Planvoorschriften en Natuurbeschermingswet

Met deze uitspraak heeft de ABRvS weer een aantal interessante overwegingen aan het natuurbeschermingsrecht en de regels ten aanzien van de milieueffectrapportage toegevoegd. Beide aspecten komen in deze noot aan de orde.

De reden dat het bestemmingsplan wordt vernietigd door de ABRvS is gelegen in de Natuurbeschermingswet 1998 (“Nbw”), in combinatie met een aantal planvoorschriften. Voor gronden met een bepaalde agrarische bestemming was in de gebruiksverboden vastgelegd dat in ieder geval sprake zou zijn van strijdig gebruik bij het gebruik van gronden en bouwwerken ten behoeve van de uitbreiding van de bestaande veestapel waarbij een toename van ammoniakemissie zou plaatsvinden waardoor de kwaliteit van de natuurlijke habitat en habitatsoorten kon verslechteren dan wel significante effecten zouden kunnen optreden op de kwalificerende soorten van een Natura 2000-gebied. Ook bevatte het bestemmingsplan een generiek gebruiksverbod, op grond waarvan sprake zou zijn van strijdig gebruik van gronden en bouwwerken in het geval van gebruik waarvoor bij of krachtens de Nbw een vergunning is vereist en deze vergunning niet is verleend. Het bestemmingsplan bepaalde ten slotte dat B&W bij het toestaan van bouwwerken, werken en werkzaamheden rekening zullen houden met de specifieke bescherming en instandhouding van Natura 2000-gebieden door het voorkomen van significant negatieve aantasting van de natuurlijke kenmerken van de gebieden, zodanig dat er geen strijd met de Nbw zal zijn.

Op grond van art. 19j, lid 2, Nbw moet het bevoegd gezag voor, onder andere, een bestemmingsplan dat afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, een passende beoordeling maken van de gevolgen voor het gebied. Hoewel het bestemmingsplan hoofdzakelijk conserverend van aard was, voorzag het ook in uitbreidingsmogelijkheden voor in het plangebied gevestigde veehouderijen. Nu, net als in vrijwel alle andere Natura 2000-gebieden in Nederland, ook in de Natura 2000-gebieden rondom het plangebied de bestaande achtergrondconcentratie stikstof (aanzienlijk) hoger was dan de kritische depositiewaarde voor de aanwezige stikstofgevoelige habitats in deze Natura 2000-gebieden, bestond daardoor de kans dat uitbreiding van de veehouderijen een significant negatief effect op de relevante Natura 2000-gebieden zou kunnen hebben. Een passende beoordeling was dan ook noodzakelijk en verricht. Art. 19g, lid 1, Nbw vereist vervolgens dat verzekerd is dat het bestemmingsplan niet kan leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden. Dat betekent in dit concrete geval dat een planregeling die een toename van agrarische bedrijfsbebouwing mogelijk maakt, alleen aanvaardbaar is als is verzekerd dat ondanks die toename geen uitbreiding van de veebezetting zal plaatsvinden of op een andere manier wordt verzekerd dat geen aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden zal optreden.

Dit is dan ook de toets die de ABRvS verricht. Een toets die, als gezegd, niet met succes wordt doorlopen. Niet zozeer omdat de ABRvS op inhoudelijke gronden oordeelt dat onvoldoende verzekerd is dat er geen uitbreiding van de veebezetting zal plaatsvinden of dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet kunnen worden aangetast; wel omdat de ABRvS de relevante planvoorschriften op meer principiële gronden onaanvaardbaar acht. Ten eerste stelt de ABRvS dat met de planvoorschriften het (bevoegdheden)stelsel van de Nbw wordt doorkruist; ten tweede leidt het plan tot een rechtsonzekere situatie, omdat niet meer eenvoudig uit het bestemmingsplan zelf kan worden afgeleid of een bepaalde handeling in strijd is met het bestemmingsplan. Dit leidt tot vernietiging van de relevante planvoorschriften. Nu uit de passende beoordeling verder kon worden afgeleid dat de hiervoor beschreven gebruiksverboden doorslaggevend zijn voor de conclusie dat geen aantasting is te verwachten van de natuurlijke kenmerken, heeft vernietiging van deze voorschriften tot gevolg dat niet langer aan art. 19g, lid 1, Nbw is voldaan.

