Salderen van deposities via een depositiebank

(Met deze uitspraak komt er een (voorlopig) einde aan het gebruik van de depositiebank in de provincie Noord-Brabant bij de verlening van Natuurbeschermingswetvergunningen voor activiteiten die op zichzelf leiden tot een toename van stikstof op Natura 2000-gebieden. Vergunningverlening voor dergelijke activiteiten wordt daarmee niet makkelijker – en wellicht dat straks de Programmatische Aanpak tot vermindering van Stikstofdepositie (‘PAS’) de enige manier zal zijn om tot vergunningverlening over te gaan bij activiteiten met stikstofdepositie. Het is echter nog maar de vraag of de PAS ook door de ABRvS overeind wordt gehouden. Dat is een vraag die in de toekomst pas beantwoord zal gaan worden; de PAS is er – ondanks de wettelijke verplichting om deze in 2012 vast te hebben gesteld – nog steeds niet. Onlangs heeft de Staatssecretaris van EZ weliswaar aangekondigd dat de PAS naar verwachting medio 2014 zal worden vastgesteld, maar tegelijkertijd werd daarbij aangegeven dat zorgvuldigheid van belang is om juridische problemen later te voorkomen. Uiteraard kan daar alleen maar mee worden ingestemd – maar de toekomst zal leren of hiermee al een voorschot is genomen op een volgend uitstel. In de tussentijd moeten we het doen met de mogelijkheden die de Nbw 1998 ons biedt en saldering van stikstofdepositie is één van deze mogelijkheden.

In de uitspraak signaleert de ABRvS een aantal knelpunten waardoor toepassing van de depositiebank bij vergunningverlening uiteindelijk niet wordt toegestaan. Veel van deze knelpunten hebben te maken met de voorwaarden waaronder saldering in het algemeen is geaccepteerd door de ABRvS. Uit eerdere uitspraken (ABRvS 29 juni 2011, nr. 200908730/1) volgt dat saldering mogelijk is indien een directe samenhang bestaat tussen de (gedeeltelijke) beëindiging van een activiteit en het toestaan van een nieuwe activiteit. Directe samenhang wordt aangenomen als de vergunning voor het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of zal worden ingetrokken ten behoeve van de uitbreiding van het saldo-ontvangende bedrijf. Dit kan blijken uit het intrekkingsbesluit of uit een overeenkomst tussen het saldogevende en saldo-ontvangende bedrijf over de overname van het stikstofdepositiesaldo van de in te trekken milieuvergunning. Voorts dient vast te staan dat de bedrijfsvoering van het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of wordt beëindigd. Saldering op deze wijze is nog redelijk overzichtelijk.

Ook in deze uitspraak geeft de ABRvS een aantal randvoorwaarden voor saldering aan, die vanwege het feit dat nu niet gesaldeerd wordt met vergunningen maar met stikstofdeposities, iets afwijken van de vaste jurisprudentielijn. Dat maakt op zichzelf niet uit, aldus de ABRvS, welk standpunt ook te begrijpen is. Zodoende is ook niet relevant dat bij saldering op grond van de depositiebank niet wordt aangegeven van welke ingetrokken milieuvergunning het saldo afkomstig is. Wel moet nog steeds voldaan zijn aan de voorwaarde dat sprake is van directe samenhang tussen de in de depositiebank op te nemen en te onttrekken saldi. Directe samenhang is in ieder geval aanwezig bij milieuvergunningen die zijn ingetrokken ten behoeve van de opname in de depositiebank – en dus niet bij vergunningen die zijn ingetrokken voordat de depositiebank werd opgericht. GS hebben dan ook, aldus de ABRvS, ten onrechte saldi van eerder ingetrokken vergunningen betrokken bij vergunningverlening.

Duidelijk wordt voorts dat niet gesaldeerd kan worden met een milieuvergunning die is verleend en die is ingetrokken vóór de datum waarop het gebiedsbeschermingsregime van art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn op een Natura 2000-gebied van toepassing werd. Dat ligt voor de hand: er bestond dan immers op de referentiedatum geen bestaand recht meer. Saldering kan (uiteraard) wel op basis van een milieuvergunning die nog gold op de referentiedatum maar die nadien is ingetrokken. Daarmee doet zich de vraag voor of saldering nog is toegestaan bij een bedrijf waarvoor weliswaar nog een milieuvergunning geldt, maar waar geen veebestand meer aanwezig was (of geen andere activiteiten meer worden verricht). Dat laatste acht de ABRvS niet relevant; wel is van belang of het bedrijf op het moment van intrekking feitelijk nog aanwezig was. Alleen dan is saldering mogelijk. Deze wat cryptische voorwaarde die de ABRvS reeds eerder had geformuleerd, wordt – gelukkig – nu nader verduidelijkt. Een bedrijf is ‘feitelijk nog aanwezig’ indien hervatting van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een vergunning op grond van art. 19d lid 1 Nbw 1998 voor de realisering van een project is vereist. De vraag die blijft staan is of de ABRvS hiermee bedoelt dat als een vergunning op grond van art. 19d lid 1 Nbw 1998 voor de realisering van een ‘andere handeling’ nodig is – bijvoorbeeld omdat er geen fysieke uitbreiding van het vergunde bedrijf plaatsvindt en er dus geen sprake is van een project – nog wel sprake is van een bedrijf dat feitelijk aanwezig is, zodat saldering in dat geval is toegestaan. De depositiebank sloot overigens niet uit dat saldi wordt opgenomen van bedrijven die op het moment van intrekken van de milieuvergunning feitelijk niet meer aanwezig waren, zonder dat hieraan de voorwaarde was verbonden dat alleen het saldo werd gebruikt van die bedrijven die zonder art. 19d lid 1-Nbw-vergunning voor het realiseren van een project weer hervat konden worden. Dit saldo kon dus niet zonder meer betrokken worden bij vergunningverlening voor een nieuwe activiteit.

