De uitleg van artikel 19kd Natuurbeschermingswet

De Natuurbeschermingswet 1998 (‘Nb-wet 1998’) kent sinds 31 maart 2010 — als gevolg van de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet(Stb. 2010, nr. 135 en 137) — een specifieke regeling voor de beoordeling van de gevolgen van stikstofdepositie vanwege projecten of andere handelingen waarvoor een vergunningplicht op grond van art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 geldt. Deze stikstofregeling is opgenomen in art. 19kd Nb-wet 1998 en komt er, kort gezegd, op neer dat bij de vergunningverlening op grond van art. 19d de gevolgen van stikstofdepositie niet worden betrokken, indien — te rekenen vanaf een bepaalde referentiedatum — er per saldo geen toename van stikstofdepositie optreedt. De relevante referentiedata zijn (art. 19kd, lid 3 sub a en b Nb-wet 1998) 7 december 2004 dan wel een latere datum, indien het betrokken Natura 2000-gebied later dan 7 december 2004 is aangewezen als Vogelrichtlijngebied of op de lijst van communautair belang als bedoeld in de Habitatrichtlijn is geplaatst.

Hoewel het belang van een oplossing voor de beoordeling van stikstofdepositie in de praktijk werd erkend (mede als gevolg van de uitspraken van de ABRvS van 1 april 2009, nr. 200802600, M en R 2009/51 en nr. 200807857. Zie verder ook M. Uittenbosch, ‘Nederland toch op slot; helaas geen aprilgrap’, M en R 2009, p. 482-488 en, meer recent, de rapportage van de Universiteit Maastricht en Alterra, getiteld ‘Stikstofdepositie en Natura 2000. Een rechtsvergelijkend onderzoek’ van mei 2011), ontmoette de regeling van art. 19kd ook veel kritiek. Deze kritiek betrof vooral de vraag op welke wijze vastgesteld zou moeten worden dat er ‘per saldo’ geen sprake zou zijn van een toename van stikstofdepositie en in hoeverre deze regeling in overeenstemming is met de Vogel- en Habitatrichtlijn (zie o.a. J. Veltman en G. Smits, De voorgestelde regeling van stikstofdepositie in de Crisis- en herstelwet, M en R 2009, p. 638-641). Met de Voorzittersuitspraak van 22 juli 2010 (nr. 201003331/2/R2) en gelijkluidende Voorzittersuitspraken van latere datum ontstond voorts twijfel over de verhouding tussen de algemene vergunningplicht van art. 19d Nb-wet 1998 en de uitzondering op deze vergunningplicht in art. 19kd Nb-wet 1998. Gold er wel of geen vergunningplicht op grond van art. 19d Nb-wet 1998 in situaties waarin art. 19kd van toepassing was? De voorzitter ging er vooralsnog van uit dat de algemene vergunningplicht zou blijven gelden. Maar hoe viel dat te rijmen met de wetsgeschiedenis (Kamerstukken I 2009/10, 32 127, C, p. 40 en 42), waarin duidelijk naar voren komt dat het in ieder geval de bedoeling van de wetgever is geweest om de vergunningplicht van art. 19d Nb-wet 1998 niet van toepassing te laten zijn in situaties waarin een beroep kan worden gedaan op art. 19kd? Lange tijd bleef er onzekerheid bestaan over deze kwesties, hoeveel eerdere uitspraken wel aanwijzingen voor een oplossingsrichting boden. Met de uitspraak van 7 september 2011 heeft de ABRvS veel helderheid geboden. In deze uitspraak gaat de ABRvS in op (i) de relatie tussen art. 19d en art. 19kdNb-wet 1998, (ii) de vraag of de referentiedatum van 7 december 2004 in overeenstemming is met Europees recht en (iii) de wijze waarop saldering van stikstofdepositie kan plaatsvinden. In deze annotatie worden deze drie aspecten besproken. Ten slotte wordt kort stilgestaan bij het wetsvoorstel voor een Wet natuur en de wijze waarop de stikstofproblematiek in dit wetsvoorstel een plaats heeft gekregen.

