Overeenkomst onder opschortende voorwaarde tussen gemeente en projectontwikkelaar

Derek Sietses schreef een noot bij HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737, ECLI:NL:PHR:2015:63 in JA 2015/133, afl. 8.

1. Dit arrest van de Hoge Raad (hierna te noemen: Hof van Twente) gaat over een overeenkomst die is aangegaan onder een opschortende voorwaarde (en die niet is vervuld). Een overeenkomst aangegaan onder een opschortende voorwaarde – zijnde een voorwaardelijke verbintenis – waarvan de opschortende voorwaarde (nog) niet is vervuld, is wel van kracht, maar werkt (nog) niet. In het dagelijkse leven betekent dit: er is weliswaar een overeenkomst, maar je kunt er niks mee, zolang het voorbehoud niet is vervuld. De voorwaardelijke verbintenis is geregeld in art. 6:21 BW.

2. Voor de situatie waarin een opschortende voorwaarde niet is vervuld, maar op grond van de redelijkheid en billijkheid toch moet worden geoordeeld dat de voorwaarde als vervuld dient te worden beschouwd, is art. 6:23 lid 1 BW geschreven. Met een geslaagd beroep op dit artikel heeft een voorwaardelijke verbintenis, ook al is de opschortende voorwaarde niet vervuld, niet alleen kracht, maar krijgt het ook haar werking.

3. In deze zaak was in een eerdere samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en de ontwikkelaar over een grootschalig recreatiepark opgenomen dat de latere realisatieovereenkomst door de gemeenteraad zou moeten worden goedgekeurd. Daarmee kwalificeerde de realisatieovereenkomst volgens de Hoge Raad als een overeenkomst die is aangegaan onder een opschortende voorwaarde (r.o. 3.5.2). De opschortende voorwaarde was dat de gemeenteraad van gemeente Hof van Twente zou instemmen met de realisatieovereenkomst.

4. De goedkeuring van de gemeenteraad bleef echter uit, en daarmee in beginsel tevens de werking van de realisatieovereenkomst. De Hoge Raad diende in dit arrest te oordelen of, ondanks het ontbreken van toestemming van de gemeenteraad, de realisatieovereenkomst toch haar werking had verkregen op grond van art. 6:23, lid 1 BW.

5. Bij de beantwoording van deze vraag stelde de Hoge Raad voorop dat in het stelsel van de Gemeentewet groot gewicht toekomt aan de bevoegdheidsverdeling tussen het college van burgemeester en wethouders en de gemeenteraad, en “grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt”. Volgens de Hoge Raad geldt dat niet alleen wanneer de gemeenteraad op grond van de wet (zoals art. 169, lid 4 Gemeentewet) een positie in de besluitvorming heeft, maar ook in de gevallen waarin die positie wordt ontleend aan een contractueel voorbehoud van instemming (r.o. 3.7.2). In dit arrest was het laatste geval aan de orde.

6. Terughoudendheid aldus. Dezelfde terughoudendheid moet volgens de Hoge Raad ook in acht worden genomen indien, in plaats van de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders (hierna: college) geen instemming heeft gegeven. Daarover gaat een eerder arrest van de Hoge Raad Almere/Weernekers c.s. (ECLI:NL:HR:2012:BV1748). In dit arrest bekrachtigde de Hoge Raad overigens het oordeel dat de ambtenaren met wie werd onderhandeld, ondanks dat het college niet had ingestemd, de gemeente wel konden binden gelet op art. 6:23, lid 1 BW. Zie over de verschillen en overeenkomsten met het arrest-Hof van Twente, de noot van C.N.J. Kortmann in «JB» 2015/116.

7. De terughoudendheid – in het geval een voorbehoud is opgenomen van instemming van de gemeenteraad – brengt de volgende maatstaf met zich:

“De zelfstandige beslissingsvrijheid van de raad brengt mee dat een wederpartij niet erop mag vertrouwen dat handelingen van het college de instemming van de raad hebben indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de raad zelf.” (r.o. 3.7.2.)

