Omgevingsrechtelijke besluitvorming voor zonneparken: een overzicht

In december 2015 was er een VN-klimaattop in Parijs: de Conference of Parties. Nederland heeft daar ingestemd met een nieuw VN Klimaatakkoord. Het akkoord heeft als doel de opwarming van de aarde beperken tot ruim onder 2 graden, met het streven deze tot 1,5 graad te beperken. Op 22 april 2016 heeft staatssecretaris Dijksma als voorzitter van de Europese Unie het Klimaatakkoord van Parijs ondertekend namens de 28 lidstaten van de Europese Unie. De Europese Unie heeft hiernaast bepaald dat er voor alle EU-landen bindende nationale doelen worden bepaald die ervoor moeten zorgen dat hernieuwbare energiebronnen voor 2020 20% van de EU-energie uitmaken.

Nederland heeft voor de doelstelling op het gebied van duurzame energie aansluiting gezocht bij de taakstelling die in Europees verband is geformuleerd. Deze EU-taakstelling voor duurzame energie bedraagt voor Nederland 14% van het energiegebruik in 2020. De Nederlandse regering heeft met het Nationaal Energieakkoord, dat in september 2013 is gesloten, de Europese taakstelling voor Nederland verhoogd naar 16% in het jaar 2023. In 2023 moet dus 16% van het totale jaarlijkse energieverbruik afkomstig zijn uit duurzame energiebronnen.

Op basis van de Nationale Energieverkenning van 2017 lijkt Nederland de doelstelling om in 2020 14% van zijn energiebehoefte duurzaam op te wekken niet te halen. Die verkenning concludeert dat het aandeel duurzame energie dan op 12,4% ligt. Het doel om in 2023 een aandeel van 16% duurzame energie op te wekken, wordt naar verwachting wel gehaald.3 In het Voorstel voor hoofdlijnen van het Klimaatakkoord is voorgesteld dat 35 TWh hernieuwbare energie op land in 2030 via windenergie en zonne-energie wordt gerealiseerd. Voor een goed begrip van de omvang van dat voorstel: in 2017 zou door middel van zon 2,1 TWh en door middel van windmolens 10,9 TWh zijn opgewerkt.4

Op het niveau van het Rijk is geen concrete structuurvisie of anderszins nadere kadering van de doelstellingen voor zonne-energie aanwezig, in tegenstelling tot de realisatie van windenergie.5 Op provinciaal en gemeentelijk niveau zijn wel beleidsdoelstellingen geformuleerd. Ter illustratie kan worden gewezen op de Omgevingsvisie 2016-2019 van de provincie Groningen, waarin de provincie aangeeft het gebruik van zonne-energie te stimuleren. Daarbij zijn ruimtelijke inpassing en lokale participatie volgens de provincie van belang en is een ruimtelijk afwegingskader in de provinciale omgevingsverordening opgenomen.6 Een motie van het Tweede Kamerlid Dik-Faber waarin zij de regering verzoekt in samenspraak met decentrale overheden een zonneladder op te stellen voor de inpassing van zonne-energie, die als nationaal afwegingskader kan worden benut bij het opstellen van regionale energiestrategieën, is op 2 oktober 2018 aangenomen.7 Op welke wijze de regering aan deze motie gevolg geeft is nog onbekend.

Bij een capaciteit van een zonnepark van ten minste 50 MW is de rijkscoördinatieregeling (RCR) op grond van de Elektriciteitswet 1998 (“E-wet”) van toepassing. De RCR is van toepassing op de aanleg en uitbreiding van dit zonnepark, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net.13 Een zoektocht naar zonneparken die worden voorbereid aan de hand van de RCR levert enkel voorbeelden op waarbij de Minister van Economische Zaken en Klimaat de RCR juist buiten toepassing verklaart, omdat het zonnepark in beginsel aansluit bij het provinciale beleid, past binnen de regels omtrent zonneparken en omdat er al uitvoerige en constructieve overleggen tussen initiatiefnemers, de gemeente en de provincie zijn gevoerd.14

Als de capaciteit onder de 50 MW blijft, is er geen speciale procedure bij wet van toepassing. Welke procedure dan moet worden gevolgd, is afhankelijk van het voor te bereiden besluit. Wel kunnen provinciale staten of de gemeenteraad bij apart besluit de zogeheten provinciale of gemeentelijke coördinatieregeling van toepassing verklaren op de verwezenlijking van een zonnepark.15 Welke besluiten binnen de coördinatieregeling vallen, volgt bij de RCR uit het Uitvoeringsbesluit rijkscoördinatieregeling energie-infrastructuurproject16 of is op provinciaal en gemeentelijk niveau aan het bevoegd gezag om te bepalen.17 Er is veel winst te behalen met de toepassing van één van de genoemde coördinatieregelingen.