De ABRvS stelt in dit verband ten eerste dat het voorschrift waarin is bepaald dat onder strijdig gebruik wordt verstaan gebruik waarvoor bij of krachtens een Nbw een vergunning is vereist en waarvoor deze vergunning niet is verleend, een herhaling oplevert van het verbod van art. 19d, lid 1, Nbw. Niet alleen heeft het voorschrift daardoor weinig toegevoegde waarde, ook leidt de regeling ertoe dat B&W handhavend kunnen optreden als, materieel gezien, in strijd met de Nbw wordt gehandeld. En dat terwijl de Minister van EZ respectievelijk Gedeputeerde Staten bevoegd zijn de Nbw te handhaven (op grond van art. 57 Nbw). Het planvoorschrift doorkruist daarmee deze regeling op onaanvaardbare wijze, aldus de ABRvS. Het voorschrift leidt verder ook tot een rechtsonzekere situatie. De vraag of een bepaalde handeling in strijd is met het bestemmingsplan wordt zo immers afhankelijk gesteld van de vraag of er wel of niet een Nbw-vergunning is verleend (en, zoals de ABRvS niet opmerkt maar ook relevant is, of een Nbw-vergunning überhaupt nodig is). Daardoor kan niet direct op grond van het bestemmingsplan worden vastgesteld welk handelen leidt tot met het bestemmingsplan strijdig gebruik.

Ook de bepaling op grond waarvan B&W, samengevat, moeten bereiken dat er geen met de Nbw strijdige situatie ontstaat, verdraagt zich niet met de Nbw. Deze bepaling beschouwt de ABRvS als een opdracht aan B&W om op zodanige manier gebruik te maken van zijn bevoegdheden op grond van de Wabo en het bestemmingsplan, dat strijd met de Nbw wordt voorkomen. De bepaling bevat daarmee een voor het college bindende instructienorm die een resultaatsverplichting inhoudt en tegelijkertijd een dwingende toetsingsgrond voor omgevingsvergunningen die bij het college worden aangevraagd en die zien op activiteiten waarvoor het plan regels stelt. Zo zijn B&W, op grond van deze bepaling, immers gehouden een omgevingsvergunning te weigeren voor een handeling die in strijd zou zijn met de Nbw. Deze regeling verdraagt zich verder niet met de regeling in de Nbw met betrekking tot het aanhaken van de Nbw-toestemming aan een omgevingsvergunning voor een activiteit die mogelijk leidt tot significant negatieve effecten (art. 47 Nbw e.v.). Op grond van deze regeling is de toets of voor een bepaalde activiteit waarvoor een omgevingsvergunning wordt aangevraagd, ook, en zo ja, onder welke voorwaarden, toestemming op grond van de Nbw verkregen dient te worden, voorbehouden aan, wederom GS of de Minister van EZ. En dus niet aan B&W

De ABRvS gaat vervolgens nog in op de specifieke gebruiksverboden voor gronden met een agrarische bestemming. Ook deze gebruiksverboden kunnen de toets der kritiek niet doorstaan. Ten eerste, omdat deze regeling ertoe leidt dat pas bij de toepassing van het gebruiksverbod wordt beoordeeld of significant negatieve effecten kunnen optreden – terwijl deze toets op grond van art. 19j Nbw voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan moet worden verricht. Het gebruiksverbod is, ten tweede, ook onduidelijk voor zover het betreft de vraag wanneer sprake zou zijn van een uitbreiding van de bestaande veestapel. Dit had te maken met een onduidelijke definitie van “bestaande veestapel” in de planvoorschriften en met het ontbreken van voorschriften over de wijze waarop de omvang van de bestaande veestapel moet worden bepaald. Waarschijnlijk was met deze regeling bedoeld te bepalen dat als, ondanks een uitbreiding van gebouwen, de omvang van de veestapel (en de daarmee corresponderende stikstofdepositie) niet zou toenemen ten opzichte van hetgeen toegestaan was voorafgaand aan het moment dat voor de betrokken Natura 2000-gebieden het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn van kracht werd (de zogeheten referentiedatum), geen toets aan de Nbw zou hoeven plaatsvinden. Dat is in ieder geval in het artikel 19d Nbw-vergunningspoor een door de ABRvS geaccepteerde uitzondering, met dien verstande dat dan ook nog relevant is of deze omvang na de referentiedatum is beperkt (bijvoorbeeld door gedeeltelijke intrekking van een milieuvergunning of door een revisievergunning). Zie hiervoor ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1891.