8. Toedoen van de gemeenteraad: wanneer is daarvan nu eigenlijk sprake? Die vraag lijkt niet eenvoudig te beantwoorden, nu in gemeenteland de gangbare praktijk is dat niet (rechtstreeks) wordt onderhandeld met de gemeenteraad, maar met een ambtelijke afvaardiging en/of (een afvaarding van) het college. Is gelet op deze praktijk en dit arrest een geslaagd beroep op art. 6:23, lid 1 BW voorgoed een onbegonnen zaak (geworden)?

9. Deze conclusie zou te kort door de bocht zijn. De Hoge Raad zet in r.o. 3.7.3. uiteen waarom van toedoen van de gemeenteraad in deze zaak geen sprake is. Ik meen uit deze rechtsoverweging enkele aanknopingspunten te kunnen signaleren wanneer juist wel sprake kan zijn van toedoen door de gemeenteraad en daarmee een geslaagd beroep op art. 6:23, lid 1 BW. Toedoen door de gemeenteraad kan ontstaan:

i) door handelwijze van de gemeenteraad zelf;

ii) doordat de gemeenteraad de schijn van instemming heeft gewekt;

iii) door stukken die (mede) van de gemeenteraad afkomstig zijn.

10. In deze zaak was van één van deze omstandigheden geen sprake en kon door de ontwikkelaar geen geslaagd beroep worden gedaan op art. 6:23, lid 1 BW.

11. De vraag dient zich aan waarom de gemeenteraad geen schijn van instemming heeft gewekt, nu betoogd kan worden dat de gemeenteraad (min of meer) akkoord is gegaan met een samenwerkingsovereenkomst zonder uitpondingsverbod. In r.o. 3.1 onder (v) staat immers omschreven dat de gemeenteraad op 27 september 2005 in principe heeft ingestemd met de komst van het recreatiepark en zijn instemming heeft betuigd met de voorgestelde samenwerkingsovereenkomst. Opvallend is dat de op 5 januari 2006 gesloten samenwerkingsovereenkomst, als ook het concept van 27 september 2005 – voor zover ik heb kunnen nagaan – geen verbod van uitponding bevatte. Dat de uiteindelijke realisatieovereenkomst geen verbod van uitponding bevatte was voor de gemeenteraad kennelijk reden om geen goedkeuring te verlenen aan de realisatieovereenkomst. Wat daar ook van zij, kennelijk was de inhoud van het besluit van 27 september 2005 onvoldoende voor een geslaagd beroep op art. 6:23, lid 1 BW.

12. Het woord “toedoen” komen we overigens ook tegen in de jurisprudentie bij het leerstuk van de onbevoegde vertegenwoordiging bij art. 3:61, lid 2 BW. Dit artikel bepaalt dat als een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. Hiervan kan sprake zijn indien de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt door een verklaring of gedraging, maar ook indien sprake is van stilzitten of nalaten. Zie hierover HR 25 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1119 en de noot van K. Meijering en S.A.L. van de Sande in BR 2015, 75. Zie voorts Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/37 e.v.

13. Van onbevoegde vertegenwoordiging was in dit geval weliswaar geen sprake, maar dit leerstuk kan naar mijn inschatting wel een rol spelen bij de invulling van het “toedoen-criterium” zoals bedoeld in dit arrest, meer specifiek bij een situatie zoals bedoeld in randnummer 9 onder (ii) bij deze noot. Zo kan ik mij voorstellen dat het opwekken van een schijn van instemming door de gemeenteraad niet alleen aan de orde hoeft te zijn bij een actieve gedraging, maar ook – met een verwijzing naar het leerstuk behorende bij art. 3:61, lid 2 BW – in het geval van stilzitten of nalaten door de gemeenteraad, en wanneer dat een gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat de gemeenteraad zijn goedkeuring zou verlenen.

14. Wat van het voorgaande ook zij, het zal de ontwikkelaar in de verwijzingsprocedure bij het Hof ’s-Hertogenbosch waarschijnlijk niet meer verder brengen. Interessant zal worden of een vergoeding op zijn plaats is voor de door de ontwikkelaar gemaakte kosten. Deze vraag zal ongetwijfeld in de toekomst worden beantwoord.