Ten eerste de verhouding tussen art. 19d en art. 19kd. Hierover is de ABRvS helder door te concluderen dat uit de tekst van art. 19kd niet volgt dat de vergunningplicht van art. 19d niet zou gelden in situaties waarin een beroep kan worden gedaan op art. 19kd (r.ov. 2.6.2). De ABRvS onderkent weliswaar dat uit de wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid dat beoogd is de vergunningplicht van art. 19d te laten vervallen, maar stelt tevens vast dat dit beoogde doel niet is vertaald in de wettekst. Het instandhouden van de vergunningplicht van art. 19d Nb-wet 1998 acht de ABRvS verder van belang nu niet zonder voorafgaand onderzoek kan worden vastgesteld of zich een situatie voordoet als bedoeld in art. 19kd. Kortom: ook al zou een beroep kunnen worden gedaan op de salderingsregeling van art. 19kd Nb-wet 1998, ook dan dient een vergunning ex art. 19d Nb-wet 1998 te worden aangevraagd. Op zichzelf is deze redeneerlijn van de ABRvS niet erg opmerkelijk. Art. 6 lid 3Habitatrichtlijn vereist immers een voorafgaande beoordeling van projecten indien, samengevat, op voorhand significante effecten niet kunnen worden uitgesloten. De praktijk laat zien dat saldering van effecten niet eenvoudig is en dat hiervoor meestal uitgebreid onderzoek nodig is. Hierin ligt al een reden om te concluderen dat significante effecten op voorhand niet eenvoudig kunnen worden uitgesloten. Verder is vaste jurisprudentie dat mitigerende maatregelen niet mogen worden betrokken bij de vraag of een vergunning op grond van art. 19d Nb-wet 1998 is vereist. In dat geval dient een vergunning te worden aangevraagd en moet een passende beoordeling worden verricht (zie o.a. ABRvS 7 mei 2008, nr. 200604924/1). Salderen van effecten kan worden beschouwd als een vorm van mitigatie — en leidt dus tot de verplichting om een vergunning aan te vragen. Voorts geschiedt saldering lang niet altijd op een wijze die de toets van de ABRvS kan doorstaan (zie hiervoor ook M.M. Kaajan, Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2010, BR 2011/67, p. 297-307 en E.J. Snijders-Storm, Compenseren! En dan? Borging van mitigerende en compenserende maatregelen in het kader van Natura 2000, TBR 2011/163). Al met al dus voldoende redenen om aan te nemen dat het, ook voor initiatiefnemers, wenselijk kan worden geacht (en zelfs verplicht kan zijn) dat voorafgaand aan het uitvoeren van een project door het bevoegd gezag op grond van de Nb-wet 1998 wordt getoetst of voldaan is aan de eisen van art. 19kd Nb-wet 1998. Ten slotte zou zich de situatie voor kunnen doen dat vanwege andere effecten een Nb-wet 1998-vergunning moet worden aangevraagd, in welk geval de (vermeende) uitzondering op de vergunningplicht van art. 19kd ook geen meerwaarde heeft.

Vervolgens gaat de ABRvS inhoudelijk in op de salderingsregeling van art. 19kd (r.o. 2.8 e.v.), waarbij voornamelijk de referentiedatum aan de orde komt. Door appellanten was aangevoerd dat niet getoetst moest worden in hoeverre er sinds 7 december 2004 geen sprake is van een toename van stikstofdepositie, maar dat uitgegaan zou moeten worden van de datum waarop de Vogelrichtlijn geïmplementeerd moest zijn (te weten 7 april 1981). Feitelijk komt deze discussie neer op de vraag welke activiteiten (en welke effecten) zijn toegestaan, zonder dat hiervoor een voorafgaande beoordeling op grond van de Habitatrichtlijn is vereist en daarmee op de vraag wat als ‘bestaand gebruik’ moet worden aangemerkt. In het licht van eerdere uitspraken van de ABRvS (o.a. de uitspraak van31 maart 2010, nr. 200903784, M en R 2010/41, BR2010/530 en TBR 2010/132 en vervolgens o.a. ABRvS 1 september 2010, nr. 200905018/1, M en R 2011/84, Gst. 2011/5, afl. 7347, BR2011/115 en ABRvS 1 december 2010, nr. 200906747/1, JM 2011/11, BR 2011/110 is het dan ook niet erg opmerkelijk dat de ABRvS nu concludeert dat niet in alle gevallen uitgegaan kan worden van 7 december 2004. Immers, uit die uitspraken blijkt dat weliswaar voor Habitatrichtlijngebieden uitgegaan kan worden van 7 december 2004 als relevante datum — aangezien dit de datum is waarop de gebieden op de zogeheten lijst van communautair belang zijn geplaatst — maar dat voor (veel) Vogelrichtlijngebieden uitgegaan moet worden van een eerdere datum. Veel van deze gebieden zijn immers al voor 7 december 2004 aangewezen. Daarbij is verder van belang dat voor Vogelrichtlijngebieden het beschermingsregime van art. 6 Habitatrichtlijn — en de verplichting van art. 6, lid 3, om voorafgaand aan projecten een passende beoordeling uit te voeren indien significante effecten op voorhand niet kunnen worden uitgesloten — op zijn vroegst sinds 10 juni 1994 geldt. Dat betekent, met andere woorden, dat als sprake is van een Vogelrichtlijngebied dat is aangewezen voor 7 december 2004, als referentiedatum uitgegaan moet worden van hetzij 10 juni 1994 (indien het gebied vóór 10 juni 1994 al is aangewezen) of van een latere datum van aanwijzing. Als er ten opzichte van die referentiedatum geen sprake is van een toename van stikstofdepositie, zou geprofiteerd kunnen worden van de salderingsregeling. Er hoeft dus niet, zoals appellanten betoogden, gekeken te worden naar de situatie op 7 april 1981, aangezien op dat moment de Habitatrichtlijn nog niet gold. De consequentie van deze redenering is dat de huidige salderingsregeling van art. 19kd in strijd is met Europees recht, voor zover deze toegepast wordt ten aanzien van Vogelrichtlijngebied die eerder dan 7 december 2004 als zodanig zijn aangewezen. Nu de ABRvS verder concludeert dat het niet mogelijk is om de regeling richtlijnconform te interpreteren, dient art. 19kd bij dergelijke Vogelrichtlijngebieden buiten beschouwing te blijven. Belangrijk is verder ook om te constateren dat de regeling wél toegepast kan worden in geval van projecten met stikstofdepositie op Vogelrichtlijngebieden die op of na 7 december 2004 zijn aangewezen en voor Habitatrichtlijngebieden. Daar waar echter veel Habitatrichtlijngebieden vóór 7 december 2004 al zijn aangewezen als Vogelrichtlijngebieden (zoals ook in deze uitspraak het geval was) en in dat geval aangenomen moet worden dat de datum van aanwijzing als Vogelrichtlijngebied bepalend is, kan worden betwijfeld in hoeverre op art. 19kd feitelijk nog een beroep kan worden gedaan.