Het eerste voordeel van een coördinatieregeling ligt in de samenvoeging van de procedures voor de verschillende besluiten. Zonder coördinatieregeling zouden de besluiten de eigen voorgeschreven procedures moeten doorlopen. Een bestemmingsplan zou bijvoorbeeld eerst voor zienswijzen ter inzage liggen om vervolgens aangevochten te kunnen worden bij de Afdeling bestuursrechtspraak, terwijl een omgevingsvergunning voor het bouwen via bezwaar vervolgens naar de rechtbank en dan pas naar de Afdeling bestuursrechtspraak gaat. Onder de coördinatieregeling is dit simpeler: alle gecoördineerde besluitvorming volgt dezelfde procedure. Eerst gaat de besluitvorming in ontwerp ter inzage voor zienswijzen en daarna gaat de besluitvorming tegelijk voor beroep naar de Afdeling bestuursrechtspraak. In plaats van aparte procedures die zowel tot vertraging leiden als tot onduidelijkheid voor belanghebbenden ontstaat een overzichtelijke procedure die zowel voor het realiseren van het zonnepark als belanghebbenden duidelijkheid en tijdswinst oplevert.

Ten tweede kan, als een bestemmingsplan of inpassingsplan wordt voorbereid, de omgevingsvergunning voor bouwen sneller worden verleend. Zonder de coördinatieregeling moet eerst het plan in werking zijn getreden voordat de omgevingsvergunning voor bouwen kan worden verleend.18 De omgevingsvergunning voor bouwen wordt namelijk getoetst aan het geldende planologische regime en dit regime wijzigt pas nadat de beroepsprocedure tegen een planologisch besluit is verlopen (behoudens het starten van een voorlopige voorziening). Door de toepassing van de coördinatieregeling wordt de plicht om een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor bouwen aan te houden doorbroken en kan de omgevingsvergunning dus sneller worden verleend, namelijk direct na vaststelling van het bestemmingsplan.19 Aangezien een verleende omgevingsvergunning noodzakelijk is voor verkrijging van een SDE+-subsidie,20 kan de versnelling onder de coördinatieregeling het verschil maken voor een tijdige subsidieaanvraag.

Los van de mogelijkheid een coördinatieregeling toe te passen, is de Crisis- en herstelwet (Chw) van toepassing zijn op de besluitvorming voor het zonnepark. Besluiten vereist voor productie-installaties ten behoeve van de productie van zonne-energie zijn namelijk aangewezen als besluiten waarop afdelingen van de Chw van toepassing zijn.21 Als gevolg hiervan kunnen na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen beroepsgronden meer worden aangevoerd en doet de bestuursrechter uitspraak binnen zes maanden na afloop van de beroepstermijn.22

De zonnepanelen van een zonnepark zijn bouwwerken, waarvoor in principe een omgevingsvergunning voor bouwen noodzakelijk is.43 Via het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet is deze vergunningplicht echter voor specifieke gemeenten, waaronder Hoorn, Leeuwarden en Peel en Maas, komen te vervallen voor een periode van vijftien jaar na inwerkingtreding van een bestemmingsplan voor onder meer een paneel voor elektriciteitsopwekking op de grond of op een op de grond staand bouwwerk, mits voldaan aan enkele eisen. Daarnaast kunnen in het plan regels worden gesteld over het uiterlijk van de bouwwerken en kunnen beleidsregels worden opgenomen die betrekking hebben op redelijke eisen van welstand.44 Door de gemeenteraad van Leeuwarden is van deze bevoegdheid ook gebruikgemaakt, getuige een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak.45 Dit plan is door de Afdeling vernietigd, omdat, kort gezegd, de afstanden van de mogelijk gemaakte zonneparken tot het stedelijk gebied niet waren neergelegd. In paragraaf 3 bespraken wij deze uitspraak uitgebreider.

