoordiger van verweerder kan worden aangemerkt, mede gelet op hetgeen verweerder daartegen heeft ingebracht niet leiden tot het oordeel dat verweerder bij appellante de rechtens te honoreren verwachting heeft gewekt dat geen sprake zou zijn van een ongewoon voorval.’ In de jurisprudentie zijn wij geen voorbeelden tegengekomen waarin het oordeel van bijvoorbeeld de brandweercommandant wel een rol heeft gespeeld bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ongewoon voorval. Gelet op de ruime uitleg die aan het begrip ‘ongewoon voorval’ wordt gegeven en het ontbreken van een verwijtbaar­heids­vereiste, ligt dit ook niet voor de hand.

4.2.2. Artikel 1.1a Wm

De zorgplichtbepaling uit artikel 1.1a Wm dient, evenals de hierna te bespreken zorgplicht op grond van artikel 2.1 Activiteitenbesluit, als vangnetbepaling. De reikwijdte van de zorgplicht van artikel 1.1a Wm is daarmee beperkt. Artikel 1.1a Wm is zeer ruim geformuleerd, maar kan alleen als grondslag dienen indien er geen andere wettelijke grondslag is. Daaruit blijkt het karakter als ‘vangnetbepaling’. Artikel 1.1a Wm luidt:

“1. Een ieder neemt voldoende zorg voor het milieu in acht.

2. De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolge voor het milieu kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voor zover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.”

Handhaving van deze zorgplicht is niet mogelijk indien de omgevingsvergunning voor het aspect milieu (voorheen: milieuvergunning) en de daaraan verbonden voorschriften worden nageleefd. De Afdeling heeft in verschillende uitspraken [noot:21] overwogen dat de vergunning bepalend moet worden geacht voor de reikwijdte van de zorgplicht. De omstandigheid dat de vergunde activiteit naar huidig inzicht van het bevoegd gezag zeer nadelige gevolgen heeft voor het milieu maakt dit niet anders, zo overweegt de Afdeling. [noot:22] Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de voorschriften van de milieuvergunning naar het oordeel van het bevoegd gezag niet een toereikende bescherming van het milieu bieden. [noot:23] Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 31 augustus 2005, dient het bevoegd gezag in een dergelijk geval na te gaan of de vergunning met toepassing van artikel 8.22, 8.23 of 8.25 [noot:24] van de Wet milieubeheer voor wijziging dan wel intrekking in aanmerking komt. Daarnaast kan naar het oordeel van de Afdeling [noot:25] een overtreding van de zorgplicht zich slechts voordoen in een geval waarin ernstige nadelige gevolgen voor het milieu optreden of acuut dreigen op te treden, terwijl de Wet milieubeheer er niet op andere wijze in voorziet om die gevolgen te voorkomen of zo veel mogelijk te beperken. Dat lijkt bijvoorbeeld te betekenen dat als de overtreding op artikel 17.1 Wm gebaseerd kan worden er geen plaats meer is voor artikel 1.1a Wm als grondslag van het bestuursdwangbesluit.

De Afdeling [noot:26] oordeelde in een procedure met betrekking tot toepassing van bestuursdwang na een asbestbrand in een sporthal, dat het college aannemelijk had gemaakt dat door het vrijkomen en de verspreiding van asbestvezels ten gevolge van de brand in de sportaccommodatie ernstige nadelige gevolgen zijn ontstaan of acuut dreigden te ontstaan voor mens en milieu, dieniet op andere wijze door de Wet milieubeheer dan op grond van artikel 1.1a van die wet worden gereguleerd. Daarbij werd door de Afdeling van belang geacht dat appellanten niet direct na het vrijkomen en de verspreiding van asbest ten gevolge van de brand in hun pand maatregelen hebben getroffen om de nadelige gevolgen voor het milieu te voorkomen, dan wel zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken. De Afdeling overweegt dat “de exploitant of de eigenaar van een pand die na het vrijkomen en de verspreiding van asbest tengevolge van een brand in dat pand nalaat direct maatregelen te treffen om de nadelige gevolgen voor het milieu te voorkomen, dan wel zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken, kan redelijkerwijs vermoeden dat door dit nalaten nadelige gevolgen voor het milieu kunnen worden veroorzaakt. Door niet de maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hen kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken, heeft appellant artikel 1.1a van de Wet milieubeheer overtreden.” De sportaccommodatie zal waarschijnlijk geen inrichting zijn geweest, anders kunnen wij niet volgen waarom hier artikel 17.1 Wm niet als grondslag kan dienen. Artikel 1.1a Wm betreft immers een vangnetbepaling. Toepassing van artikel 1.1a Wm ligt alleen in de rede in gevallen waarin ruimte voor een andere meer specifieke grondslag niet aanwezig is. Dat zou het geval zijn als geen sprake is van een inrichting.

4.2.3. Artikel 2.1 Activiteitenbesluit

Ook artikel 2.1 Activiteitenbesluit betreft een vangnetbepaling en komt derhalve slechts aan de orde indien er geen andere wettelijke grondslag kan worden gevonden. Het artikel is echter wel meer specifiek dan artikel 1.1.a Wm en komt daarmee eerder dan artikel 1.1.a Wm als mogelijke grondslag aan de orde.

De in artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit opgenomen zorgplicht [noot:27] luidt als volgt:

“1. Degene die een inrichting drijft en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door het in werking zijn dan wel het al dan niet tijdelijk buiten werking stellen van de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.

2. Onder het voorkomen of beperken van het ontstaan van nadelige gevolgen voor het milieu als bedoeld in het eerste lid wordt verstaan:

(…)

b. het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het zoveel mogelijk beperken van bodemverontreiniging;

(…)

d. het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het zoveel mogelijk beperken van de verontreiniging van een oppervlaktewaterlichaam;

(…)

l . het voorkomen van risico’s voor de omgeving en ongewone voorvallen, dan wel voor zover dat niet mogelijk is het zoveel mogelijk beperken van de risico’s voor de omgeving en de kans dat ongewone voorvallen zich voordoen en de gevolgen hiervan”

Hoewel er (nog) geen jurisprudentie voorhanden is waarin kostenverhaal na een chemische brand of asbestbrand wordt gebaseerd op artikel 2.1 Activiteitenbesluit, is dat zeer wel denkbaar. Anderzijds kan worden betoogd dat handhaving in geval van een brand niet op dit artikel kan worden gebaseerd indien binnen (en buiten) het bedrijf de op grond van dit artikel vereiste preventieve maatregelen zijn getroffen. Het artikel kan namelijk ook zo worden uitgelegd dat het slechts ziet op het vooraf voorkomen en beperken van potentieel nadelige gevolgen van het milieu, en niet op het actief ongedaan maken van eenmaal ingetreden gevolgen. Immers, waar in artikel 1.1a Wm als relevante oorzaak centraal staat de (zeer algemene) zinsnede “door zijn handelen of nalaten” is de reikwijdte van art. 2.1 Activiteitenbesluit beperkt tot “door het in werking zijn dan wel het – al dan niet tijdelijk – buiten werking stellen van de inrichting”.

