ENVIR ADVOCATEN
Keizersgracht 451-1V
1017 DK Amsterdam
T +31 20 737 20 66
F +31 20 796 92 22


Datum: 22-01-2014

Spoedeisende bestuursdwang, Chemie-Pack, kostenverhaal, overtreder

Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:102, inz. Spoedeisende bestuursdwang, Chemie-Pack, kostenverhaal, overtreder, JM 2014/35.

De hier gepubliceerde uitspraak van de Afdeling van 22 januari 2014 betreft het hoger beroep van Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. (CP OG) tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 21 juni 2012 (ECLI:NL:RBBRE:2012:BW9002, «JM» 2012/137, m. nt. Onrust en Kortmann). Op dezelfde dag heeft de Afdeling uitspraak gedaan inzake het hoger beroep van Chemie-Pack Nederland B.V. (hierna: CP NL). Zie hiervoor onze noot in «JM» 2014/34, alwaar een korte samenvatting van de casus is gegeven. De feiten in beide zaken zijn identiek, zij het dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang niet op 6 januari, maar pas op 21 februari 2011 aan CP OG is bekendgemaakt.Ook in deze annotatie gaan wij in op het begrip “overtreder”, zoals uitgelegd door de Afdeling. Wij vervolgen met enige opmerkingen over het verhaal van de (volledige) kosten van bestuursdwang en de toepassing van artikel 5:31, lid 2, Awb (spoedeisende bestuursdwang) en besluiten met een observatie over de consequenties van deze uitspraak voor Nederlandse concerns.

In onze noot in «JM» 2012/137 gingen wij al in op de vraag in hoeverre CP OG als overtreder in de zin van artikel 5:1 Awb aangemerkt zou kunnen worden. De rechtbank had overwogen dat de overtreding aan CP OG (eiseres) kon worden toegerekend:
De bluswerkzaamheden hangen immers onlosmakelijk samen met – en vloeien zelfs direct voort uit – de brand op het perceel, en eiseres draagt als eigenaresse een verantwoordelijkheid voor die omstandigheid. (…) De bluswerkzaamheden zijn immers te herleiden tot de brand op het perceel, een terrein waarvoor Chemie-Pack Nederland en eiseres verantwoordelijkheid dragen .” Onze kritiek op deze redenering was, dat de rechtbank hiermee in feite een risicoaansprakelijkheid in het leven roept voor eigenaren van bedrijfsterreinen, ongeacht de mate van hun betrokkenheid bij de bedrijfsvoering. De Afdeling bevestigt het oordeel van de rechtbank, maar legt daarbij niet zozeer de nadruk op het eigenaarschap van CP OG als wel op het feit dat de ‘uitsluitende’ zeggenschap in zowel CP NL als in CP OG berust bij Gerard Spiering: ” Hierdoor is er wat betreft het ontstaan en voortbestaan van de overtreding op het perceel Vlasweg 4 te Moerdijk ook tussen Chemie-Pack Nederland B.V. en Chemie-Pack Onroerend Goed

B.V. een zodanig nauwe verwevenheid gegeven dat Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. in haar hoedanigheid van eigenaresse van de gronden en de opstallen op voormeld perceel kan worden aangemerkt als overtreder, ” aldus de Afdeling. Hoewel zij CP OG als overtreder beschouwt “in haar hoedanigheid van eigenaresse”, lijkt de verwevenheid met CP NL (van wie het overtrederschap in deze uitspraak als een gegeven wordt beschouwd) toch doorslaggevend. Deze redenering is ontegenzeggelijk meer bevredigend dan die van de rechtbank en zij ondervangt (ten dele) onze in «JM» 2012/137 geuite kritiek. Toch valt te hopen dat ook deze overweging ‘ work in progress ‘ is. Immers, dat tussen twee vennootschappen een nauwe verwevenheid bestaat, bijvoorbeeld door de aanwezigheid van een gemeenschappelijke directeur/grootaandeelhouder, wil nog niet zeggen dat de ene vennootschap het in haar macht heeft een overtreding van de andere vennootschap te voorkomen.