Een vergunning voor het oprichten van een inrichting is nodig, wanneer het zonnepark een inrichting is die als zodanig is aangewezen in bijlage I, onderdeel B of C van het Besluit omgevingsrecht (Bor). De eerste stap die voor deze beoordeling genomen moet worden is het bepalen of een zonnepark wel kwalificeert als een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer (Wm). Dit lijkt het geval te zijn, omdat het exploiteren van een zonnepark een bedrijfsmatige activiteit is en omdat een zonnepark op een vaste locatie staat, waardoor de begrenzing duidelijk is. Deze begrenzing hoeft niet te betekenen dat het zonnepark door een hek of anderszins begrensd wordt, maar in de praktijk wordt nogal eens een heg rond een zonnepark geplaatst welke een natuurlijke begrenzing maakt. Tot slot vindt de activiteit, het opwekken van energie, met enige regelmaat plaats, omdat de activiteit in principe gedurende het hele jaar wordt verricht. De volgende stap die genomen moet worden, is bepalen of een zonnepark een inrichting is die te plaatsen is in een categorie inrichtingen die aangewezen is als vergunningplichtige inrichting in bijlage I, onderdeel B of C van het Bor. In categorie 20 van onderdeel C wordt in artikel 20.1, sub a onder 4 het omzetten van thermische energie in elektrische energie aangewezen als inrichting, maar niet als vergunningplichtige inrichting. Een zonnepark an sich is op basis daarvan dus geen vergunningplichtige inrichting. Wel zal voldaan moeten worden aan het Activiteitenbesluit en de -regeling, zoals ook (zonder al te veel toelichting) door de Rechtbank Overijssel op 15 november 2016 werd overwogen.46 Geluid van transformatorstations in een zonnepark dient dus te voldoen aan de geluideisen opgenomen in het Activiteitenbesluit.

Het oprichten van een zonnepark kan wel milieuvergunningplichtig zijn als het zonnepark onderdeel uit gaat maken van een andere, wel milieuvergunningsplichtige inrichting. In artikel 1, sub c, van onder B van het Boris bepaald dat inrichtingen in, op, onder of over een gesloten stortplaats als vergunningplichtige inrichtingen worden aangemerkt. In de praktijk komt het nogal eens voor dat een zonnepark op een gesloten stortplaats wordt gerealiseerd, bijvoorbeeld in Budel op de gesloten bedrijfsstortplaats. Op deze wijze kan het wel voorkomen dat een zonnepark een vergunningplichtige inrichting is, waarvoor een omgevingsvergunning voor milieu geldt.

Zonneparken worden veelal gerealiseerd in het buitengebied, vaak ook in gebieden die gebruikt worden voor agrarische doeleinden. Bij de realisatie kan dan de vraag rijzen of er overtredingen mogelijk zijn van de Wet natuurbescherming (Wnb) waarvoor ontheffing moet worden verleend, bijvoorbeeld vanwege het opzettelijk verstoren van diersoorten, beschadiging of vernieling van hun voortplantingsplaatsen of nesten of het verwijderen van beschermde plantensoorten. Of een dergelijke overtreding optreedt, is primair afhankelijk van de aanwezigheid van een wettelijk beschermde planten- of diersoort. Deze aanwezigheid dient door deskundigen te worden bepaald, hetgeen veelal gebeurt door bezoek ter plaatse van het gebied en bureauonderzoek.47 Als dergelijke soorten aanwezig zijn, rijst vervolgens de vraag of de handelingen die ten behoeve van het realiseren van het zonnepark worden verricht, zijn aan te merken als een overtreding van één van de wettelijke verbodsbepaling. Als dat het geval is, dan moet een ontheffing worden verkregen.

Behalve een ontheffing kan de aanleg van een zonnepark ook vergunningplichtig zijn onder de Wnb vanwege mogelijke effecten op een Natura 2000-gebied. Of daadwerkelijk een gebiedsvergunning nodig is, is eerst afhankelijk van de aanwezigheid van Natura 2000-gebieden nabij de beoogde locatie van het zonnepark dan wel of het zonnepark in een Natura 2000-gebied wordt gerealiseerd en de binnen dit gebied beschermde soorten en/of habitat. Vervolgens moet worden bepaald of de aanleg en exploitatie van het zonnepark tot effecten op het Natura 2000-gebied leidt. Een passende beoordeling is nodig als het vergunningplichtige zonnepark, al dan niet in combinatie met andere projecten of plannen, significante gevolgen kan hebben voor de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied. Als op basis van objectieve gegevens, dus zonder nader onderzoek, kan worden vastgesteld dat er geen significante gevolgen optreden, kan de gebiedsvergunning verleend worden zonder passende beoordeling.48