Indien het bestuursdwangsbesluit kan worden gebaseerd op overtreding van artikel 2.1 Activiteitenbesluit, dan liggen de handelingen als bedoeld in het tweede lid onder b, d of l het meest voor de hand. Er moet wel sprake zijn van een inrichting die valt onder de werkingssfeer van het Activiteitenbesluit. Daarnaast moet sprake zijn van het ‘voorkomen of beperken’ van nadelige gevolgen voor het milieu. In het tweede lid staat limitatief opgesomd wat voor de toepassing van het eerste lid moet worden verstaan onder het voorkomen of beperken van het ontstaan van nadelige gevolgen voor het milieu. Daarbij worden de nadelige gevolgen voorkomen en voor zover dat niet mogelijk is worden deze zoveel mogelijk beperkt. [noot:28] Gesteld kan worden dat bij het ontstaan van een brand binnen een inrichting door de drijver van die inrichting niet zo veel mogelijk is ‘voorkomen’ of ‘beperkt’ dat zich risico’s voor de omgeving voordoen of ongewone voorvallen of de gevolgen daarvan zich voordoen (artikel 2.1, lid 2 onder l). De term ‘ongewoon voorval’ uit artikel 2.1, lid 2 onder l, dient te worden uitgelegd zoals die term bij artikel 17.1 Wm ook wordt uitgelegd. [noot:29] “De strekking van dit onderdeel is dat ongewone voorvallen waarvan op grond van artikel 17.2 van de wet, melding moet worden gedaan, moet worden voorkomen dan wel de kans dat zich een ongewoon voorval voordoet tot een aanvaardbaar niveau wordt beperkt. Activiteiten binnen de inrichting kunnen ook risico’s voor de omgeving met zich meebrengen.” [noot:30]Daarnaast staat in de Nota van toelichting nog dat “indien in een incidenteel geval de veiligheid van mensen in het geding komt, (…) er op grond van onderdeel I van dit besluit gehandhaafd (kan) worden. (…)”. [noot:31]

Handhaving van deze zorgplicht is niet mogelijk indien de omgevingsvergunning voor het aspect milieu (voorheen: milieuvergunning) en de daaraan verbonden voorschriften worden nageleefd. De Afdeling heeft in verschillende uitspraken die betrekking hebben op artikel 2.1 Activiteitenbesluit overwogen dat de vergunning bepalend moet worden geacht voor de reikwijdte van de zorgplicht. De omstandigheid dat de vergunde activiteit naar huidig inzicht van het bevoegd gezag zeer nadelige gevolgen heeft voor het milieu maakt dit niet anders, zo overweegt de Afdeling. [noot:32]Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de voorschriften van de milieuvergunning naar het oordeel van het bevoegd gezag niet een toereikende bescherming van het milieu bieden. Denkbaar is dat kostenverhaal bij bestuursdwang na een chemische brand of asbestbrand wordt gebaseerd op artikel 2.1, tweede lid onder l van het Activiteitenbesluit. Deze specifieke zorgplichtbepaling ziet op het voorkomen van risico’s voor de omgeving en ongewone voorvallen en het beperken van de kans dat zulke risico’s en ongewone voorvallen zich voordoen. Het lijkt ons dat, zoals uiteengezet in paragraaf 4.2.1, gelet op de jurisprudentie van artikel 17.1 Wm (ongewone voorvallen) dit artikel uit het Activiteitenbesluit eveneens aan kostenverhaal bij bestuursdwang ten grondslag kan worden gelegd. Aangezien dit artikel zich naast ongewone voorvallen ook uitstrekt over “risico’s voor de omgeving” kan zelfs betoogd worden dat dit artikel zich beter leent voor de toepassing bij branden, omdat niet eerst gemotiveerd behoeft te worden dat de brand een ongewoon voorval betreft. Anderzijds dient de brand wel als gevolg van het in werking zijn (of juist tijdelijk buiten werking stellen) van de inrichting te zijn ontstaan. Bij een brand ontstaan binnen de inrichting zal aan die eis in veel gevallen wel worden voldaan, tenzij de brand het gevolg is van een van buiten komende oorzaak, zoals brandstichting of brandoverslag. Hoewel uit de jurisprudentie van artikel 17.1 Wm volgt dat een brand vrijwel altijd als ongewoon voorval valt aan te merken, menen wij dat de bewijslast dat sprake is van “risico’s voor de omgeving” zelfs nog minder zwaar is.

4.2.4. Artikel 13 Wbb

In artikel 13 Wbb is een zorgplicht met betrekking tot de bodem neergelegd. Artikel 13 Wbb luidt:

“Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 [noot:33] en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen.”

Voor overtreding van artikel 13 Wbb is niet vereist dat zich reeds daadwerkelijk verontreiniging van de bodem heeft voorgedaan. [noot:34] De zorgplicht wordt daarom ook wel als een dubbele zorgplicht gezien. De zorgplicht van artikel 13 Wbb geldt voor iedereen die een handeling (als bedoeld in artikel 6 tot en met 11 Wbb) op of in de bodem verricht en weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handeling de bodem kan worden verontreinigd. Diegene is vervolgens verplicht om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om de verontreiniging te voorkomen. Als zich daadwerkelijk een verontreiniging voordoet, dan geldt de tweede zorgplicht, te weten de verplichting om de directe gevolgen van de verontreiniging te beperken of zoveel mogelijk ongedaan te maken.

4.3. Normadressaat

Voor de beantwoording van de vraag tot wie het handhavingsbesluit en daarmee het besluit tot kostenverhaal van bestuursdwang zich kan richten is van belang tot wie de beweerdelijk geschonden norm zich richt. Oftewel wie is de normadressaat bij de verschillende zorgplichten.

4.3.1. Artikel 17.1 Wm

Alleen de drijver van de inrichting kan als overtreder worden aangesproken op grond van artikel 17.1 Wm. Het ongewoon voorval als bedoeld in artikel 17.1 Wm dient zich blijkens de wettekst voor te doen in een inrichting. De Afdeling heeft echter in verschillende uitspraken geoordeeld dat het mogelijk is bestuursdwang toe te passen wegens strijd met artikel 17.1 Wm in situaties waarin (de gevolgen van) het ongewoon voorval zich buiten de inrichting voordoen, of zelfs geen verband houden met de bedrijfsactiviteiten van de inrichting.

Een voorbeeld daarvan betreft een uitspraak van de Afdeling van 18 juli 2000. [noot:35] Aan de orde was een brand in een garagebedrijf waarbij asbest was vrijgekomen. Het asbest had zich buiten de inrichting verspreid. Het college van burgemeester en wethouders schrijft vervolgens de exploitant van de inrichting waar de brand heeft gewoed aan het asbest te verwijderen. De bestuursdwangaanschrijving is gebaseerd op artikel 17.1 Wm. De exploitant van de inrichting meent dat artikel 17.1 Wm alleen betrekking kan hebben op de bedrijfsactiviteiten die gezamenlijk als “inrichting” worden aangemerkt. De door brand verspreide asbest die zich in het dak van het garagebedrijf bevond, houdt echter geen verband met de bedrijfsactiviteiten van de inrichting, zo stelt de exploitant. De gevolgen van de brand kunnen derhalve niet als een “ongewoon voorval” in de zin van artikel 17.1 Wm worden beschouwd. De Afdeling oordeelt dat uit de tekst van artikel 17.1 niet valt af te leiden dat onder “gevolgen van die gebeurtenis” niet zouden zijn begrepen gevolgen die zich buiten de inrichting manifesteren of zich reeds voorgedaan hebben. De in artikel 17.1 bedoelde maatregelen kunnen zich dan ook uitstrekken tot terreinen van derden, voor zover deze derden daarvoor niet de toestemming weigeren. Dat de oorzaak van een calamiteit gelegen is in vandalisme doet er volgens de Afdeling niet aan af dat die calamiteit moet worden aangemerkt als een “ongewoon voorval” in de zin van de milieuwetgeving. Het begrip inrichting omvat niet alleen de activiteiten en machines die een inrichting vergunningplichtig maken, maar ook alle andere activiteiten en onderdelen die zich binnen de begrenzing van de inrichting bevinden of worden verricht. Het gebouw van de inrichting waar de brand is uitgebroken maakt dan ook deel uit van de inrichting. De Afdeling oordeelt dat de stelling van de eigenaar van het bedrijf dat artikel 17.1Wm niet van toepassing is op terreinen buiten de inrichting niet juist is. De Afdeling overweegt dat artikel 17.1 Wm tot doel heeft om in het geval van ongewone voorvallen de zich per definitie buiten de inrichting voordoende en ontstane nadelige gevolgen voor het milieu zo spoedig en zo veel mogelijk ongedaan te maken. Burgemeester en wethouders mochten derhalve redelijkerwijs verlangen dat de eigenaar maatregelen trof om de gevolgen van de asbestverontreiniging ongedaan te maken.

