ENVIR ADVOCATEN
Romkeslaan 59
8933 AR Leeuwarden
T +31 20 236 10 24
F +31 20 796 92 22

ENVIR ADVOCATEN
Jan van Goyenkade 10 III
1075 HP Amsterdam
T +31 20 737 20 66
F +31 20 796 92 22


Datum: 18-08-2019

Prejudiciële vragen Habitatrichtlijn; hoe om te gaan met natuurwaarden waarvoor een gebied niet is aangewezen

Marieke schreef een noot bij HvJ EU 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:883 in

1.
Dit arrest, van dezelfde datum als het PAS-arrest (ECLI:EU:C:2018:882), heeft terecht minder stof doen opwaaien dan dit
PAS-arrest. Desalniettemin bevat dit arrest een aantal overwegingen over de reikwijdte en inhoud van de passende
beoordeling die voor de praktijk bruikbaar zijn. De centrale vragen in deze Ierse prejudiciële procedure ten aanzien van de
Habitatrichtlijn hebben betrekking op (i) de habitats en soorten die in een passende beoordeling meegenomen moeten
worden; (ii) de mogelijkheid om toestemming te verlenen voor een project zonder dat effecten van alle fasen van het project
bekend zijn; en (iii) de omvang van de motiveringsplicht bij het verlenen van toestemming indien er wetenschappelijk advies
is verkregen waaruit blijkt dat er ten opzichte van een opgestelde passende beoordeling nadere informatie nodig is. In het
arrest komt ook een aantal vragen aan de orde over de MER-Richtlijn; deze vragen bespreek ik in deze noot niet, maar
volledigheidshalve noem ik ze hier wel. Deze vragen betreffen (i) de mate waarin een milieueffectrapport moet ingaan op de
vraag of het voorgenomen project aanzienlijke effecten heeft op de in het rapport genoemde soorten; en (ii) in welke mate
alternatieven en de effecten van deze alternatieven in een milieueffectrapport moeten worden beschreven.

2.
De eerste drie prejudiciële vragen hebben, samengevat, betrekking op de wijze waarop in een passende beoordeling
rekening moet worden gehouden met habitats en soorten die in een Natura 2000-gebied aanwezig zijn. De overwegingen
van het HvJ op dit punt zijn m.i. duidelijk. Ten eerste stelt het HvJ vast dat in een passende beoordeling rekening moet
worden gehouden met alle habitats en soorten waarvoor het gebied is beschermd – en waarvoor dus
instandhoudingsdoelstellingen zijn geformuleerd. Dat ligt ook voor de hand. Wanneer in de passende beoordeling immers
effecten op bepaalde habitattypen en soorten waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen niet zouden worden
beoordeeld, kan niet worden vastgesteld of er geen redelijke wetenschappelijk twijfel bestaat dat een plan of project niet
leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Sterker nog: zouden bepaalde habitats
en soorten waarvoor in het aanwijzingsbesluit voor een Natura 2000-gebied instandhoudingsdoelstellingen zijn
geformuleerd niet worden meegenomen in een passende beoordeling, dan zou de conclusie eigenlijk automatisch moeten
zijn dat er juist wetenschappelijke twijfel bestaat ten aanzien van de aantasting – en dat de toestemming alleen kan worden
verleend na het doorlopen van de ADC-toets. Een logisch uitvloeisel van deze systematiek is ook (zie r.o. 38) dat als in de
delen van het Natura 2000-gebied waarop het project betrekking heeft, slechts bepaalde habitattypen en soorten
voorkomen, in de passende beoordeling alleen de mogelijke effecten op deze habitattypen en soorten hoeven te worden
meegenomen. Tot zover is het arrest van het HvJ helder.