Het is jammer dat de planregeling op dit punt niet duidelijk genoeg was. Waren de planvoorschriften op dit punt wel geformuleerd zoals waarschijnlijk de bedoeling was geweest, dan had de ABRvS eindelijk inzicht kunnen bieden in de wijze van toetsing/toelaatbaarheid van “echt” bestaand gebruik bij bestemmingsplannen. Daarmee had de ABRvS de onduidelijkheid die is ontstaan door de uitspraak van 1 mei 2013 (nr. 201202866, zie MenR 2013/97, in het bijzonder de noot van M.A.A. Soppe en J. Gundelach) weg kunnen nemen. De ABRvS kon echter volstaan met de eenvoudige constatering dat dit gebruiksverbod onduidelijk was, en daardoor “in hoge mate rechtsonzeker”. Vernietiging van dit specifieke gebruiksverbod leidt er logischerwijs ook toe dat de mogelijkheden die het plan bood om bij omgevingsvergunning hiervan af te wijken of het plan te wijzigen op dit punt, eveneens worden vernietigd.

De overwegingen van de ABRvS om te komen tot vernietiging zijn op zichzelf niet heel opmerkelijk en verbazen dan ook niet erg. Zoals uit een aantal overwegingen blijkt, vormen verwijzingen in bestemmingsplanregels naar begrippen en bepalingen uit de Nbw al snel een doublure van de Nbw-regelgeving (zie in dit licht met name ook punt 12 van deze noot). Lovenswaardig is wel de manier waarop de gemeente Westerveld probeerde handen en voeten te geven aan het weinig praktische toetsingsregime van art. 19j Nbw, om zo toch een bestemmingsplan te kunnen vaststellen dat uitbreidingsmogelijkheden bood voor agrarische activiteiten. De overbelasting door stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden maakt het immers niet eenvoudig om nieuwe activiteiten nog toe te staan. Ook de PAS, de programmatische aanpak stikstofdepositie, waarmee het “stikstofprobleem” opgelost zou kunnen worden, zal geen soelaas bieden. Niet alleen omdat onduidelijk is wanneer de PAS vastgesteld wordt, maar temeer nog omdat de PAS geen ontwikkelingsruimte beschikbaar zal stellen voor gewone bestemmingsplannen. Alleen bestemmingsplannen voor zogeheten ontwikkelingsgebieden (art. 19db Nbw) kunnen aanspraak maken op ontwikkelingsruimte waarmee nieuwe activiteiten zouden kunnen worden toegestaan.

Maar hoe kan het dan wel? Een planregeling voor activiteiten die stikstofdepositie kunnen veroorzaken, zou aanvaardbaar kunnen worden geacht als op voorhand verzekerd is dat geen aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden plaatsvindt. Aangesloten zou kunnen worden bij de formulering van art. 19kd Nbw, met dien verstande dat het letterlijk overschrijven van art. 19kd Nbw waarschijnlijk leidt tot het oordeel van de ABRvS dat de planregeling weinig toegevoegde waarde heeft. De planregeling zou dus wel geconcretiseerd moeten worden. Zo zou in het bestemmingsplan bepaald kunnen worden dat alleen activiteiten die geen toename van stikstofdepositie veroorzaken op voor stikstofgevoelige habitats en op stikstofgevoelige leefgebieden van soorten, zijn toegestaan. Daarbij zou dan nog een onderscheid gemaakt kunnen worden tussen geheel nieuwe activiteiten (die per definitie geen toename van stikstofdepositie mogen veroorzaken) en uitbreiding van bestaande activiteiten. Bij laatstgenoemde activiteiten zou de planregeling kunnen bepalen dat er geen toename van stikstofdepositie mag optreden ten opzichte van de hoeveelheid stikstofdepositie die, krachtens een verleende vergunning, op de zogeheten referentiedatum mocht worden veroorzaakt (het echte bestaande recht). Hierbij moeten dan nog wel twee kanttekeningen geplaatst worden. Ten eerste zal in het bestemmingsplan dan per relevant Natura 2000-gebied de juiste referentiedatum moeten zijn opgenomen. Ten tweede zal dan ook nog in de planregeling moeten zijn bepaald dat als na de referentiedatum de toegestane omvang van de stikstofdepositie is beperkt (door een revisievergunning of een intrekking van een vergunning bijvoorbeeld), de nieuwe uitbreiding niet zal leiden tot meer stikstofdepositie ten opzichte van het gecorrigeerde bestaande recht.