Waar verwijtbaarheid voor het overtrederschap geen rol speelt, ligt dat anders voor het verhalen van de (volledige) kosten van bestuursdwang ex artikel 5:25 Awb. En inderdaad laat de Afdeling enige ruimte voor het betrekken van eventuele fouten van de brandweer bij de vraag of volledig kostenverhaal op CP OG geoorloofd is. De Afdeling oordeelt namelijk: ” Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, van de Awb geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Daargelaten de vraag of eventueel door de brandweer gemaakte fouten aanleiding kunnen geven tot het niet of niet geheel verhalen van de kosten op de overtreder ziet de Afdeling geen reden op grond waarvan de kosten in dit geval niet geheel in rekening kunnen worden gebracht bij Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. In het rapport eerste fase wordt omschreven welke keuzes door de brandweer zijn gemaakt tijdens de bestrijding van de brand en in het rapport “Beoordeling brandweerinzet tijdens de brand bij Chemie-Pack op 5 januari 2011 aan de Vlasweg te Moerdijk” van Efectis Nederland B.V. met nummer 2012-Efectis-R9458 van december 2012, is naar aanleiding van die keuzes geconcludeerd dat de brand op efficiënte wijze is bestreden. Niet aannemelijk is gemaakt dat aan de feiten uit het rapport of aan deze conclusie moet worden getwijfeld.” De vraag of eventuele fouten bij de brandweer aanleiding kunnen geven om kosten van bestuursdwang niet (of niet volledig) bij het uitgebrande bedrijf te verhalen, wordt niet beantwoord door de Afdeling. De uitspraak lijkt hier wel een opening voor te bieden. De Afdeling heeft de rapporten over de brandbestrijding immers bij haar oordeel betrokken, terwijl de rechtbank een minder vergaande toets leek aan te houden. De rechtbank oordeelde: “Blijkens zowel de tekst en de parlementaire geschiedenis van artikel 5:25, eerste lid, van de Awb als de jurisprudentie van de ABRvS met betrekking tot deze bepaling bestaat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden grond voor het oordeel dat een bestuursorgaan de kosten van bestuursdwang redelijkerwijs niet of slechts gedeeltelijk op de overtreder mag verhalen. Hierbij is niet zozeer relevant of de overtreding mede aan anderen dan de aangeschreven overtreder kan worden verweten, maar veeleer of de aangeschreven overtreder bij het ontstaan van de overtreding helemaal geen verwijt valt te maken. Gelet hierop komt aan de handelwijze van de diverse brandweerkorpsen wezenlijk minder gewicht toe dan eiser blijkbaar veronderstelt. Daarom laat de rechtbank in het midden of tijdens de bluswerkzaamheden fouten zijn gemaakt.” Onze kritiek op die uitspraak was, dat het bestuursorgaan de brandweer zo volledig uit de wind kan houden, temeer omdat voor CP OG in beginsel een grondslag ontbreekt om op de brandweer regres te nemen, zelfs als deze (grove) fouten heeft gemaakt. De Afdeling komt aan dat punt niet toe, maar laat de invloed van fouten van de brandweer op de mate van kostenverhaal wel nadrukkelijker in het midden.

CP OG had verder nog aangevoerd dat de (interne) kosten die samenhingen met vervoer, opslag en verwerking van de verontreinigde grond geen kosten van bestuursdwang zijn. De Afdeling honoreert die stelling niet: deze activiteiten zijn onlosmakelijk verbonden met de opheffing van de overtreding van artikel 6.2 van de Waterwet. Het valt op dat de Afdeling haar oordeel niet motiveert met de artikelen 5:2, 5:29 en 5:30 Awb, op grond waarvan het bestuursorgaan dat bestuursdwang toepast, de gevolgen van de overtreding kan wegnemen en in dat kader zaken kan meevoeren, opslaan, verkopen of vernietigen.