3.
Iets minder duidelijk is het HvJ in de beantwoording van de vraag op welke wijze effecten op andere habitattypen of soorten
die ‘in het gebied voorkomen maar waarvoor het gebied niet is opgenomen’ en voor habitattypen en soorten buiten dat
gebied in de passende beoordeling moeten worden beoordeeld. De onduidelijkheid ontstaat met name door de volgende
passage in het arrest:
“Voor andere habitattypen of soorten die in het gebied voorkomen maar waarvoor het gebied niet is opgenomen, en voor
habitattypen en soorten buiten dat gebied vloeit uit de bewoordingen van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn voort dat “elk
plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar […] significante gevolgen
kan hebben voor zo’n gebied” onder de daarin vervatte regeling voor de bescherming van het milieu valt.”
Het is mij niet helder wat het HvJ hiermee bedoelt, en op welke wijze deze passage relevant is voor beantwoording van de
vraag in hoeverre in een passende beoordeling rekening moet worden gehouden met habitattypen en soorten in en buiten
een Natura 2000-gebied. Het vervolg van deze overweging is wel helder: typische habitats of soorten moeten in de
passende beoordeling worden opgenomen wanneer zij noodzakelijk zijn voor de instandhouding van habitats en soorten
waarvoor het beschermde gebied is aangewezen. Hoewel het HvJ dat niet duidelijk aangeeft, betekent dit – zoals ook in de
praktijk gebruikelijk is – m.i. dat in de passende beoordeling rekening wordt gehouden met habitattypen en soorten binnen
en buiten een Natura 2000-gebied waarvoor geen (directe) instandhoudingsdoelstellingen gelden, maar die bijvoorbeeld
relevant zijn voor de instandhouding van habitattypen en soorten waarvoor wel een instandhoudingsdoelstellingen geldt.
Bijvoorbeeld habitattypen die een belangrijke bijdrage leveren aan het geschikt houden van een Natura 2000-gebied als
leef- of foerageergebied voor een soort waarvoor het Natura 2000-gebied een instandhoudingsdoelstelling kent. Of een
soort die een belangrijke bijdrage levert aan de instandhouding van een habitattype – al vind ik het lastiger om op dit punt
een concreet voorbeeld te noemen. Het is verder voorstelbaar dat in de praktijk discussie kan ontstaan over de vraag of
instandhouding van een bepaald, niet aangewezen, habitattype of soort noodzakelijk is voor de instandhouding van een
habitattype of soort waarvoor het Natura 2000-gebied wel is aangewezen.

4.
Dit eerste deel van het arrest van het HvJ is niet zo opmerkelijk, en zal in ieder geval voor Nederland tot weinig wijzigingen
leiden in de wijze van rechterlijke toetsing en de inhoud van opgestelde passende beoordelingen. Immers, de door het HvJ
voorgestane wijze van toetsing is in Nederland al gebruikelijk. Vraagtekens heb ik echter bij het tweede deel van het arrest,
waarin de achtste vraag door het HvJ wordt beantwoord. Deze vraag komt erop neer of toestemming kan worden verleend
voor een plan of project waarbij bepaalde aspecten van de aanlegfase – zoals de locatie van de bouwplaats, de
aanvoerwegen – bij een later besluit worden vastgelegd, en, zo ja, of deze aspecten ‘in dat latere stadium eenzijdig kunnen
worden bepaald door de opdrachtgever’ en het bevoegd gezag tot verlening van toestemming daarvan enkel in kennis hoeft
te worden gesteld. Op zichzelf is het antwoord van het HvJ wel duidelijk: er mag alleen toestemming worden verleend voor
een plan of project waarvan bepaalde aspecten voor de aanlegfase op een later moment door de opdrachtgever kunnen
worden vastgesteld “als vaststaat dat bij de vergunning voldoende strikte voorwaarden worden gesteld die waarborgen dat
deze aspecten de natuurlijke kenmerken van het gebied niet aantasten”.