De jurisprudentie laat wel zien dat dit anders kan zijn in een geval waarin de brand overslaat naar een naastgelegen inrichting en waar het asbest afkomstig is van die naastgelegen inrichting. Het ontstaan van de brand in de inrichting waar de brand dan ontstaat, vormt een ongewoon voorval in de zin van artikel 17.1 Wm evenals het overslaan van die brand naar het naastgelegen bedrijf. In dit geval was het vrijgekomen asbest voor het overgrote deel, zo niet geheel, afkomstig van de naastgelegen inrichting. Het bevoegd gezag was daarvan op de hoogte. Onder deze omstandigheden kan het verwijderen van het asbest van de terreinen waarop het bestuursdwangbesluit betrekking heeft, niet worden beschouwd als een maatregel die redelijkerwijs kan worden gevergd om het ongewoon voorval zoveel mogelijk te beperken en ongedaan te maken. De Afdeling vernietigt in dit geval het bestuurs­dwangbesluit, omdat artikel 17.1 Wm hier niet aan ten grondslag gelegd kon worden. [noot:36]

4.3.2. De algemene zorgplicht van artikel 1.1a Wm

De zorgplicht van artikel 1.1a Wm is gericht tot ‘een ieder’. Dat wil echter niet zeggen dat een ieder zonder meer aangesproken kan worden op overtreding van artikel 1.1a Wm. De specifieke kennis van de betrokkenen bepaalt uiteindelijk de reikwijdte van deze zorgplicht. Dat betekent niet dat eenvoudig een beroep kan worden gedaan op gebrek aan kennis. Zo wordt bijvoorbeeld aangenomen dat ‘een ieder’ thans op de hoogte is van de gevaren van asbest voor mens en milieu. Indien bij een brand asbestdeeltjes vrijkomen kan de drijver van de inrichting zich dus niet beroepen op onbekendheid met de aanwezigheid van en / of gevaren van asbest. Lees de kritische noten van Michiels onder AB 2007/108 [noot:37] en van Albers onder TMA 2008-2. Onzes inziens zijn beide annotatoren met recht erg kritisch over de ruime normadressaat bij dit artikel. [noot:38]

4.3.3.  Artikel 2.1 Activiteitenbesluit

De zorgplichtbepaling van artikel 2.1 Activiteitenbesluit is alleen van toepassing op inrichtingen die onder de werking van het Activiteitenbesluit vallen en richt zich rechtstreeks tot de drijver van de inrichting. Daarmee onderscheidt deze zorgplicht zich van de zorgplichtbepaling van artikel 1.1a Wm die voor een ieder geldt. Het bevoegd gezag kan alleen rechtstreeks handhaven op grond van de zorgplicht van artikel 2.1 Activiteitenbesluit in situaties waarin er geen uitputtende regeling in het Activiteitenbesluit is opgenomen. [noot:39]

Van een uitputtende regeling in het Activiteitenbesluit is sprake indien met betrekking tot een activiteit (of situatie) een limitatieve opsomming in het Activiteitenbesluit is opgenomen met daarin eisen of voorschriften. Daarbij dient steeds zo nauwkeurig mogelijk omschreven te worden met betrekking tot welk aspect van de zorgplicht en welke activiteit de regels worden gesteld. [noot:40]Indien een aspect nog niet uitputtend is geregeld kan er een maatwerkvoorschrift worden vastgesteld. De Afdeling lijkt hier in haar uitspraak van 10 augustus 2011 [noot:41] de voorkeur voor uit te spreken boven rechtstreeks handhaven op basis van de zorgplicht. [noot:42] Van een uitputtende regeling is tevens sprake wanneer voor een bepaald aspect concrete voorschriften zijn uitgewerkt in de vorm van kwantitatieve doelvoorschriften dan wel wanneer is bepaald dat met betrekking tot dat aspect bij of krachtens het Activiteitenbesluit aangegeven middelen ter bescherming van het milieu moeten worden toegepast of als erkende maatregel kunnen worden toegepast. De drijver van een inrichting heeft daarmee de zekerheid dat het bevoegd gezag met betrekking tot het desbetreffende aspect geen maatwerkvoorschrift op grond van de zorgplichtbepaling meer kan stellen. Bij concrete voorschriften is het stellen van een maatwerkvoorschrift alleen mogelijk indien het concrete voorschrift zelf die mogelijkheid biedt. Van een uitputtende regeling is eveneens sprake, wanneer het Activiteitenbesluit voor een bepaald aspect weliswaar geen concrete voorschriften bevat, maar wel de mogelijkheid tot het stellen van een op het desbetreffende aspect toegesneden maatwerkvoorschrift biedt. Door deze specifieke mogelijkheid tot maatwerk, is het niet mogelijk om ten aanzien van het betreffende aspect ook nog de bij de maatwerkmogelijkheid behorende zorgplichtbepaling in te zetten. [noot:43] Kortom, indien het bevoegd gezag eenmaal maatwerkvoorschriften heeft opgelegd ten aanzien van het verrichten van bepaalde activiteiten is er nauwelijks ruimte meer voor handhaving op basis van overtreding van deze zorgplichtbepaling. In die gevallen gelden namelijk de specifieke maatwerk­voorschriften en zal handhavend optreden op grond van overtreding van de betreffende maatwerkvoorschriften gebaseerd moeten worden.

In de eerder genoemde procedure die aan de orde is in de uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2011 [noot:44] betoogt het bedrijf dat de zorgplicht niet aan de orde is, omdat het bedrijf zich houdt aan de artikelen 3.1-3.6, 4.10 en 4.11 Activiteitenbesluit. De Afdeling leest dat betoog zo dat volgens het bedrijf het Activiteitenbesluit een uitputtende regeling bevat met betrekking tot het lozen van afstromend hemelwater. De zorgplicht zou om die reden niet aan de orde zijn volgens het bedrijf. De Afdeling ziet dat echter anders en overweegt dat deze artikelen geen uitputtende regeling bevatten voor het lozen van afstromend hemelwater waarop de last onder dwangsom betrekking heeft, zodat de zorgplicht in die situatie wel aan de orde kan zijn.

Voor handhaving op grond van de verschillende zorgplichtbepalingen geldt allemaal dat de rechtszekerheid met zich brengt dat drijvers van inrichtingen slechts kunnen worden aangesproken op naleving van de zorgplicht, voor zover zij vooraf hadden kunnen weten dat hun handelen of nalaten ermee in strijd was. Het is niet in alle gevallen mogelijk om te weten waartoe de verschillende zorgplichten in het specifieke geval kunnen verplichten. Het bevoegd gezag mag dus uitsluitend op de zorgplicht handhaven wanneer het handelen of nalaten van de drijver van de inrichting onmiskenbaar in strijd is met de zorgplicht.

4.3.4. Artikel 13 Wbb

De zorgplicht van artikel 13 Wbb richt zich naast degene die de verontreiniging direct veroorzaakt heeft, tevens op degene die feitelijk in staat is om een overtreding van artikel 13 Wbb te beëindigen dan wel te voorkomen. [noot:45] Er is slechts sprake van overtreding van artikel 13 Wbb, indien de verontreiniging is ontstaan als gevolg van handelingen die gekwalificeerd worden als handelingen als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 Wbb. [noot:46]

Zo oordeelde de Afdeling [noot:47] in een zaak waarbij naar aanleiding van een brand in een schuurtje in een volkstuin asbest was verspreid in de omgeving het volgende. Het bestuursdwang­besluit was gebaseerd op overtreding van artikel 13 Wbb en artikel 6 Wbb. Het college van burgemeester en wethouders overwoog dat met het verwerken van asbestplaten in een schuur, alsmede het gebruik van deze schuur in een tijd waarin de gevaren van asbest algemeen bekend zijn, bewust het risico wordt genomen dat er brand kan ontstaan en asbestdeeltjes in de omgeving worden verspreid. De Afdeling overweegt echter dat het bouwen en in gebruik hebben van een schuur met asbest geen handeling als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 Wbb is. Er is volgens de Afdeling derhalve geen sprake van overtreding van deze artikelen.