Met een dergelijke planregeling wordt iedere toename van stikstofdepositie uitgesloten. Voor zover daarbij bestaande uitbreidingsmogelijkheden zouden worden wegbestemd, zou daarmee een grond voor het toekennen van planschade kunnen ontstaan. Voor zover de ABRvS deze planregeling aanvaardbaar zou achten, is de consequentie hiervan echter ook dat activiteiten die leiden tot een toename van stikstofdepositie waarvoor wel een Nbw-vergunning is verkregen, niet zijn toegestaan op grond van het bestemmingsplan. Voorstelbaar is dat dit niet wenselijk wordt geacht – nog daargelaten welke argumenten kunnen worden gegeven om met succes te stellen dat deze regels ruimtelijk relevant zijn. Niet in de laatste plaats omdat op deze wijze regels worden gesteld die betrekking hebben op (natuur)gebieden die (veelal) buiten het plangebied zijn gelegen.

De onderhavige uitspraak past in de rij van vele uitspraken van de ABRvS waaruit blijkt dat wanneer voor een bestemmingsplan een passende beoordeling moet worden gemaakt, deze betrekking moet hebben op de maximale planologische mogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. Daaronder begrepen de mogelijkheden die ontstaan na het toepassen van (binnenplanse) flexibiliteitsbepalingen, zoals het opstellen van een wijzigings- of uitwerkingsplan. Duidelijk is ook dat de onderzoeksverplichting ex artikel 19j, lid 2, Nbw niet kan worden ingeperkt en (deels) kan worden verschoven door in de planregels – kort gezegd – te bepalen dat de inzet van een flexibiliteitsbepaling niet in strijd mag komen met de Nbw. Waar de ABRvS tot op heden nog geen oordeel over heeft gegeven is de casuspositie waarin voor het bestemmingsplan een volledige passende beoordeling is opgesteld. Een passende beoordeling derhalve waarin ten volle rekening is gehouden met het eventuele gebruik van de (binnenplanse) flexibiliteitsbepalingen. Als nu uit die passende beoordeling op een kwantitatieve en ondubbelzinnige wijze blijkt dat met het treffen van concreet geduide mitigerende maatregelen (denk wat betreft veehouderijen aan BBT++-maatregelen) kan worden voorkomen dat ook bij uitvoering van alle planologische mogelijkheden die het bestemmingsplan biedt, significante effecten zijn uit te sluiten c.q. zal worden voorkomen dat de natuurlijke kenmerken van enig Natura 2000-gebied worden aangetast, lijkt het ons verdedigbaar dat het bestemmingsplan de toets aan artikel 19j Nbw kan doorstaan. Het plan kan ten volle worden gerealiseerd zonder dat significante effecten zullen optreden. De borging van de in de passende beoordeling genoemde eventueel te treffen mitigerende maatregelen behoeft ons inziens niet in het bestemmingsplan te geschieden. Er bestaat immers al een sluitende wettelijke borging, te weten artikel 19d Nbw. Voor projecten en andere handelingen met mogelijk verstorende effecten op een Natura 2000-gebied is op grond van dat artikel een vergunning vereist. Pas na vergunningverlening zal een op grond van het bestemmingsplan toegestaan gebruik daadwerkelijk kunnen worden gerealiseerd. Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen behoeven de eventueel vereiste mitigerende maatregelen niet in het bestemmingsplan zelf te worden opgenomen, nu de uitvoering daarvan reeds zal zijn verzekerd in het Nbw-vergunningspoor. Zie ABRvS 23 mei 2012, nr. 201101457 (r.o. 2.5.2.).