5.
Dat toetsingscriterium past weliswaar volledig in het stramien van art. 6 Habitatrichtlijn. Het is mij echter niet helemaal
duidelijk wat het HvJ hier concreet mee bedoelt. Kan een initiatiefnemer nu zelf, op een later moment dan het moment
waarop toestemming voor een plan of project wordt verleend, bepaalde onderdelen van dit plan of project nog nader
invullen c.q. aanvullen? Dat leid ik wel af uit de overwegingen van het HvJ. De ruimte voor een initiatiefnemer is daarbij
vanzelfsprekend niet onbegrensd, want: het oorspronkelijke toestemmingsbesluit moet wel verzekeren dat ook deze nieuwe
c.q. aangevulde onderdelen niet kunnen leiden tot een aantasting van het Natura 2000-gebied. Het is echter de vraag hoe
e.e.a. in de praktijk uitwerkt. Voorstelbaar is dat dit zou betekenen dat in de Wnb-vergunning, ter bescherming van een soort
waarvoor het relevante Natura 2000-gebied instandhoudingsdoelstellingen bevat, wordt bepaald dat de bouwfase
bijvoorbeeld niet mag plaatsvinden tijdens het broedseizoen. Wellicht kunnen ook andere (mitigerende) maatregelen voor
bepaalde – nog nader uit te werken – fasen van een ontwikkeling op voorhand aan de vergunning worden verbonden? In dit
arrest spreekt het HvJ zich expliciet uit over de bouwfase van een initiatief; onduidelijk is daarmee of op de overwegingen
van het HvJ ook een beroep kan worden gedaan voor andere fasen van een ontwikkeling. Aan de ene kant valt niet in te
zien waarom deze systematiek niet ook toepasbaar zou zijn voor andere fasen van een ontwikkeling. Aan de andere kant
klinkt in de jurisprudentie van het HvJ juist door dat voorafgaand aan de goedkeuring van een project of plan alle aspecten
ervan worden geïnventariseerd. Dat bevestigt het HvJ nu ook weer, blijkens de overwegingen van dit arrest. Met die
overwegingen valt deze passage van het arrest van het HvJ m.i. lastig te rijmen. Hoe kunnen immers alle aspecten van een
project worden geïnventariseerd als bepaalde fasen van het project nog niet bekend zijn?

6.
Toegegeven; het arrest van het HvJ zou juist op dit punt de toepasbaarheid van de regelgeving van de Habitatrichtlijn zeker
kunnen vergroten. Wellicht kan immers aan de hand van deze overwegingen in een Wnb-vergunning worden bepaald dat
bepaalde (nieuwe of nog nader uit te werken) onderdelen van een ontwikkeling pas mogen worden gerealiseerd, nadat –
eventueel via een tussentijds goedkeuringsbesluit – is vastgesteld dat verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van een
Natura 2000-gebied niet kunnen worden aangetast? Ook op die wijze is immers gewaarborgd dat een aantasting van het
Natura 2000-gebied niet zal kunnen plaatsvinden. Aan de andere kant spreekt het HvJ hier heel duidelijk over de ‘fase van
de aanleg’ – wellicht vanuit de ietwat praktische gedachte dat het best voorstelbaar is dat op het moment dat toestemming
wordt verleend voor een ontwikkeling, juist die fase nog niet volledig, tot in detail is uitgekristalliseerd. Aan de andere kant:
arresten van het HvJ streven er veelal niet naar om ook praktisch toepasbaar te zijn. Vooralsnog moet er m.i. dan ook vanuit
worden gegaan dat het HvJ heeft beoogd alleen voor de fase van aanleg het mogelijk te maken dat niet alle aspecten van
deze fase bij het verlenen van toestemming reeds duidelijk zijn en kunnen worden beoordeeld; hetzij omdat de gestelde
prejudiciële vraag alleen deze fase omvatte, hetzij omdat het HvJ meent dat de mogelijkheid om toestemming te verlenen
zonder gedetailleerde duidelijkheid over alle aspecten alleen geldt voor de fase van aanleg – of wellicht om beide redenen
gezamenlijk.