Ook het toepassen van bestuursdwang op grond van artikel 13 Wbb om de gevaren van brand als gevolg van mogelijke brandstichting op voorhand te voorkomen kan volgens de Afdeling niet als handeling in de zin van artikel 6 tot en met 11 Wbb worden beschouwd. [noot:48] Aan de orde was een bestuursdwangbesluit met betrekking tot een terrein voor, en de opstallen van, een voormalige steenfabriek. De steenfabriek was al geruime tijd buiten werking en de daarvoor verleende hinderwetvergunning was reeds vóór 1992 vervallen. In de opstallen is asbest verwerkt. De steenfabriek verkeert in slechte staat van onderhoud. Op het buitenterrein wordt verspreid verweerd asbesthoudend materiaal aangetroffen. De Afdeling overweegt dat het van algemene bekendheid is dat (in het bijzonder) blauw asbest een voor de mens en het milieu gevaarlijke stof is. Niet betwist is verder dat het vrijkomen en verspreiden daarvan hier tot ernstige nadelige gevolgen zou kunnen leiden voor mens en milieu, die niet op een andere wijze gereguleerd worden door de Wm. In zoverre moet worden aangenomen dat op appellante de wettelijke zorgplicht rust om het vrijkomen en het verspreiden van asbest dat het gevolg is van haar handelen of nalaten te voorkomen dan wel zo veel mogelijk te beperken. Niet valt in te zien dat appellante tekort is geschoten in haar zorgplicht door niet op korte termijn al het asbest bevattende plaatmateriaal te verwijderen, zoals verweerder haar in de bestuursdwangaanschrijving heeft opgedragen. Blijkens de bestuursdwangaanschrijving zou dat de concrete verplichting zijn die voortvloeit uit de zorgplicht van artikel 1.1a Wm. De eigenaar heeft, om de verhoogde kans op het vrijkomen en de verdere verspreiding van asbest te beperken, het terrein afgesloten met een metalen hek. Daarnaast worden er geregeld luchtmetingen uitgevoerd om de asbestconcentratie in de lucht vast te stellen. De tot dusverre uitgevoerde metingen wijzen niet op een verhoogde asbestconcentratie, noch op een dreiging daarvan voor de omgeving. De Afdeling oordeelt dat de eigenaar daarmee niet tekort is geschoten in haar zorgplicht (ex artikel 1.1 a Wm, toevoeging CK/FO). Het verwijderen van al het asbesthoudende plaatmateriaal op korte termijn is niet noodzakelijk. Ook art. 13 Wbb is niet overtreden, nu niet is aangetoond of aannemelijk is geworden dat de asbestdeeltjes die op de bodem zijn aangetroffen zijn te herleiden tot handelingen, genoemd in de artikelen 6 tot en met 11 Wbb.

Deze uitspraak van de Afdeling laat de mogelijkheid open dat zorgplichten kunnen worden geschonden in het geval van potentieel gevaar. De Afdeling heeft in dit geval geoordeeld dat op de eigenaar van de steenfabriek de zorgplicht uit art. 1.1a Wm rust, ondanks het feit dat er geen actueel blootstellingsrisico is. Wel is sprake van een groot potentieel blootstellingsrisico door de aanwezigheid van hoge concentraties aan verweerd asbesthoudend materiaal en asbeststof op en in de toplaag van de bodem in en rondom de fabriekshallen. Het is dit potentiële risico dat tot maatregelen noopt om aan de zorgplicht te voldoen. Had de eigenaar geen maatregelen genomen dan was bestuursdwang terecht geweest.

4.3.5. Specifieke vereisten bij de verschillende mogelijk te overtreden bepalingen

In deze paragraaf bespreken wij mogelijke (extra) specifieke vereisten die gelden bij de verschillende artikelen die als grondslag voor kostenverhaal bij bestuursdwang na chemische branden en asbestbranden kunnen dienen.

Een ongewoon voorval ex artikel 17.1 Wm dient op grond van het tweede lid van dat artikel ‘zo spoedig mogelijk’ bij het bevoegd gezag te worden gemeld. Indien de drijver van de inrichting dat niet doet, dan loopt hij het risico dat hij – naast een bestuursdwangbesluit voor het verwijderen van de gevolgen van de brand – tevens wordt aangesproken op het niet zo spoedig mogelijk melden van het ongewoon voorval.

Over de vraag wanneer van ‘zo spoedig mogelijk’ sprake is, is veel jurisprudentie beschikbaar. Een voorbeeld waarbij een brand niet zo spoedig mogelijk werd gemeld, betreft het volgende geval.[noot:49] De brand werd na anderhalf uur gemeld bij het bevoegd gezag en dat werd niet als ‘zo spoedig mogelijk’ in de zin van artikel 27.2 Wm gezien. De brand was ontstaan om 11.30 uur. De Afdeling oordeelde dat niet valt in te zien waarom na ontdekking van de brand de brandweer en andere hulpdiensten wel konden worden ingeschakeld, maar het vergunningverlenend bevoegd gezag niet. De Afdeling overweegt dat het uitgangspunt is dat in eerste instantie de aandacht dient te zijn gericht op het voorkomen, beperken of ongedaan maken van de negatieve gevolgen voor het milieu. Echter, zodra de gelegenheid zich evenwel voordoet, dient het bestuursorgaan op de hoogte te worden gesteld. Het moment waarop die gelegenheid zich voordoet verschilt per situatie. De Afdeling houdt daarbij onder meer rekening met het aantal personen dat in de inrichting werkzaam is ten tijde van het ongewone voorval, van het aantal telefoons dat beschikbaar is om de hulpdiensten te bellen en van de acties die door het personeel moeten/kunnen worden verricht voorafgaande aan de aankomst van de hulpdiensten. De Afdeling vindt het in de hiervoor beschreven situatie van belang dat – in het onderhavige geval – meerdere personen in de inrichting werkzaam waren en dat er voldoende telefoons waren om de hulpdiensten te bellen. De Afdeling neemt tevens mee dat het personeel voorafgaande aan de melding de tijd had om de omgeving gerust te stellen. Daarnaast wordt van belang geacht dat de melding pas werd gedaan na afloop van het sein ‘brand meester’.

In het kader van de zorgplicht ex art. 1.1a Wm is van belang of “ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden”. [noot:50] Uit de jurisprudentie volgt geen duidelijke afbakening of uitleg van het begrip “ernstige nadelige gevolgen”. Duidelijk is dat de Wm niet op een andere wijze mag voorzien in het voorkomen of beperken van deze “ernstige nadelige gevolgen”.

Voor de zorgplicht van artikel 2.1 Activiteitenbesluit geldt dat het handelen of nalaten van de drijver van de inrichting “onmiskenbaar” in strijd met het recht moet zijn. Dit is een ander criterium dan het door de Afdeling gebruikte criterium bij artikel 1.1.a Wm, waarbij van belang is of ernstige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden. Zie ook de noot van Van ’t Lam onder M&R 2012/20[noot:51], waarin Van ’t Lam dit verschil ook bespreekt, maar er tevens op wijst dat denkbaar is dat als sprake is van ‘ernstige nadelige gevolgen die optreden of acuut dreigen op te treden’ het handelen of nalaten van de drijver van de inrichting dan ‘onmiskenbaar’ in strijd is met de zorgplicht. Het verschil tussen beide criteria zou daardoor nog wel eens klein kunnen zijn. Niet in alle gevallen kan worden vastgesteld dat het handelen of nalaten “onmiskenbaar” in strijd met het recht is. In de toelichting op het Activiteitenbesluit wordt daarover het volgende overwogen: “Direct handhavend optreden (is) aan de orde wanneer het belang van de bescherming van het milieu wordt geschaad als gevolg van handelen, waarbij degene die de inrichting drijft in redelijkheid had kunnen overzien dat er sprake is van strijd met de in de zorgplichtbepaling verwoorde belangen van de bescherming van het milieu. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om de lozing van (afval)stoffen op het vuilwaterriool die evident schadelijk zijn voor de doelmatige werking van de voorzieningen voor het beheer van afvalwater, zoals (meer dan marginale hoeveelheden) motorolie, bestrijdingsmiddelen of vast afval.” [noot:52] In situaties van een chemische brand of asbestbrand zal het in veel gevallen wel “onmiskenbaar” zijn dat de bescherming van het milieu in het geding is.

4.4. Spoedeisendheid

In veel gevallen waarin er een brand uitbreekt wordt uiteindelijk spoedeisende bestuursdwang toegepast.