Deze uitspraak is niet in de laatste plaats ook vermeldenswaardig nu de ABRvS zich (in r.o. 32.4) in heldere bewoordingen uitspreekt over de reikwijdte van een plan-MER. In het voor het onderhavige bestemmingplan verplicht opgestelde plan-MER waren de milieugevolgen van de in het plan mogelijk gemaakte aanleg van paardrijbakken (voor hobbymatig gebruik) niet beschreven. De ABRvS acht dat niet onrechtmatig, nu een paardrijbak niet wordt genoemd in kolom 1 van de onderdelen C en/of D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. Een paardrijbak is als zodanig derhalve geen activiteit waarvoor een m.e.r.-(beoordelings)plicht bestaat. Daarnaast merkt de ABRvS op dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat de paardrijbak mogelijk significante effecten kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Het desbetreffende deel van het bestemmingsplan vormt derhalve niet (mede) de reden voor het opstellen van een plan-MER ex artikel 7.2a, lid 1, Wm.

De uitspraak is niet verrassend wanneer acht wordt geslagen op de totstandkoming van de op de Europese smb-richtlijn geënte plan-m.e.r.-regeling in de Wet milieubeheer. In dat kader is door de wetgever aangegeven dat de plan-m.e.r.-plicht uitsluitend ziet op de plan-m.e.r.-plichtige onderdelen van het plan (zie Kamerstukken II 2004/05, 29811, nr. 4, p. 2). In M.A.A. Soppe, Milieueffectrapportage en ruimtelijke ordening; Een juridische beschouwing over het (dis)functioneren van het instrument milieueffectrapportage in de ruimtelijke ordening, Deventer 2005, paragraaf 7.2.7, is onder verwijzing naar de relevante bepalingen uit de smb-richtlijn door Soppe gemotiveerd uiteengezet dat de wetgever het bij het juiste eind heeft. Daarbij is afstand genomen van de andersluidende opvattingen van Backes en de Afdeling advisering van de Raad van State. Zij leiden uit met name de redactie van artikel 3, lid 1, smb-richtlijn af dat de inhoud van een plan-MER zich altijd dient uit te strekken tot het gehele plan. De onderhavige uitspraak wijst uit dat de ABRvS daar niet in mee gaat. Eerder heeft de ABRvS dienaangaande enige twijfel gezaaid. In de uitspraak ABRvS 17 oktober 2012, nr. 201105599/1/R2, haalt de ABRvS een streep door het plan-MER voor een glastuinbouwlocatie, omdat daarin niet ook de milieueffecten van biovergistingsinstallaties waren meegenomen (zie r.o. 4.4). De ABRvS motiveert dat uitsluitend door erop te wijzen dat bij de beoordeling van de milieueffecten in een MER dient te worden uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden die het plan biedt (en derhalve niet door te overwegen dat de biovergistingsinstallaties geacht moeten worden deel uit te maken van de glastuinbouwactiviteit waarvoor de m.e.r.-plicht gold). Aldus werd tenminste de suggestie gewekt dat het plan-MER steeds betrekking moet hebben op alle onderdelen van het te ‘be-m.e.r.-en’ plan. Met de onderhavige uitspraak is die suggestie van tafel.

Het feit dat de plan-m.e.r.-plicht zich niet tevens uitstrekt tot de niet m.e.r.-plichtige onderdelen van het plan, wil niet zeggen dat daar in een MER altijd aan voorbij kan worden gegaan. In het kader van de cumulatie van milieueffecten alsmede bij het beschrijven van alternatieven, is zeer wel denkbaar dat ook de niet m.e.r.-plichtige onderdelen in het plan aan de orde moeten worden gesteld. Ook overigens kan er omwille van het effectief inzetten van het instrument m.e.r. voor gekozen worden om het plan-MER onverplicht op het gehele plan te laten zien. De praktijk wijst uit dat dit veelvuldig gebeurd. Het is niet te verwachten dat de onderhavige uitspraak daar verandering in aanbrengt.

De onderhavige uitspraak gaat niet expliciet in op de reikwijdte van een project-MER. Er zijn ons inziens echter geen valide argumenten die maken dat daarvoor een andere lijn geldt dan voor een plan-MER. Derhalve zal een ten behoeve van bijvoorbeeld een bestemmingsplan op te stellen project-MER naar juridische maatstaven in beginsel uitsluitend hoeven in te gaan op de milieueffecten van de m.e.r.-plichtige delen van dat plan.