Op feitelijke situatie is Nbw niet van toepassing
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 08-07-2015, ECLI:NL:RVS:2015:2155.
Noot
1. Deze uitspraak is een mooi voorbeeld van een creatieve interpretatie van de Nbw waarop een verzoek om handhaving was gebaseerd. Het handhavingsverzoek zag op een vermeende overtreding van art. 19d, lid 1, Nbw voor het zonder een Nbw-vergunning opgeslagen houden van munitie die is overgebleven uit de Tweede Wereldoorlog in of nabij het zogeheten “Gat van Zierikzee” (een munitiedumpplaats) in het Natura 2000-gebied “Oosterschelde”. Ter onderbouwing van dit handhavingsverzoek werd aangevoerd dat met het storten van munitie in de jaren 1960-1967 “destijds buiten de kaders van de verleende rechtstitel is getreden” en dat daarom geen sprake kon zijn van bestaand gebruik in de zin van art. 1, aanhef en onder m, Nbw.
2. Onder bestaand gebruik in de zin van dit artikel wordt verstaan “gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag”. Op grond van art. 19d, lid 3, Nbw geldt het verbod om behoudens vergunning een project of een andere handeling met mogelijk significant negatieve effecten te verrichte, niet voor bestaand gebruik. Deze uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik is echter niet van toepassing indien dat bestaand gebruik een project is met mogelijk significant negatieve effecten. Daarbij is het inmiddels vaste jurisprudentie dat de ABRvS, om vast te stellen of sprake is van écht bestaand gebruik, meerdere vragen doorloopt, die deels niet gebaseerd zijn op de Nbw maar op haar eigen jurisprudentie. Zo stelt de ABRvS: (i) eerst vast of gebruik aan de orde is dat op 31 maart 2010 bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, om; (ii) vervolgens te onderzoeken of dit gebruik sindsdien niet is gewijzigd. Als deze tweede stap met goed gevolg wordt doorlopen, wordt; (iii) daarna onderzocht in hoeverre dit gebruik al vergund was op de zogeheten referentiedatum en als dat het geval is, wordt; (iv) nagegaan of de vergunde situatie na de referentiedatum is gewijzigd. Met de stappen 3 en 4 wordt de omvang van het bestaande gebruik vastgesteld, waarbij de vergunde situatie met de minste impact op een Natura 2000-gebied uiteindelijk het “echte” bestaande gebruik bepaald (zie hiervoor ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1891).
3. Deze stappen hoeft de ABRvS in deze uitspraak echter niet te doorlopen. De discussie naar de eventuele aanwezigheid van “bestaand gebruik” – en dus de vraag naar een eventuele vergunningplicht op grond van art. 19d, lid 1, Nbw – start met het bepalen of sprake is van een project of een andere handeling. En daar stopt wat betreft de ABRvS de discussie ook. De (enkele) aanwezigheid van een munitiedump is geen project en ook geen andere handeling, maar moet beschouwd worden als een feitelijke situatie. Er worden, anders gezegd, voor wat betreft de munitiedump, geen activiteiten (meer) verricht. Daaruit kan worden afgeleid dat ook bij de vraag of sprake is van een “andere handeling” van belang in hoeverre er “iets gebeurt” in of rondom een Natura 2000-gebied waardoor een aantasting van dit gebied zou kunnen optreden. Dat dit een juiste aanpak van de ABRvS is, volgt ook uit de bewoordingen van art. 19d, lid 1, waarin wordt gesproken van het “verrichten” van een andere handeling. Het laten liggen van een bestaande munitiedump c.q. het continueren van een bepaalde situatie kan daarmee dus kennelijk niet worden beschouwd als een andere handeling. Terwijl toch best voorstelbaar is dat door niets te doen, een Natura 2000-gebied kan worden aangetast. De Nbw biedt hiervoor echter anders mogelijkheden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de zorgplichtbepaling van art. 19l Nbw of aan de mogelijkheid voor het bevoegd gezag om zelf maatregelen te treffen indien, kort gezegd, de kwaliteit van het Natura 2000-gebied verslechtert (art. 21 Nbw). De beste optie zou dan echter m.i. toepassing van art. 19c Nbw zijn. Dit artikel geeft aan het bevoegd gezag (GS of de Minister van EZ) de bevoegdheid (of eerder nog, de verplichting) tot aanschrijving indien door bestaand gebruik de kwaliteit van een Natura 2000-gebied verslechtert. Met toepassing van deze bevoegdheid van art. 19c Nbw, zou de verplichting kunnen worden opgelegd om de munitiedump te staken.
4. Ten slotte; zou de ABRvS de aanwezigheid van de munitiedump wel als andere handeling aangemerkt hebben, dan was de conclusie naar verwachting niet anders geweest. Uit onderzoek was immers gebleken (zie r.o. 4) dat nadelige gevolgen voor de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied vanwege de aanwezigheid van de munitiedump niet te verwachten zouden zijn. Daarmee is de kans niet groot dat er in dat geval een vergunningplicht was ontstaan. Dat betekent overigens ook dat er weinig mogelijkheden zijn om de aanschrijvingsbevoegdheid van art. 19c Nbw toe te passen. En zou een vergunningplicht desondanks moeten worden aangenomen, dan zou dan de vraag aan de orde worden gesteld in hoeverre sprake zou zijn van een bestaand recht. Dan zou relevant worden geacht dat sprake is van een situatie waarvoor (kennelijk) ruim voor de referentiedatum toestemming is verleend, welke toestemming (neem ik aan) sindsdien niet is gewijzigd, zodat sprake is van een (vergunningvrij) bestaand recht. Dat geldt dan alleen wellicht niet voor zover met het storten “buiten de kaders van de verleende rechtstitel is getreden”, althans, voor zover hiermee bedoeld zou worden dat het storten zonder overheidstoestemming heeft plaatsgevonden. Er is immers geen jurisprudentie waaruit kan worden geconcludeerd dat een illegale situatie een bestaand recht kan opleveren, ook als deze illegale situatie al aanwezig was op de referentiedatum.