Met betrekking tot de spoedeisendheid van de bestuursdwang ten slotte, oordeelde de rechtbank dat een deel van de werkzaamheden niet meer in het kader van spoedeisende bestuursdwang werd uitgevoerd. De rechtbank maakte een “knip” tussen de verschillende werkzaamheden en kwam tot de conclusie dat het waterschap vanaf 9 januari 2011 een nieuwe fase was ingegaan. De rechtbank oordeelde dat ” ter zitting niet duidelijk (is) geworden of er op 9 januari 2011 nog steeds een acute bedreiging voor het milieu bestond.” De rechtbank vervolgde : “De gedingstukken en de behandeling ter zitting geven dus onvoldoende houvast voor de conclusie dat er op 9 januari 2011 nog steeds sprake was van een situatie die toepassing van artikel 5:31, tweede lid, van de Awb rechtvaardigde. De rechtbank vraagt zich af waarom verweerder niet rond 9 januari 2011 een besluit tot toepassing van bestuursdwang op grondslag van artikel 5:31, eerste lid, van de Awb heeft genomen. In dit kader roept de rechtbank in herinnering dat toepassing van bestuursdwang moet worden aangemerkt als een (herstel)sanctie met aanzienlijke negatieve gevolgen voor de aangeschrevene. Die omstandigheid benadrukt de plicht voor het bestuursorgaan om voldoende onderzoek naar de relevante feiten te verrichten en om het resultaat van dat onderzoek in een besluit te presenteren. Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank ook relevant dat verweerder wel op 7 januari 2011 een besluit op grondslag van artikel 5:31, tweede lid, van de Awb heeft bekendgemaakt aan Chemie-Pack Nederland.”

De Afdeling maakt de “knip” in de werkzaamheden van vóór en na 9 januari 2011 niet. Zij overweegt dat sprake was van een voortdurende spoedeisendheid. Daartoe is volgens haar het volgende van belang. ” Op 9 januari 2011 is begonnen met het afgraven van de bodem van de sloten en van de oevers. Uit de verslagen van onder meer de dertiende, veertiende en vijftiende calamiteitenvergaderingen blijkt dat de sloten, ook na verwijdering van verontreinigingen van de waterbodem, zwaar verontreinigd waren en dat zich zodanige continue dreiging van en uiteindelijk ook daadwerkelijke regenval heeft voorgedaan dat er risico was op overstroming. Gelet hierop bestond naar het oordeel van de Afdeling een voortdurende spoedeisendheid.” De Afdeling overweegt vervolgens dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het water- en het grondbeheer. De getroffen maatregelen hingen onlosmakelijk samen en het betrof een continu proces, alduds de Afdeling. De rechtbank heeft volgens de Afdeling dan ook ten onrechte overwogen dat op 9 januari 2011 een nieuwe fase ontstond waarvan onduidelijk was of nog aanleiding bestond tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang.

In haar uitspraak van 28 augustus 2012, «JM» 2012/138 (Amsterdam-Zuid), kwam de Afdeling tot een ander oordeel. Na een brand in een pand mochten weliswaar de eerste beheersmaatregelen worden getroffen krachtens spoedeisende bestuursdwang, maar dienden latere maatregelen vooraf te worden gegaan door een last met een korte begunstigingstermijn. In onze annotatie bij deze uitspraak schreven wij dat wij het redelijk vonden dat kritisch moet worden gekeken of de situatie nog spoedeisend is, omdat het niet zo is dat een eenmaal als spoedeisend aangevangen situatie ook altijd spoedeisend blijft. De Afdeling vindt dat de spoedeisende bestuursdwang in het geval van Chemie-Pack mocht worden voortgezet omdat er sprake was van een voortdurende spoedeisendheid en – anders dan in Amsterdam-Zuid – de getroffen maatregelen onlosmakelijk met elkaar samenhingen, in een continu proces. Daarmee beantwoordt de Afdeling helaas niet de door de rechtbank opgeworpen vraag, waarom het dagelijks bestuur ten aanzien van CP OG niet de bevoegdheid toepaste om de bestuursdwang voort te zetten op basis van het eerste lid van artikel 5:31 Awb (bestuursdwangbesluit zonder voorafgaande last), zoals het tweede lid van artikel 5:31 Awb ook voorschrijft. Die vraag is temeer prangend, nu het dagelijks bestuur ten aanzien van CP NL op 6 januari 2011 wel zo een besluit op schrift had gesteld en bekend had gemaakt.