7.
Het laatste punt waar het HvJ zich – voor wat betreft de vragen met betrekking tot de Habitatrichtlijn – over moest buigen,
betreft de motiveringsplicht bij het verlenen van toestemming op het moment dat er een wetenschappelijk advies ligt waarin
wordt bepleit om nog nadere informatie te verzamelen voordat toestemming wordt verleend. Ook een voor de praktijk
relevante vraag, zeker in het geval dat bijvoorbeeld door tegenstanders van een bepaald initiatief een deskundig
tegenadvies wordt aangeleverd. Het antwoord van het HvJ is kort: in die situatie dient de passende beoordeling een
“uitdrukkelijke en gedetailleerde motivering” te bevatten die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de
geplande werkzaamheden voor het betrokken Natura 2000-gebied kan wegnemen. Het toetsingscriterium (elke redelijke
wetenschappelijke twijfel) is niet nieuw; een logisch uitvloeisel van dit criterium lijkt me dat als een deskundig tegenadvies
wordt ingebracht, hierop een “uitdrukkelijk en gedetailleerde’ reactie dient te worden gegeven.

8.
Het arrest is hiermee niet baanbrekend – althans, dat lijkt het vooralsnog niet te zijn – tenzij het HvJ beoogd heeft in zijn
algemeenheid te overwegen dat een toestemming op grond van de Habitatrichtlijn ook in fasen kan worden verleend. Is dat
daadwerkelijk de bedoeling van het HvJ geweest, dan biedt het arrest wellicht bruikbare perspectieven voor
omgevingsplannen op grond van de Omgevingswet. Het is immers de wens van o.a. de regering om deze plannen op een
meer high level, minder gedetailleerde wijze te toetsen aan de criteria van de Habitatrichtlijn, vanuit de gedachte dat deze
plannen nog niet direct een bepaalde ontwikkeling hoeven toe te staan, maar in eerste instantie slechts de randvoorwaarden voor deze ontwikkeling kunnen definiëren – waarna er nog een vervolgbesluit volgt voordat de ontwikkeling daadwerkelijk kan worden gerealiseerd. Zouden deze omgevingsplannen echter moeten worden getoetst op dezelfde wijze als de ABRvS bestemmingsplannen toetst, dan lijkt het ingewikkeld om (zeer flexibele) omgevingsplannen vast te stellen die voldoen aan de eisen van de Habitatrichtlijn. Aan de hand van dit arrest van het HvJ én indien het HvJ beoogd zou hebben in meer algemene termen aan te geven dat een gefaseerde beoordeling onder de Habitatrichtlijn is toegestaan, zou beargumenteerd kunnen worden dat de toetsing van omgevingsplannen op globaal niveau kan
plaatsvinden mits maar geborgd is dat bij uitvoering van een concrete ontwikkeling, die op grond van een (globaler)
omgevingsplan mogelijk is, geen aantasting kan optreden van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Dat
kan door de randvoorwaarden om dit te verzekeren, reeds in het omgevingsplan op te nemen; maar wellicht kan dit ook
door een nieuw toestemmingsmoment in het omgevingsplan te introduceren, waarbij op dat moment wordt getoetst aan de
eisen van de Habitatrichtlijn.