Uit de beschikbare jurisprudentie hebben wij geen voorbeelden kunnen vinden van ontheffingen of natuurvergunningen voor zonneparken. Wel wijzen wij op het belang tijdig inzicht te hebben op een eventuele ontheffing- of vergunningplicht door bijvoorbeeld het uitvoeren van een quick scan van het te gebruiken gebied. Als deze besluiten namelijk nodig zijn, dan ontstaat er een aanhaakverplichting met de aanvraag voor de omgevingsvergunning.49

De aanvraag voor een soortenontheffing of gebiedsvergunning moet dan eerder of uiterlijk tegelijk met de aanvraag omgevingsvergunning worden ingediend. Als de aanvraag voor de toestemming onder de Wnb niet is gedaan uiterlijk bij de aanvraag omgevingsvergunning, dan kan de omgevingsvergunning niet worden verleend.50

Voor de omgevingsrechtelijke besluitvorming voor een zonnepark kan het noodzakelijk zijn dat een milieueffectrapportage (m.e.r.) wordt verricht of een m.e.r.-beoordeling wordt gedaan. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van onderdeel C dan wel D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (Besluit m.e.r.). De eerste vraag die aan de hand van het Besluit m.e.r. beantwoord moet worden, is of het realiseren van een zonnepark valt onder één van de activiteiten opgenomen in kolom 1 van onderdeel C dan wel D. Het is vooralsnog niet duidelijk of dit het geval is.51

In een uitspraak van 21 maart 2017 overwoog de Rechtbank Noord-Nederland dat een zonnepark kan worden aangemerkt als een landinrichtingsproject dan wel een wijziging of uitbreiding daarvan en dus onder categorie D9 van de bijlage bij het Besluit m.e.r. valt. De drempelwaarde van 125 hectare was echter niet bereikt, omdat het project 117 hectare omvatte. Echter, bij de ruimtelijke onderbouwing is een vormvrije m.e.r.-beoordeling verricht.52 De Rechtbank Noord-Nederland overweegt foutief dat in zijn algemeenheid een omgevingsvergunning voor het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, zoals het bestreden besluit, geen besluit is waarvoor op grond van categorie D9 een m.e.r.-beoordeling hoeft te worden uitgevoerd. Onderdeel A van de bijlage bij het Besluit m.e.r. bepaalt echter dat een dergelijke omgevingsvergunning ook een besluit kan zijn waarvoor een m.e.r.-beoordeling uitgevoerd moet worden. Overigens merken wij op dat per 7 juli 2017 het Besluit m.e.r. is gewijzigd waardoor de vormvrije m.e.r.-beoordeling voor besluiten voor activiteiten beneden de grenswaarde is vervangen door de m.e.r.-beoordelingsplicht.53

In een uitspraak van de Rechtbank Zwolle lag ook de vraag voor of de realisatie van het zonnepark valt onder de verplichting een milieueffectrapport op te stellen (m.e.r.-plicht) of een milieueffectbeoordeling uit te voeren (m.e.r.-beoordelingsplicht).54 De rechtbank loopt drie mogelijke activiteiten voor een dergelijke plicht na, namelijk:

Wij beperken ons tot twee kanttekeningen bij deze overwegingen. Ten eerste wijzen wij op de hiervoor opgenomen uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland waarin een zonnepark wel als een landinrichtingsproject als m.e.r.-beoordelingsplicht aangemerkt. Ten tweede is zowel in de bijlage bij de m.e.r.-richtlijn als in het Besluit m.e.r. vaker enkel ‘en’ opgenomen bij de activiteiten, bijvoorbeeld “Steengroeven, dagbouwmijnen en turfwinning (niet onder bijlage I vallende projecten)” of “Industriële installaties voor de fabricage van papier en karton (niet onder bijlage I vallende projecten)”. Als de lezing van de rechtbank wordt gevolgd, kan opeens een beperking ontstaan van de reikwijdte van de m.e.r.-plicht voor verschillende activiteiten (daargelaten de vraag of überhaupt een industriële installatie voor de productie van elektriciteit, stoom én warm water bestaat). Het is dan ook de vraag of de lezing van de rechtbank omtrent de afwezigheid van een m.e.r.-(beoordelings)plicht juist is.