Hoe moeten wij deze uitspraak nu beoordelen? De mogelijkheid van kostenverhaal op CP OG is voor het waterschap van groot belang, omdat het failliete CP NL geen verhaal biedt. Rechtbank en Afdeling lijken hier oog voor te hebben gehad door niet al te moeilijk te doen over procedurele voorschriften noch over het ‘ piercing the corporate veil ‘ tussen de verschillende vennootschappen in het concern van Gerard Spiering. Voor de waterschapsbelastingbetaler een bevredigend resultaat, maar daarvoor wordt wel een prijs betaald: de potentiële reikwijdte van het overtrederschap wordt fors opgerekt, zonder duidelijke criteria voor de begrenzing ervan, met als gevolg dat de bestuurders van kleinere en grotere concerns in Nederland zich zorgen mogen maken over de vraag in hoeverre de milieurisico’s binnen één vennootschap zich als een olievlek kunnen uitspreiden over het gehele concern.

Deze noot gaat over het handhaving een onderdeel van het algemeen bestuursrecht.


Gerelateerd

Kroniek Natuurbeschermingsrecht – Soortenbescherming (deel 1)
In de jaarlijks terugkerende kroniek Natuurbeschermingsrecht schreven Fleur Onrust en Marieke Kaajan in BR 2017/53…
Programmatische Aanpak Stikstof; prejudiciële vragen weiden en bemesten
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1260 in MenR 2017/85. 1….
Vergunningplicht beweiden en uitrijden van mest
Een Nbw-vergunning is ook nodig voor het beweiden van koeien en het uitrijden van mest….
Elektrovisserij leidt tot overtreding Ffw
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 19 november 2014, nr. 201404288 inzake de overtreding van…
Besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan curator
Fleur Onrust schreef in JM 2014/111 over een besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan de curator. In de…
Spoedeisende bestuursdwang na incident te Schiphol
Fleur Onrust schreef in JM 2014/100 over spoedeisende bestuursdwang na een incident met een sprinklerinstallatie op Schiphol….
Spoedeisende bestuursdwang, handhaving, bluswater, kostenverhaal, overtreder
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann, noot onder ABRvS 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:90,  JM 2014/34….
Dwangsom en Flora en faunawet
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann een noot onder ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247, BR 2014/9….
Flora en faunawet, tijdelijke verstoring vaste rust- en verblijfplaats
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann een noot onder ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1925, BR 2014/8….
Last onder dwangsom, bluswater en de Waterwet
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 7 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:659, inz. Last…
Kostenverhaal bestuursdwang en verontreinigd bluswater
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann en P. Jong een noot onder Rb Noord-Nederland 9…
Kostenverhaal bestuursdwang en verontreinigd bluswater
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann en P. Jong een noot onder Rb Noord-Nederland 9…
Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 2
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann het artikel “Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel…
Handhaving – spoedeisende bestuursdwang
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2013:BY1700, inz. Handhaving, spoedeisende…
Hoge Raad over Kostenverhaal Chemie-Pack
Fleur Onrust met C.N.J. Kortmann, noot onder HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7505, inz. Kostenverhaal Chemie-Pack, AB 2013/368….
Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 1
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann het artikel “Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel…
Spoedeisende bestuursdwang, kostenverhaal, overtrederbegrip, bluswater
Fleur Onrust schreef met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5953, inz. Spoedeisende…
Bestuursrechtelijk kostenverhaal bestuursdwang bij Chemie-Pack
Fleur Onrust schreef met C.N.J. Kortmann een noot onder Rb. Breda 21 juni 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW8992,inz. Spoedeisende bestuursdwang…
Kostenverhaal brand Chemie-Pack Moerdijk
Fleur Onrust schreef een noot met C.N.J. Kortmann bij de uitspraak van de Rb 21 april…