Bij de brand bij ChemiePack in Moerdijk werd eveneens spoedeisende bestuursdwang toegepast. [noot:53] De volgende situatie deed zich voor. Op 5 januari 2011 brak er brand uit bij ChemiePack. Een aantal brandweerkorpsen heeft de brand bestreden, waarbij zij werden aangestuurd door een multidisciplinair crisisteam. Bluswater vermengde zich met chemicaliën. Dit verontreinigde bluswater stroomde in de sloten. Het multidisciplinair crisisteam heeft vervolgens opdracht gegeven om de sloten af te dammen, om verspreiding van de verontreiniging te voorkomen. Na het afdammen van de sloten is een aanvang gemaakt met het leegpompen van de sloten. Het leegpompen gebeurde van 5 tot 7 januari op last van het Havenschap. Het Havenschap heeft de daarmee gemoeide kosten bij het waterschap in rekening gebracht. Vanaf 7 januari heeft het waterschap het leegpompen van de sloten verder op zich genomen. Dit heeft tot en met 9 januari geduurd. Vervolgens zijn de bodems en oevers van de sloten onder verantwoordelijkheid van het waterschap afgeschraapt, dit duurde tot 6 februari 2011. Voor nazuivering zijn er pompen bij de sloten geplaatst van 25 januari 2011 tot en met 22 juni 2011. Ten slotte heeft de verwerking van het verontreinigde water en grond geduurd van 4 maart 2011 tot en met 8 juli 2011. De rechtbank oordeelde dat verweerder niet zonder meer alle in het geding zijnde maatregelen mocht (laten) treffen zonder voorafgaand besluit en zonder het bedrijf een gelegenheid te bieden voor het (laten) beëindigen van de overtreding. [noot:54] De rechtbank acht voldoende aannemelijk na bestudering van een persbericht met bijlagen dat op 5 januari 2011 gegronde redenen bestonden om zo spoedig mogelijk actie te ondernemen om een milieuramp te voorkomen. De rechtbank constateert dat niet blijkt hoe ernstig de situatie in en rond de sloten was op 9 januari 2011. Op die datum is het waterschap gestopt met het leegpompen van de sloten en is gestart met het afgraven van de oevers en bodems. Met die ingreep is – naar de mening van de rechtbank – een nieuwe fase ingegaan. [noot:55] Het is daarom onduidelijk of op 9 januari nog steeds sprake was van een situatie die toepassing van artikel 5:31, tweede lid, Awb rechtvaardigde. De rechtbank vraagt zich af waarom verweerder niet rond 9 januari 2011 een besluit tot toepassing van bestuursdwang op grondslag van artikel 5:31, eerste lid, van de Awb heeft genomen. De rechtbank neemt daarbij in zijn overweging mee dat het waterschap op 7 januari 2011 wel een besluit op grondslag van artikel 5:31 Awb heeft bekendgemaakt.

Het besluit achteraf tot oplegging van de last mag nog vrij laat worden genomen, maar hoe langer wordt gewacht, hoe groter de kans dat eventuele bewijsproblemen optreden. [noot:56]

In een andere uitspraak [noot:57] van de Afdeling deed zich het volgende voor. De kosten van de (spoedeisende) bestuursdwang wilde het college verhalen op de drijver van de inrichting. De drijver van de onderhavige inrichting stelde echter dat er geen wettelijke grond bestond voor het toepassen van spoedeisende bestuursdwang, zodat kostenverhaal niet gerechtvaardigd zou zijn. Hij stelde onmiddellijk alle maatregelen te hebben genomen die redelijkerwijs van hem konden worden verlangd. De Afdeling gaat terecht niet in deze redenering mee. Gebleken is namelijk dat de drijver van de inrichting zijn standpunt liet afhangen van zijn assurantietussenpersoon. De assurantietussenpersoon had een terughoudende opstelling ten aanzien van de noodzaak van de omvang van het te onderzoeken en saneren gebied. In een dergelijk geval acht de Afdeling het gerechtvaardigd dat het college een uiterst tijdstip opgeeft, waarop zij een schriftelijke bevestiging zouden moeten hebben van een opdracht tot inventarisatie van de asbestbesmetting en het saneren ervan. Indien daar geen gehoor aan wordt gegeven, ligt toepassing van spoedeisende bestuursdwang naar het oordeel van de Afdeling in de rede.

4.5. Bestuursrecht en / of strafrecht

De zorgplichten van de artikelen 1.1a Wm en 17.1 Wm zijn niet middels het strafrecht handhaafbaar.

Overtreding van de zorgplicht van artikel 2.1 Activiteitenbesluit [noot:58] en artikel 13 Wbb [noot:59] kunnen naast bestuursrechtelijk tevens middels het strafrecht worden aangepakt, aangezien overtreding van deze artikelen een economisch delict oplevert.

5. Artikel 6.2 Waterwet als grondslag voor het bestuursdwangbesluit

In artikel 6.2, eerste lid onder a, Waterwet is het verbod neergelegd om stoffen in een oppervlaktewater te brengen, tenzij een vergunning daartoe is verleend door het bestuur van het betrokken waterschap. Dit betreft het zogenaamde lozingsverbod. Het verbod richt zich tot een ieder. Onder een oppervlaktewater moet ingevolge artikel 1 Waterwet worden verstaan “een samenhangend geheel van vrij aan het aardoppervlak voorkomend water, met de daarin aanwezige stoffen, alsmede de bijbehorende bodem, oevers en, voor zover uitdrukkelijk aangewezen krachtens deze wet, drogere oevergebieden, alsmede flora en fauna”. In artikel 6.1 Waterwet is vervolgens een definitie van “stoffen” opgenomen. De Waterwet verstaat onder stoffen: afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen. Dit lozingsverbod is erg ruim. Bekend is het voorbeeld waarbij met creosootolie behandelde houten palen in het water staan als steigerpalen. Door verloop van tijd en daarmee het inwerken van het water op de palen, spoelt er langzaam creosootolie in het water. Dat kan als een lozing in de zin van artikel 1 Wvo worden aangemerkt. [noot:60] Het vereiste dat de stoffen in het oppervlaktewater terecht moeten komen gold ook reeds onder de Wvo. Zo oordeelde de Afdeling in haar uitspraak van 29 september 2000 [noot:61] over verontreinigd bluswater dat na brandbestrijding naar het riool en oppervlaktewater afstroomde als volgt. Toepassing van bestuursdwang voor het afstromen van verontreinigd bluswater naar het riool kon niet worden gebaseerd op artikel 1, tweede lid, Wvo (het lozingsverbod). Het riool was namelijk aangesloten op de rioolzuiveringsinstallatie (rwzi). Voor het afstromen van bluswater via de straatkolken naar het oppervlaktewater geldt wel het verbod zonder vergunning als bedoeld in artikel 1, eerste lid, Wvo.

Bij de chemische brand bij ChemiePack in Moerdijk werd het (spoedeisende) bestuursdwangbesluit en het kostenverhaal van die bestuursdwang gebaseerd op artikel 6.2 Waterwet. [noot:62] Het waterschap heeft in Moerdijk direct beheers- en saneringsmaatregelen getroffen om te voorkomen dat verontreinigd bluswater in het oppervlaktewater terecht kwam. Vervolgens verhaalt het waterschap de kosten daarvan op het chemische bedrijf door middel van een achteraf op schrift gestelde bestuursdwangbeschikking.

Het bestuursdwangbesluit dat werd opgelegd naar aanleiding van de brand bij het bedrijf CZL Tilburg B.V. was gebaseerd op artikel 1, eerste lid, van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (Wvo) en artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van het Uitvoeringsbesluit Wvo. In deze procedure was sprake van een brand die door de brandweer was geblust. De blusactiviteiten leidden tot een lozing waarvoor geen vergunning was verleend, zo stelde het waterschap. Om verdere verspreiding van de verontreiniging te voorkomen, had het waterschap bestuursdwang toegepast, waarbij tijdelijke gronddammen waren aangebracht. Vervolgens zijn de sloten gedeeltelijk leeggepompt. De kosten voor de toepassing van deze bestuursdwang zijn daarna verhaald op het uitgebrande bedrijf. De Afdeling merkte het bedrijf aan als overtreder. Dat het bedrijf geen opdracht heeft gegeven de brand te blussen, noch zelf de brandweer heeft gewaarschuwd maakt dat niet anders. Ook de stelling van de eigenaar van het bedrijf dat de brandweer het pand ook had mogen laten uitbranden, heeft daarop geen invloed. De Afdeling neemt daarbij in ogenschouw dat de brandweer in het algemeen wordt geacht de gevolgen van een brand te beperken. De reden dat de overtreding aan het bedrijf wordt toegerekend, is gelegen in het feit dat de bluswerkzaamheden van de brandweer, naar het oordeel van de Afdeling feitelijk moeten worden geacht “in opdracht van het bedrijf te zijn verricht”.