Een soortgelijke redenering kan overigens gevolgd worden bij de uitzondering op de vergunningplicht van art. 19d, lid 1, Nb-wet 1998 in geval sprake is van bestaand gebruik (art. 19d, lid 3, Nb-wet 1998). Bij de vraag wanneer een bepaalde situatie aangemerkt kan worden als bestaand gebruik hanteert de Nb-wet 1998 1 oktober 2005 als referentiedatum (art. 1, sub m, Nb-wet 1998). Indirect heeft de ABRvS over deze datum echter reeds geoordeeld dat deze niet in overeenstemming is met de Vogel- en Habitatrichtlijn door in meerdere uitspraken niet de vergunde situatie op 1 oktober 2005 als uitgangspunt te nemen, doch de vergunde situatie voorafgaand aan het moment waarop de verplichtingen uit de Habitatrichtlijn voor het betrokken Natura 2000-gebied zijn gaan gelden (ABRvS d.d. 31 maart 2010, nr. 200903784, M en R 2010/41, BR2010/530 en TBR 2010/132). Dit betreft ook de vraag naar de relevante peildatum — een vraag die de ABRvS op dezelfde wijze heeft beantwoord als in onderhavige uitspraak. Het is echter opmerkelijk dat de ABRvS bij de regeling van bestaand gebruik tot op heden niet heeft geconcludeerd dat deze in strijd is met de Vogel- en Habitatrichtlijn, terwijl deze (duidelijke) conclusie nu wel wordt getrokken. In de praktijk komt het overigens op hetzelfde neer en moet ook voor bestaand gebruik uitgegaan worden van andere referentiedata dan 1 oktober 2005.

Wat te doen in situaties dat geen beroep kan worden gedaan op art. 19kd? Ook dit bespreekt de ABRvS (in r.o. 2.9). De ABRvS noemt twee mogelijkheden. Ten eerste kan zich de situatie voordoen dat er geen sprake is van een toename van stikstofdepositie ten opzichte van de situatie waarvoor reeds (nationale) toestemming is verleend voordat de betrokken Natura 2000-gebieden op de lijst van communautair belang werden geplaatst, dan wel voordat de gebieden zijn aangewezen als Vogelrichtlijngebied (met 10 juni 1994 als startdatum). In dat geval kunnen significante gevolgen op voorhand worden uitgesloten, hoeft geen passende beoordeling te worden opgesteld en kan een vergunning eenvoudig worden verleend. Vooralsnog hanteert de ABRvS deze aanpak echter alleen nog bij de wijziging of uitbreiding van bestaande activiteiten. Voor geheel nieuwe projecten met stikstofdepositie tot gevolg biedt dit dus naar verwachting geen oplossing. Dergelijke projecten zullen moeten onderzoeken of zij kunnen profiteren van de tweede door de ABRvS geboden oplossing, te weten die van ‘externe saldering’. Externe saldering houdt in dat de toename van stikstofdepositie als gevolg van een (nieuw) project, wordt gecompenseerd door een gelijke afname van stikstofdepositie bij andere projecten of handelingen. Dat kan bijvoorbeeld door het intrekken van milieuvergunningen. Daar waar (externe) saldering als een vorm van mitigatie wordt beschouwd, leidt het kiezen voor deze tweede optie wel tot de verplichting om een passende beoordeling op te stellen. Met deze passende beoordeling zal dan moeten worden aangetoond dat er geen toename van stikstofdepositie is in het gehele betrokken Natura 2000-gebied, voor alle relevante habitattypen en -soorten. Alleen dan kan immers een geslaagd beroep op saldering worden gedaan. Uiteraard kan, als derde optie, nog getracht worden het nieuwe project te laten opnemen in een beheerplan om op die wijze aan de vergunningplicht van art. 19d, lid 1 te ontkomen (zie art. 19d, lid 2 Nb-wet 1998). Gelet op het lange (voorbereidings)traject dat beheerplannen kennen, zal het dan echter niet mogelijk zijn om het gewenste project op korte termijn te realiseren.