ORNIS-criterium ook bij Habitatrichtlijnsoorten
En de ontwikkeling van windturbines betreft een dwingende reden van groot openbaar belang.
Zie de uitspraak van de ABRvS van 18 februari 2015 en onderstaande noot van Fleur Onrust en Marieke Kaajan die verscheen in Milieu en Recht 2015/58.
1) Windturbines en vleermuizen, lange tijd zorgde deze combinatie voor veel onzekerheden. Zo was niet duidelijk òf en op welke wijze een Natuurbeschermingswetvergunning of Flora- en faunawetontheffing verkregen kon worden als sprake was van mogelijke verstoring of slachtoffers bij windturbines. In deze uitspraak wordt voor het eerst bij een Bijlage IV Habitatrichtlijnsoort toegestaan dat om te bepalen of afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, het zogenaamde 1%-criterium, wordt toegepast.
2) In deze noot gaan wij achtereenvolgens in op (i) Flora- en faunawetontheffingen en dan met name de toets aan de gunstige staat van instandhouding van de soort; (ii) de relevantie van deze uitspraak voor Natuurbeschermingswetvergunningen; en (iii) windturbines en dwingende redenen van groot openbaar belang.
Gunstige staat van instandhouding en het 1%-criterium
3) Op grond van artikel 9 Ffw is het onder meer verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden en te verwonden. Voor het verlenen van een Ffw-ontheffing moet op grond van artikel 75 Ffw aan drie criteria worden voldaan: (1) de gunstige staat van instandhouding mag niet in gevaar komen; (2) er mag geen andere bevredigende oplossing bestaan; en (3) er moet sprake zijn van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen belang. De uitspraak is ten eerste relevant voor het bepalen wanneer de gunstige staat van instandhouding van de soort niet in het geding komt.
4) In de praktijk is steeds gezocht naar een goed te hanteren beoordelingskader of criterium aan de hand waarvan effecten op soorten (en daarmee op de gunstige staat van instandhouding) zou mogen worden bepaald. Als dergelijke criteria zouden kunnen worden gehanteerd, zou de voorspelbaarheid van de mogelijkheid tot het verkrijgen van een ontheffing (en ten aanzien van mogelijke risico’s in een procedure) uiteraard aanzienlijk toenemen. Voor vogels werd al geruime tijd geleden door de ABRvS toegestaan (zie hiervoor ABRvS 1 april 2009, nr. 200801464) dat gebruikgemaakt werd van een vast percentage om te kunnen beoordelen of sprake was van een aantasting van de gunstige staat van instandhouding. De ABRvS besloot hier toe na een arrest van het Hof van Justitie van 9 december 2004 (C-79-03). Vanaf dat moment werd het zogenaamde ORNIS-criterium voor vogels door de ABRvS als maatstaf toegestaan. Het ORNIS-criterium houdt in dat indien het effect van een initiatief leidt tot minder dan 1% van de jaarlijkse natuurlijke sterfte van de soort er geen aantoonbaar effect is op de populatieomvang van de soort en er daardoor dus ook geen aantasting is van de gunstige staat van instandhouding van de soort. Dit criterium mocht echter alleen bij vogels worden toegepast, althans, er bestond nog geen uitspraak waarin de ABRvS zich diende uit te laten over de vraag of dit criterium ook bij andere soorten kon worden toegepast.
5) Met de onderhavige uitspraak van de ABRvS van 18 februari 2015 (nr. 201402971) komt hierin nu verandering. Voor het eerst maakt de ABRvS duidelijk dat het 1%-criterium ook kan worden gebruikt bij de vraag of bij (Bijlage IV Habitatrichtlijn) diersoorten de gunstige staat van instandhouding in het geding is. Als gevolg van het exploiteren van het windpark zou in casu maximaal 1% van de jaarlijkse natuurlijke sterfte van de gewone en de ruige dwergvleermuis van de relevante populatie getroffen kunnen worden. Dit is zoʼn kleine hoeveelheid, dat daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding. Er is daarmee dus nu een helder, en praktisch handvat gegeven. Wellicht dat daarmee overigens wel de discussie op dit punt verlegd wordt naar de vraag wat de “relevante populatie” is: is dat lokale, regionale of wellicht zelfs landelijke populatie?
Relevantie voor de Nbw 1998
6) Hoewel deze uitspraak betrekking heeft op een Ffw-ontheffing is deze uitspraak ook relevant voor Nbw 1998-vergunningen. De ABRvS stelt namelijk in de uitspraak, samengevat, dat voor de wijze waarop de effecten op soorten worden bepaald, aangesloten kan worden bij de effectbeoordeling bij Natura 2000-gebieden. Anders gezegd: voor de toepassing van de effectbeoordeling onder de Ffw kan aangesloten worden bij de effectbeoordeling op grond van de Nbw 1998. Nu het 1%-criterium door de ABRvS is aanvaard bij de beoordeling van een Ffw-ontheffing, zou het niet meer dan logisch zijn dat de ABRvS dit criterium dus ook aanvaardt bij de beoordeling van een Nbw 1998-vergunning voor een activiteit met effecten op diersoorten, met dien verstande dat in dit verband de instandhoudingsdoelstellingen voor de specifieke soort in het betreffende Natura 2000-gebied nog wel van belang kunnen zijn.
Dwingende redenen
7) De uitspraak is daarnaast van belang voor de vraag of windenergie een dwingende reden van groot openbaar belang is. De ABRvS bevestigt in deze uitspraak dat dit het geval is, vanwege Europese en nationale doelstellingen om duurzame energie te produceren. In de praktijk veronderstelde men al wel dat deze redenering gevolgd zou kunnen worden, ook omdat de ABRvS al in een eerdere uitspraak had aangeven dat het realiseren van windparken op zichzelf een dwingende reden van groot openbaar belang zou kunnen zijn (zie ABRvS 28 januari 2004, nr. 200304649). In die uitspraak waren de dwingende redenen echter nog niet goed genoeg aangetoond. Met deze uitspraak gaat het op dit punt voor het eerst goed.
8) Ook dat is waardevol. Bij een ontheffing op grond van de Ffw voor windparken moet immers in vrijwel alle gevallen deze toets worden doorlopen. Daar komt nog bij dat met deze uitspraak ook duidelijkheid bestaat over de vraag naar de omvang van het windpark om als dwingende reden te kwalificeren. Van grote windparken werd wel aangenomen dat deze een dwingende reden zouden vormen, maar voor kleinschalige windparken geeft de ABRvS nu het antwoord: “Dat het slechts om drie windturbines gaat, doet er niet aan af dat de plaatsing van de windturbines bijdraagt aan de kabinetsdoelstelling.” Kortom een windpark kan als een dwingende reden van groot openbaar belang gezien worden en de omvang van het windpark lijkt daarbij geen rol te spelen. Dat zou mogelijk alleen voor de plaatsing van een enkele turbine anders kunnen zijn.
9) Al met al dus een bijzonder relevante uitspraak waarbij een aantal in de praktijk levende vragen zijn beantwoord.