De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 1 januari 2001 [noot:63] nog anders. Aan de orde was tevens een brand, waarbij uiteindelijk verontreinigd bluswater via straatkolken in het oppervlaktewater terecht zou komen. Deze bestuursdwangbeschikking werd eveneens gebaseerd op artikel 1 Wvo. De Afdeling oordeelde in die procedure echter “Tussen partijen is niet in geschil dat het gevaar dat verontreinigd bluswater via straatkolken in het oppervlaktewater terecht zou komen, is ontstaan door een opeenvolging van gebeurtenissen die zich aan de invloed van appellant onttrokken, te weten brandstichting door derden en bluswerkzaamheden door de brandweer. Onder deze omstandigheden kan appellant naar het oordeel van de Afdeling niet worden aangemerkt als degene die het te handhaven wettelijk voorschrift, artikel 1, eerste lid, van de Wvo, daadwerkelijk dreigde te overtreden. Appellant is terzake van deze gebeurtenis dus geen overtreder als bedoeld in artikel 5:24, derde lid en artikel 5:25, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Verweerder heeft de mededeling van het kostenverhaal derhalve ten onrechte aan appellant gericht.”

Van ’t Lam wijst er in haar noot [noot:64] onder de uitspraak van de Afdeling van 1 januari 2009 reeds op dat deze uitspraak uit 2001 van de Afdeling niet valt te rijmen met voornoemde uitspraak van 2009. Voor de uitspraak van de rechtbank inzake ChemiePack geldt dat niet anders. Inmiddels heeft de rechtbank uitspraak gedaan in de hoofdzaak met betrekking tot het verhaal van de kosten van bestuursdwang bij Chemiepack te Moerdijk. De rechtbank overweegt het volgende: “De rechtbank kwalificeert eiseres als overtreder van het op 5 januari 2011 geschonden verbod, ook al vormen de door diverse brandweerkorpsen verrichte bluswerkzaamheden de meest directe oorzaak van de vervuiling van de sloten met verontreinigende en schadelijke stoffen. De rechtbank is namelijk van oordeel dat de overtreding aan eiseres kan worden toegerekend. De bluswerkzaamheden hangen immers onlosmakelijk samen met – en vloeien zelfs direct voort uit – de brand op het perceel, en eiseres draagt als eigenaresse een verantwoordelijkheid voor die omstandigheid. Verder acht de rechtbank hier relevant dat de gewraakte bluswerkzaamheden mede zijn verricht ter bescherming van het perceel en daarop aanwezige gebouwen en andere bedrijfsmiddelen en dat de diverse brandweerkorpsen in ieder geval in zoverre kunnen worden geacht in opdracht van Chemie-Pack Nederland en eiseres te hebben gehandeld, ook al hebben Chemie-Pack Nederland en eiseres nimmer uitdrukkelijk verzocht om bluswerkzaamheden te verrichten. Deze redenering vindt steun in onder meer de uitspraken van de ABRvS van 15 oktober 2008 (LJN: BF8999) en 27 april 2001 (LJN: BH1615).”

ChemiePack voerde bij de voorzieningenrechter tevens aan dat het blussen met schuim in plaats van water voor minder verontreiniging had gezorgd. De rechtbank ziet dit echter niet als feit of omstandigheid waardoor de kosten van de bestuursdwang niet (of niet geheel) op het bedrijf konden worden verhaald (de ‘tenzij’-clausule van art. 5:25, lid 1, Awb). Naar de mening van de rechtbank betreft dit de verhouding tussen het bedrijf en de brandweer die het waterschap verder niet aangaat. Voor zover het bedrijf schade meent te hebben geleden moet het deze schade maar proberen te verhalen op de rechtspersoon aan wie de bewuste handelwijze van de brandweer kan worden toegerekend, aldus de rechtbank. De rechtbank overweegt in de uitspraak in de hoofdzaak over de rol van de brandweer het volgende: “Hierbij is niet zozeer relevant of de overtreding mede aan anderen dan de aangeschreven overtreder kan worden verweten, maar veeleer of de aangeschreven overtreder bij het ontstaan van de overtreding helemaal geen verwijt valt te maken. Gelet hierop komt aan de handelwijze van de diverse brandweerkorpsen wezenlijk minder gewicht toe dan eiseres blijkbaar veronderstelt. Daarom laat de rechtbank in het midden of tijdens de bluswerkzaamheden fouten zijn gemaakt. De rechtbank ziet overigens evenmin reden om de handelwijze van medewerkers en directieleden van Chemie-Pack Nederland en/of eiseres aan een intensief onderzoek te onderwerpen. Daartoe overweegt de rechtbank dat, naar haar oordeel, redelijkerwijze niet staande is te houden dat Chemie-Pack Nederland en eiseres bij het ontstaan van de brand geen enkele blaam treft. In zoverre verwijst de rechtbank naar de diverse in het procesdossier aanwezige rapporten, waaronder het rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid van februari 2012.” [noot:65]

Na de uitspraak van de voorzieningenrechter zijn er verschillende onderzoeksrapporten [noot:66] opgesteld naar aanleiding van de chemische brand bij ChemiePack. In het rapport ‘Brand Chemie-Pack Moerdijk; Een onderzoek naar de bestrijding van (de effecten van) het grootschalig incident’ van de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid staat onder meer:

“In dit overleg signaleren de leden dat ‘te veel bluswater is gebruikt’ en dat de vloeistof (bluswater vermengd met chemicaliën) richting de Vlasweg stroomt. De opdracht die het CoPI om 19.00 uur gaf – zo weinig mogelijk blussen – leidt niet tot het aanzienlijk verminderen van het gebruik van bluswater.” (p. 84-85)

“De beslissing om over te gaan tot een schuimblussing van een gedeelte van het bedrijf ontstaat gedurende het incident op organische wijze. Het start met de vele verzoeken om schuim, waarna rond 17.00 uur voor het eerst gesproken wordt over een complete schuimblussing. Later wordt besloten slechts delen van het complex met schuim te blussen. Vervolgens duurt het tot 23.15 uur voordat de schuimblussing daadwerkelijk start.”

De rechtbank verwijst in haar uitspraak in de bodemprocedure wel naar het rapport van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid van februari 2012, maar gebruikt dit bij haar overweging dat niet staande gehouden kan worden dat ChemiePack bij het ontstaan van de brand geen enkele blaam treft. Aan de handelwijze van de diverse brandweerkorpsen komt naar mening van de rechtbank wezenlijk minder gewicht toe dan eiseres “blijkbaar” veronderstelt, omdat kort gezegd verwijtbaarheid geen rol speelt. Wij blijven – zoals uiteengezet in paragraaf 4.2.2 – de vraag houden wanneer wel sprake is van een uitzonderingssituatie.

Het is de vraag of ChemiePack met deze onderzoeksresultaten in de hand meer kans heeft om zich te beroepen op de tenzij-clausule van artikel 5:25, lid 1, Awb, al lijkt de rechtbank met deze uitkomsten geen rekening te houden. Naar ons idee zou de handelwijze van de brandweer, zeker nu daarover deskundige onderzoeksrapporten beschikbaar zijn, wel degelijk bij de belangenafweging bij het kostenverhaal een rol behoren te spelen.

