Omvang motiveringsplicht bij toename stikstofdepositie
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 30-03-2016, ECLI:NL:RVS:2016:866 in M en R 2016/82.
Noot
1.
ABRvS 23 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:784) en ABRvS 30 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:866) maken duidelijk met welke moeilijkheden de bestemmingsplanpraktijk geconfronteerd kan worden op het moment dat een bestemmingsplan wordt vastgesteld dat, bij de uitvoering daarvan, kan leiden tot een toename van stikstofdepositie. Deze uitspraken zijn ook met inwerkingtreding van het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”) nog steeds relevant. De ontwikkelingsruimte waarin het PAS voorziet – en waarmee toestemmingverlening voor projecten en andere handelingen met een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden sneller dan voorheen kan plaatsvinden – kan immers bij de vaststelling van een bestemmingsplan niet worden gereserveerd. Ware dit wel mogelijk geweest, dan had bij een bestemmingsplan, onder de toedeling van ontwikkelingsruimte en met gebruikmaking van de PAS als onderbouwing van de ecologische aanvaardbaarheid van deze ontwikkelingsruimte, eenvoudigweg geconcludeerd kunnen worden dat met vaststelling van het plan verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet worden aangetast. Nu aan de PAS ook een passende beoordeling ten grondslag ligt, zou in zo’n situatie waarschijnlijk ook geconcludeerd kunnen worden dat een (tweede) passende beoordeling voor het bestemmingsplan niet nodig is, waarmee ook geen verplichting ontstaat om een plan-MER op te stellen. De ecologische aanvaardbaarheid van de ontwikkelingsruimte is immers in de passende beoordeling behorend bij de PAS onderbouwd. Dit gemak heeft de bestemmingsplanpraktijk echter nu niet.
2.
De huidige situatie is dan ook zo dat het in het geval van een bestemmingsplan waarin ontwikkelingen worden opgenomen die kunnen leiden tot een toename van stikstofdepositie niet eenvoudig is om dit plan zonder passende beoordeling (en plan-MER) vast te stellen. Terwijl met name het opstellen van een plan-MER bij veel gemeenten op (veelal praktische en financiële) weerstand stuit, hetgeen begrijpelijk is. Onderhavige twee uitspraken zijn een voorbeeld van hoe een bestemmingsplan wel (ABRvS 30 maart 2016) en niet (ABRvS 23 maart 2016) zonder een passende beoordeling kan worden vastgesteld. Het verschil tussen beide uitspraken zorgt voor een duidelijk handvat voor de praktijk. Wat niet kan (de 23 maart-uitspraak) is het louter hanteren van een getalsmatige grens aan de hand waarvan wordt geconcludeerd dat, nu sprake is van een geringe toename van stikstofdepositie, alleen op grond daarvan al significant negatieve effecten zijn uitgesloten (zie gelijkluidend ook ABRvS 2 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:533, ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2379, 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3111, ABRvS 21 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3257 en ABRvS 9 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3779, BR 2016/19, m.nt. H.E. Woldendorp). Deze conclusie kan alleen worden gebaseerd op objectieve verifieerbare gegevens, verkregen uit (nader) onderzoek. Opmerkelijk is overigens dat in de 23 maart-uitspraak wel een plan-MER was opgesteld. De getalsmatige benadering was dus niet gehanteerd om aan deze verplichting te ontkomen.
3.
De 30 maart-uitspraak laat zien waar het vereiste ecologische onderzoek aan moet voldoen. In die uitspraak zijn, in de vorm van een voortoets, de instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken Natura 2000-gebieden en de ligging van de stikstofgevoelige habitattypen in de omgeving van het plangebied weergegeven. In een aanvullende voortoets zijn de uitkomsten van een berekening van de stikstofdepositie op de betreffende habitattypen neergelegd. Aan de hand van deze berekening is vervolgens geconcludeerd dat de stikstofdepositie die uitvoering van het bestemmingsplan zal veroorzaken, een zodanig gering percentage van de kritische depositiewaarde van de meest kritische ter plaatse voorkomende stikstofgevoelige habitattypen vormt, dat er ecologisch gezien geen zichtbare of meetbare effecten optreden en er zeker geen sprake is van significant negatieve gevolgen waardoor de instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken Natura 2000-gebieden in gevaar zouden kunnen komen. Dus: geen vaste getalsmatige grens, maar toch min of meer een getalsmatige benadering, maar dan gelegd naast de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied. En zo geformuleerd is het dan ook niet eens zo opmerkelijk dat de getalsmatige benadering, toegespitst op het betrokken Natura 2000-gebied wel kan slagen, juist omdat de specifieke situatie in het gebied bij de beoordeling wordt meegenomen, hetgeen op grond van de Habitatrichtlijn is vereist.
4.
Toch leeft bij mij wel enigszins de indruk dat hiermee de “juridische werkelijkheid” boven de feitelijke werkelijkheid wordt geplaatst. Zou het immers niet zo kunnen zijn dat bij het hanteren van vaste getalsmatige grens aangenomen kan worden dat de (maximale) toename in het niet valt gelet op onder andere de invoergegevens van het model en de gebruikelijke fluctuaties in de achtergronddepositie? Anders gezegd: is het nou echt wel nodig dat een specifiek op het betrokken Natura 2000-gebied gericht onderzoek wordt verricht, als toch uiteindelijk telkens de conclusie wordt getrokken dat sprake is van een zodanig geringe toename van stikstofdepositie, waardoor significant negatieve effecten op voorhand zijn uitgesloten? Zou het – ook omwille van de onderzoekslast in het kader van een bestemmingsplanprocedure – niet ook aanvaardbaar zijn om andersom te redeneren, door te stellen dat van een vaste, getalsmatige ondergrens kan worden uitgegaan, tenzij er aanleiding is aan te nemen dat dit in een specifieke situatie anders zou moeten zijn?