Gerelateerd

Relativiteit bij het MER: deelaspecten van het milieuonderzoek
Erwin schreef een noot onder ABRvS 18 maar 2020, ECLI:NL:RVS:2020:801 in M en R 2020/49….
Aanleg rieteilanden en rietkraag is een beschermingsmaatregel waarmee in de passende beoordeling rekening mag worden gehouden
Marieke schreef een noot onder ABRvS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4360 in M en R 2020/10…
Omvang van Europese onderzoeksverplichtingen naar milieueffecten voor het verlengen van de termijn van elektriciteitsproductie door twee Belgische kerncentrales
Erwin Noordover schreef een annotatie bij HvJ EU 29 juli 2019, C-411/17, ECLI:EU:C:2019:622 (Inter-Environnement Wallonie…
De ADC-toets centraal
Derek schreef een noot bij ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2560 in JM 2019/156, afl. 11,…
Actualiteiten Natuurbeschermingsrecht 2018/2019
Marieke schreef een artikel in M en R 2019/88 over de actualiteiten van het natuurbeschermingsrecht…
Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2019 – Soortenbescherming (deel 2)
Marieke en Fleur schreven een kroniek over de ontwikkelingen van het natuurbeschermingsrecht inzake soortenbescherming in…
Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2019 – Gebiedsbescherming (deel 1)
Marieke en Fleur schreven een kroniek over de ontwikkelingen van het natuurbeschermingsrecht in 2019 in…
Gevolgen PAS-uitspraak voor passende beoordelingen: wanneer met welke maatregelen rekening te houden
Erwin Noordover schreef een noot bij ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 in OGR 2019.  1. De…
Welke gegevens moeten ter inzage worden gelegd? ADC-toets Wnb
Marieke schreef een noot bij ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2454 in M en R 2018/124. …
Besluitbegrip. Besluit tot goedkeuring van een faunabeheerplan. Vaststelling faunabeheerplan.
M. Bauman, D. Sietses & J.V. van Ophen schreven een noot onder ABRvS 20 maart…
Lucht boven Natura 2000-gebied onderdeel van het gebied?
Marieke scheef een noot bij Rb. Den Haag 7 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2665 in M en…
Schorsing vergunningen gebaseerd op het PAS
Marieke schreef een noot bij ABRvS 9 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:795 in M en R 2018/61. …
Het verschil tussen ‘mitigerende’ en ‘compenserende’ maatregelen
Marieke schreef een noot bij HvJ EU 25 juli 2018, ECLI:EU:C:2018:593 in M en R…
Randvoorwaarden voor verkleining van een reeds aangewezen Natura 2000-gebied
Marieke schreef een noot bij HvJ EU 19 oktober 2017, ECLI:EU:C:2017:774 (Vereniging Hoekschewaards Landschap) in…
Omgevingsrechtelijke besluitvorming voor zonneparken: een overzicht
In Bouwrecht 2018/77 gingen Erwin Noordover en Neeltje Walgemoed in op de omgevingsrechtelijke besluitvorming voor…
Actualiteiten Natuurbeschermingsrecht 2018
Marieke schreef een artikel over hetgeen zij besprak tijdens haar presentatie op de Actualiteitendag van…
Alternatieve locaties in een milieueffectrapport
Erwin Noordover schreef een noot onder ABRvS 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1436, in BR 2018/59 over…
Vergunningplicht beweiden en uitrijden van mest
Een Nbw-vergunning is ook nodig voor het beweiden van koeien en het uitrijden van mest….
De programmatische aanpak stikstof: komt de PAS van pas?
D. Sietses & A. Drahmann schreven een artikel in BR 2015/48, afl. 6 over de…
Revisie- of veranderingsvergunning?
Marieke Kaajan beschreef wanneer een revisievergunning kan worden verlangd. In Niewsbrief StAB 2015-1 verscheen een…
De curator als overtreder
Erwin Noordover schreef ‘De curator als overtreder’ in Tijdschrift voor Insolventierecht, 2015/12. Een failliet bedrijf…
Tailormade regelgeving voor windturbineparken op de Noordzee
Erwin Noordover en Annemarie Drahmann schreven ‘Tailormade regelgeving voor windturbineparken op de Noordzee’, TO oktober…
Windparken en leefomgeving
Marieke Kaajan en Erwin Noordover schreven samen “Windparken en leefomgeving: een toelichting op enkele angels uit…
Gaan de wieken sneller draaien met de Structuurvisie wind op land?
In Bouwrecht 2013/89 gingen Erwin Noordover en Aaldert ten Veen in op de Rijksstructuurvisie wind…
Het Besluit milieueffectrapportage (Cat. 18.2 bijlage D)
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3494 inz. het Besluit milieueffectrapportage (Cat….
Revisievergunning Corus
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 28 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD2643 inz. Revisievergunning, MenR 2008/73. 1…