6. Zijn er leemten bij kostenverhaal van bestuursdwang?

In het voorgaande is het bestuursrechtelijk kostenverhaal van bestuursdwang bij chemische branden en asbestbranden besproken. De algemene zorgplicht van artikel 1.1a Wm is algemeen geformuleerd en kan alleen als echte vangnetbepaling worden gebruikt, zodat er niet snel ruimte is voor dit artikel als grondslag van een besluit tot bestuursdwang en kostenverhaal. Dat geldt evenzeer – zij het in mindere mate – voor de zorgplicht van artikel 2.1 Activiteitenbesluit, dat eveneens als vangnetbepaling geldt, maar wel een ruimer toepassingsbereik kent, omdat dit artikel specifieker is dan artikel 1.1.a Wm en derhalve ‘voorrang’ heeft boven die meer algemene zorgplicht. De meest aangewezen grondslagen voor kostenverhaal lijken te zijn gelegen in toepassing van bestuursdwang op basis van overtreding van artikel 17.1 Wm (ongewoon voorval) of indien bodemverontreiniging (meestal in geval van asbest) of verontreiniging van het oppervlaktewater aan de orde zijn, handhaving op basis van overtreding van respectievelijk artikel 13 Wbb en 6.2 Waterwet. Waarbij voor artikel 6.2 Waterwet wel geldt dat voor een overtreding de stoffen in hetoppervlaktewater terecht moeten komen en de stoffen zelf als afvalstof, verontreinigde of schadelijke stof aangemerkt moeten kunnen worden. Bij een chemische brand zal daarvan over het algemeen sprake zijn. Voor overtreding van artikel 13 Wbb is van belang dat de brand gekwalificeerd moet worden als een handeling als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 van de Wbb. Dit vereiste beperkt het toepassingsbereik van de zorgplicht uit de Wbb ernstig. Op basis van de verschillende bepalingen is adequaat kostenverhaal op het uitgebrande bedrijf veelal mogelijk. Artikel 17.1 Wm biedt daarbij de meest ruime mogelijkheid om de verschillende kostensoorten te verhalen op de overtreder. Voor zowel het lozingsverbod als de zorgplicht van artikel 13 Wbb geldt immers dat de kosten alleen kunnen zien op kosten die verband houden met de “lozing” of een handeling als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 Wbb.

Resteert de vraag of op basis van deze verschillende grondslagen ook kostenverhaal mag plaatsvinden, en zo ja welke beperkingen daaraan zijn gesteld. Twee elementen uit de rechtbank Breda uitspraak inzake ChemiePack [noot:67] laten zien hoe deze toepassingsvraag van kostenverhaal, ondanks een bestaande bevoegdheid, kan worden beperkt. Indien er meerdere overtreders zijn met uiteenlopende schuld- en veroorzakingsgraden, laat dat onverlet dat het bestuursorgaan een keuze kan maken tussen de verschillende overtreders en zelfs één enkele overtreder kan aanschrijven. Het verhaal op de andere overtreders dient de aangeschrevene blijkens de uitspraak van de voorzieningenrechter maar via privaatrechtelijke weg te verhalen. [noot:68] Hoewel de uitspraak van de rechtbank Breda hier geen antwoord op geeft, zien we ook dat er (in theorie?) omstandigheden kunnen zijn die ertoe leiden dat (een deel van) de verhaalbare kosten niet daadwerkelijk verhaald mogen worden. In de jurisprudentie vonden wij geen voorbeelden waarbij het uitgebrande bedrijf na een brand zich met succes op deze uitzondering kon beroepen.

In deel II van deze bijdrage behandelen wij privaatrechtelijk kostenverhaal, alsmede executie, beslag en faillissement in het kader van de invordering van kostenverhaalbeschikkingen via een dagvaardingsprocedure. [noot:69]

C.N.J. Kortmann en F. Onrust,

» Voetnoten

[1]

http://nos.nl/artikel/392850-strenger-toezicht-risicobedrijven.html

[2]

Hierna zullen wij ons beperken tot de drijver van de inrichting (doorgaans een rechtspersoon) en niet nader stilstaan bij de daar werkzame (natuurlijke) personen, die mogelijk als medepleger aangemerkt kunnen worden.

[3]

Voor anderen dan de overtreder sorteert de last overigens waarschijnlijk weinig effect, omdat de kosten alleen op de overtreder verhaald kunnen worden. Er bestaat dan dus geen ‘drukmiddel’ voor het bestuursorgaan. Zie ook: P.J.J. van Buuren e.a., Bestuursdwang en dwangsom, Kluwer 2011, p. 74.

[4]

Art. 5:31 Awb jo art. 5:24 Awb.

[5]

Rb. Breda, 21 juni 2012, LJN BW9002.

[6]

Bijvoorbeeld uitspraak van ABRvS van 13 november 2002 in zaak nr. 200202646/1, AB 2003, 77 (inzake overtreding van de Wet op de openluchtrecreatie). Zie recent ABRvS 10 oktober 2012, LJN BX9726.

[7]

ABRvS 10 augustus 2011, nr. 201012817/1/M1.

[8]

HR 11 december 1992, NJ 1994/639 inz. Vlissingen / Rize.

[9]

Zie ook: het artikel van V.M.Y. van ’t Lam, Enkele recente ontwikkelingen in milieurechtelijke jurisprudentie, BR 2012/92, waarin in paragraaf 5.4 het overtredersbegrip bij meerdere drijvers wordt besproken.

[10]

ABRvS 24 maart 2004, nr. 200301578/1 en 200301674/1, AB 2004/218.

[11]

ABRvS 24 maart 2004, AB 2004, 218.

[12]

Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 2 bij art. 5:25.

[13]

Zie ook het artikel van R. Uylenburg, ‘Handhaving van het milieurecht’, Milieu & Recht 2004, p. 279 e.v.

[14]

Veldkamp en Uylenburg, T&C Milieurecht (2012), art. 1.1a WMB, aantek. 3.

[15]

ABRvS 10 augustus 2011, M&R 2012/20.

[16]

Artikel 17.1 Wm.

[17]

ABRvS 26 november 2003 (200206163/1), M&R 2004/26, eerder ook: ABRvS 18 juli 2000, AB 2001/30; «JM» 2000/140.

[18]

ABRvS 2 juni 2004 (200307400/1).

[19]

ABRvS 17 maart 2010, «JM» 2010/132.

[20]

ABRvS 17 maart 2010, «JM» 2010/132.

[21]

Zie o.a. ABRvS 9 juli 2008, nr. 200706601/1, ABRvS 18 januari 2006, nr. 00505417/1, ABRvS 31 augustus 2005, nr. 200500849/1, ABRvS 3 september 2003, nr. 200300168/1, AB 2003, 388.

[22]

ABRvS 3 september 2003, nr. 200300168/1, AB 2003/388.

[23]

ABRvS 18 januari 2006, nr. 200505417/1.

[24]

Thans respectievelijk de artikelen 2.30 Wabo, 2.31 Wabo (8.22 Wm oud), 2.31 Wabo (8.23 Wm oud), 2.33 Wabo, 2.33 a Wabo (8.25 Wm oud).

[25]

ABRvS 8 december 2004, nr. 200401808/1.

[26]

ABRvS 25 november 2009, nr. 200901919/1/M2.

[27]

Zie over de zorgplichtbepaling uit het Activiteitenbesluit het uitgebreide artikel van J.H.G. van den Broek, ‘Zorgplicht (g)een reden tot bezorgdheid? Zorgplichten in het Activiteitenbesluit milieubeheer’, Regelmaat2008-04,131.

[28]

Stb. 2007, 415 p. 178.

[29]

Stb. 2007, 415, p. 183.

[30]

Stb. 2007, 415, p. 183.

[31]

Stb. 2007, 415, p. 184.

[32]

ABRvS 31 augustus 2011, M&R 2012/20.

[33]

Deze handelingen zijn: het laten van stoffen op of in de bodem, het beïnvloeden van de bodemstructuur of –kwaliteit, het uitvoeren van werken, het transporteren, handelingen die het voorgaande als neveneffect hebben, handelingen die leiden tot erosie, verdichting of verzilting.

[34]

ABRvS 3 maart 2010, nr. 200901882/1/M1.

[35]

ABRvS 18 juli 2000, AB 2001/30, «JM» 2000/140, M&R 2000/62.

[36]

ABRvS 26 november 2003, Gst 2004/63,

[37]

ABRvS 21 februari 2007, AB 2007/108, TMA 2008-2.

[38]

Zie hierover ook deel II van dit artikel.

[39]

ABRvS 10 augustus 2011, 201012817/1/M1, tevens Stb. 2007, nr. 415 p. 114-115.

[40]

Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2.1, derde lid, in Stb. 2007, nr. 415 p. 114-115.