5.
Ik realiseer me dat de vereiste toetsing op grond van de Habitatrichtlijn daarmee – in theorie – omgedraaid wordt, van het op voorhand uitsluiten dat er geen significant negatieve effecten optreden naar de aanname dat deze effecten niet optreden, tenzij het tegendeel kan worden bewezen. Aan de andere kant: met wijziging van de Nbw 1998 per 1 juli 2015 is ieder project of iedere andere handeling met een bijdrage van maximaal 0,05 mol N/ha/jr op Natura 2000-gebieden vergunningvrij (art. 19kh, lid 7, Nbw 1998). Ik heb tot op heden niet kunnen achterhalen wat de ecologische onderbouwing is van deze – generieke – drempelwaarde. Het Besluit grenswaarden programmatische aanpak stikstof bevat geen onderbouwing op dit punt. De PAS zegt hierover: “Voor de drempelwaarde van 0,05 mol per hectare per jaar is gekozen omdat deze waarde als verwaarloosbaar kan worden beschouwd. Ecologisch gezien zijn er geen aantoonbare verschillen in de kwaliteit van een habitat door verschillen in depositie die kleiner zijn dan 1 kg per hectare per jaar, hetgeen ongeveer gelijk staat aan een depositie van 70 mol per hectare per jaar” (pag. 40 van het PAS). Los van het feit dat ik me realiseer dat, gelet op alle onderzoeken die ten grondslag hebben gelegen aan de PAS, het best zo zou kunnen zijn dat ergens in deze onderzoeken een gefundeerd onderbouwing, per Natura 2000-gebied, is gegeven waaruit de aanvaardbaarheid van (uiteindelijk) generieke grenswaarde blijkt, komt het mij op basis van dit citaat uit de PAS toch voor dat de huidige, in de wet opgenomen grenswaarde – oneerbiedig gezegd – misschien toch wat ‘at random’ is gekozen en in ieder geval louter getalsmatig lijkt te zijn bepaald. Dat laat overigens onverlet dat wellicht uiteindelijk – op basis van een voortoets die voldoet aan de eisen van de uitspraak van 30 maart – per stikstofgevoelig Natura 2000-gebied uiteindelijk geconcludeerd kan worden dat significant negatieve effecten op voorhand zijn uitgesloten. Vooralsnog ontkom ik echter niet aan de indruk dat de onderbouwing van de grenswaarde van art. 19kh, lid 7, Nbw 1998 meer aansluit bij de uitspraak van 23 maart jl. dan bij die van 30 maart jl.
6.
Zolang de aanvaardbaarheid van de wettelijke grenswaarde niet ter discussie is gesteld, is het de vraag op welke wijze de bestemmingsplanpraktijk kan aansluiten bij deze grenswaarde. Zou, met andere woorden, in weerwil van de uitspraak van 23 maart jl., nu toch niet gesteld kunnen worden dat wél automatisch, zonder nadere ecologische onderbouwing, aangenomen kan worden dat een bestemmingsplan dat maximaal leidt tot een toename van 0,05 mol N/ha/jr niet leidt tot significant negatieve effecten, juist omdat deze waarde nu wettelijk is vastgelegd? En moet daarbij dan gekeken worden naar de toename van het bestemmingsplan in z’n totaliteit, of zou ook nog de redenering verdedigbaar zijn dat als iedere ontwikkeling afzonderlijk (dus bijvoorbeeld per bouwvlak of perceel) een maximale stikstofdepositie van 0,05 mol N/ha/jr op een Natura 2000-gebied veroorzaakt, maar het bestemmingsplan wel meerdere van dergelijke ontwikkelingen mogelijk maakt, ook dan verzekerd is dat aantasting van de Natura 2000-gebieden niet zal kunnen plaatsvinden? In het kader van een vergunningprocedure zullen deze ontwikkelingen ieder afzonderlijk met een beroep op art. 19kh, lid 7, Nbw 1998 immers met succes kunnen stellen dat een vergunning niet nodig is omdat op voorhand verzekerd is dat significant negatieve effecten zijn uitgesloten. Ik zou zo’n redenering in het kader van de vaststelling van een bestemmingsplan niet automatisch kansloos achten – mits de grenswaarde op zichzelf in rechte standhoudt. Natuurlijk realiseer ik me daarbij dat het bestemmingsplan in z’n totaliteit moet worden beoordeeld – en dus in zoverre er een andere, meer omvattende toets naar de totale effecten van het plan moet plaatsvinden; aan de andere kant: als voor de afzonderlijke ontwikkelingen vaststaat dat deze aanvaardbaar zijn én dat cumulatieve effecten daarbij van rechtswege geen rol spelen, zou een dergelijk redeneerlijn ook op kunnen gaan voor het bestemmingsplan dat deze meerdere ontwikkelingen tegelijkertijd mogelijk maakt. Het lijkt me in ieder geval verdedigbaar – wederom uitgaande van de houdbaarheid van de grenswaarde an sich – dat bij een bestemmingsplan dat in z’n totaliteit leidt tot een maximale toename van 0,05 mol N/ha/jr. op voorhand, zonder passende beoordeling, kan worden aangenomen dat significant negatieve effecten zijn uitgesloten. Hetzij onder verwijzing naar de wettelijke grenswaarde van art. 19kh, lid 7, Nbw 1998, hetzij aan de hand van een (eigen) voortoets conform de uitgangspunten uit de uitspraak van 30 maart.