Het saldo uit de depositiebank was verder ook gebruikt om een toename van stikstofdepositie op Vogelrichtlijngebieden te salderen, terwijl in de depositiebank alleen gesaldeerd werd met stikstofdeposities die op 7 december 2004 nog bestonden. Inmiddels is uit eerdere jurisprudentie (ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1) bekend dat 7 december 2004 wel één van de relevante referentiedata is voor de vraag wanneer sprake is van een bestaand recht, maar is ook duidelijk dat deze datum alleen geldt voor zover het gaat om effecten op Habitatrichtlijngebieden. Het is dan ook niet zo opmerkelijk dat de ABRvS tot de conclusie komt dat het saldo uit de depositiebank niet kan worden gebruikt voor saldering van deposities op Vogelrichtlijngebieden. Daarvoor had immers gekeken moeten worden naar de stikstofdepositie die op de voor de betrokken Vogelrichtlijngebieden relevante referentiedata zou kunnen worden veroorzaakt. Deze referentiedata zijn – op grond van jurisprudentie van de ABRvS – 10 juni 1994 bij gebieden aangewezen op of vóór 10 juni 1994 dan wel de datum van aanwijzing, indien deze is gelegen na 10 juni 1994. Terzijde merk ik op dat art. 19kd Nbw 1998 – waarin een regeling voor saldering ten opzichte van de referentiedatum is opgenomen – uitgaat van andere referentiedata voor Vogelrichtlijngebieden die zijn aangewezen voor 10 juni 1994. Voor deze gebieden geldt de (eerdere) datum van aanwijzing als referentiedatum, waardoor art. 19kd Nbw1998 feitelijk strenger is dan de door de ABRvS ontwikkelde lijn.

(De ABRvS constateert daarmee dus drie gebreken, te weten (i) de depositiebank bevat ook het saldo van vergunningen die zijn ingetrokken vóór de oprichting van de depositiebank; alsmede (ii) van bedrijven die feitelijk niet meer aanwezig waren zonder dat gewaarborgd is dat dit alleen bedrijven betreft die zonder een Nbw-vergunning voor projecten weer hun activiteiten kunnen starten; en (iii) er wordt ook gesaldeerd voor Vogelrichtlijngebieden. Vanwege deze drie gebreken is onvoldoende gewaarborgd dat er een directe samenhang bestaat tussen de in de depositiebank opgenomen saldi van ingetrokken milieuvergunningen en de onttrekkingen van saldi ten behoeve van het verlenen van een Nbw-vergunning voor de oprichting of uitbreiding van een agrarisch bedrijf. Daarmee valt, kort gezegd, al het doek voor de depositiebank.

Interessant zijn verder ook de overwegingen van de ABRvS over de salderingsmethodiek. Overwegingen die met enig pessimisme laten zien dat het toekennen van ontwikkelingsruimte met behulp van de PAS ook niet erg gemakkelijk zal zijn. Bekende jurisprudentie is dat saldering alleen ‘werkt’ als verzekerd is dat de stikstofdepositie niet toeneemt op hetzelfde habitattype waarop de nieuwe activiteit een effect heeft. De onderhavige uitspraak laat zien dat de ABRvS daar heel gedetailleerd naar kijkt. Weliswaar was bij toepassing van de depositiebank gewaarborgd dat de stikstofdepositie op het totale areaal van een bepaald stikstofgevoelig habitattype in een Natura 2000-gebied niet zou toenemen, maar niet duidelijk was of geen toename van stikstofdepositie zou plaatsvinden op één of meer delen van dit habitattype binnen een Natura 2000-gebied. Eerder was deze constatering voor de ABRvS aanleiding om prejudiciële vragen te stellen, omdat hierdoor onduidelijk is of op deze wijze effecten worden gemitigeerd dan wel worden gecompenseerd (zie ABRvS 7 november 2012, nr. 201110075). Aangezien deze vragen nog niet zijn beantwoord, kon de ABRvS in deze uitspraak dan ook niet concluderen dat saldering op juiste wijze had plaatsgevonden. De ABRvS had vervolgens de uitspraak kunnen aanhouden, in afwachting van het antwoord op de prejudiciële vragen, maar gelet op de (overige) gebreken die de ABRvS reeds had geconstateerd, is het niet erg opmerkelijk dat er toch gewoon uitspraak wordt gedaan. Mocht uit deze prejudiciële vragen overigens blijken dat het HvJ EU meent dat in die situatie sprake is van compensatie, dan is een direct gevolg daarvan dat saldering in nog veel minder situaties mogelijk is. Makkelijker kunnen we het dus helaas nog steeds niet maken…

Deze noot gaat over het omgevingsrecht, meer in het bijzonder het natuurbeschermingsrecht.

link