[41]

ABRvS 10 augustus 2011, nr. 201012817/1/M1.

[42]

Uit de uitspraak van de Afdeling van 9 november 2011 volgde reeds dat het bevoegd gezag zal moeten motiveren waarom zij geen gebruik heeft gemaakt van het stellen van maatwerkvoorschriften, maar op grond van de zorgplicht optreedt indien de mogelijkheid tot het stellen van maatwerkvoorschrift bestaat. ABRvS 9 november 2011, nr. 201008169/1/M1.

[43]

Staatsblad 2007, nr. 415, p. 114-115

[44]

ABRvS 10 augustus 2011, 201012817/1/M1.

[45]

ABRvS 10 december 2003, nr. 200300688/1, zie ook ABRvS 9 april 2008, AB 2008/218.

[46]

Zie voetnoot 33.

[47]

ABRvS 5 juni 2002, nr. 200104666/1, M en R 2002, 96.

[48]

ABRvS 8 december 2004, «JM» 2005/30.

[49]

ABRvS 25 oktober 2006, nr. 200603135/1, AB 2007/17; «JM» 2006/124.

[50]

Zie o.a. ABRvS 9 augustus 2010 (201007105/1/M2), «JM» 2010/115 en ABRvS 8 december 2004, nr. 200401808, AB 2005/44.

[51]

ABRvS 10 augustus 2011, M&R 2012/20.

[52]

Stb. 2007, 415, p. 115.

[53]

Zie tevens onze noot onder deze uitspraak in «JM» 2012/137.

[54]

Rb. Breda 21 juni 2012, LJN BW9002, r.o. 8.2)

[55]

Zie ook ABRvS 29 augustus 2012, «JM» 2012/138.

[56]

ABRvS 3 oktober 2010, AB 2010/321.

[57]

ABRvS 17 maart 2010, «JM» 2010/132.

[58]

Artikel 1a onder 1° Wed.

[59]

Artikel 1a onder 1° Wed.

[60]

ABRvS 2 november 2000, AB 2001/51 (artikel 1 Wvo; thans artikel 6.2 Waterwet).

[61]

ABRvS 29 september 2000, «JB» 2000/304.

[62]

Rb Breda 21 juni 2012, hierna door ons besproken onder «JM» 2012/137.

[63]

ABRvS 1 januari 2001, Gst. 2001-7149/5, zie ook: ABRvS 29 september 2000, AB 2000/474; «JB» 2000/304.

[64]

ABRvS 1 januari 2009, M&R 2009/33.

[65]

Rb Breda 21 juni 2012, LJN BW9002.

[66]

De veiligheidsregio Midden- en West Brabant heeft diverse onderzoeksrapporten gepubliceerd naar aanleiding van de brand bij ChemiePack. Deze rapporten zijn onder andere te vinden op: http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/rapporten/2011/08/24/onderzoek-brand-chemie-pack/rapportage-chemie-pack-moerdijk.pdf en http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/brieven/2011/08/24/beleidsreactie-inspectie-oov-rapport-de-brand-bij-chemie-pack-in-moerdijk-en-ai-rapport-veilig-werken-door-hulpverleningsdiensten/kabinetsreactie-moerdijk-23-aug-2011.pdf en Inspectie OOV: http://www.ioov.nl/aspx/download.aspx?file=/contents/pages/106189/rapportagechemie-packmoerdijk.pdf.

[67]

Rb Breda 21 juni 2012, «JM» 2012/137, LJN BW9002.

[68]

Over privaatrechtelijk kostenverhaal meer in deel II van deze bijdrage.

Dit artikel gaat over bestuursrechtelijke handhaving, een onderdeel van het algemeen bestuursrecht.


Gerelateerd

Kroniek Natuurbeschermingsrecht – Soortenbescherming (deel 1)
In de jaarlijks terugkerende kroniek Natuurbeschermingsrecht schreven Fleur Onrust en Marieke Kaajan in BR 2017/53…
Programmatische Aanpak Stikstof; prejudiciële vragen weiden en bemesten
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1260 in MenR 2017/85. 1….
Vergunningplicht beweiden en uitrijden van mest
Een Nbw-vergunning is ook nodig voor het beweiden van koeien en het uitrijden van mest….
Elektrovisserij leidt tot overtreding Ffw
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 19 november 2014, nr. 201404288 inzake de overtreding van…
Commentaar op Afdeling 7.2 Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Commentaar op artikel 7:2 Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Commentaar op artikel 7:1a Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Kwaliteit van de deskundigenrapporten bij ontheffing Ffw
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann in Bouwrecht over de kwaliteit van deskundigenrapporten die…
De positie van deskundigen bij beslissingen over kunstsubsidies
Fleur Onrust schreef “De positie van deskundigen bij beslissingen over kunstsubsidies”, in “Gepaste afstand, de…
Besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan curator
Fleur Onrust schreef in JM 2014/111 over een besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan de curator. In de…
Spoedeisende bestuursdwang na incident te Schiphol
Fleur Onrust schreef in JM 2014/100 over spoedeisende bestuursdwang na een incident met een sprinklerinstallatie op Schiphol….
Spoedeisende bestuursdwang, handhaving, bluswater, kostenverhaal, overtreder
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann, noot onder ABRvS 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:90,  JM 2014/34….
Spoedeisende bestuursdwang, Chemie-Pack, kostenverhaal, overtreder
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:102, inz….
Dwangsom en Flora en faunawet
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann een noot onder ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247, BR 2014/9….
Flora en faunawet, tijdelijke verstoring vaste rust- en verblijfplaats
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann een noot onder ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1925, BR 2014/8….
Omgevingswet en belanghebbendheid
Fleur Onrust schreef de Doorgeefcolumn “Omgevingswet en belanghebbendheid; alles bij het oude?” De column is te…
Last onder dwangsom, bluswater en de Waterwet
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 7 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:659, inz. Last…
Kostenverhaal bestuursdwang en verontreinigd bluswater
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann en P. Jong een noot onder Rb Noord-Nederland 9…
Kostenverhaal bestuursdwang en verontreinigd bluswater
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann en P. Jong een noot onder Rb Noord-Nederland 9…
Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 2
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann het artikel “Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel…
Handhaving – spoedeisende bestuursdwang
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2013:BY1700, inz. Handhaving, spoedeisende…
Hoge Raad over Kostenverhaal Chemie-Pack
Fleur Onrust met C.N.J. Kortmann, noot onder HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7505, inz. Kostenverhaal Chemie-Pack, AB 2013/368….
Spoedeisende bestuursdwang, kostenverhaal, overtrederbegrip, bluswater
Fleur Onrust schreef met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5953, inz. Spoedeisende…
Bestuursrechtelijk kostenverhaal bestuursdwang bij Chemie-Pack
Fleur Onrust schreef met C.N.J. Kortmann een noot onder Rb. Breda 21 juni 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW8992,inz. Spoedeisende bestuursdwang…
Artikel 7:11 Awb
Fleur Onrust schreef met L.M. Koenraad het artikelgewijze commentaar op artikel 7:11 Awb in Module bestuursrecht…
Kostenverhaal brand Chemie-Pack Moerdijk
Fleur Onrust schreef een noot met C.N.J. Kortmann bij de uitspraak van de Rb 21 april…
De verhouding tussen BW en Awb in het kader van een subsidievaststelling
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1307 inz. De verhouding tussen BW en…
Subsidievaststelling en de verhouding tussen BW en Awb
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 8 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN6170, inz. Subsidievaststelling en de verhouding tussen…
Verrekening teveel betaalde subsidie
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 25 augustus 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN4946, inz. Verrekening teveel betaalde subsidie…
Subsidievaststelling
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 10 maart 2010, ECLI:NLRVS:2010:BL7011, inz. Subsidievaststelling, AB 2011/92. De…
Het belanghebbendebegrip in de Wabo
Fleur Onrust schreef het artikel “Het belanghebbendebegrip in de Wabo”, BR 2008, p. 401. Na het verschenen…
Mediation in het bestuursrecht
Marieke Kaajan schreef het artikel “Mediation in het bestuursrecht. Mogelijkheden voor een wettelijke regeling” , AAe…