Nieuw leefgebied binnen N2000-gebied = mitigatie
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 14-10-2015, ECLI:NL:RVS:2015:3194.
Noot
1. Met het arrest Briels (HvJ EU 15 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:330) is de discussie over het verschil tussen mitigatie en compensatie verhevigd. Met een reeks van uitspraken na dit arrest heeft de ABRvS het verschil nog eens verduidelijkt. De meeste van deze uitspraken zijn ook in dit tijdschrift gepubliceerd. Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4630 (Noordwijkse Golfclub), ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4632 (Kustversterking Renesse) en ABRvS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3884 (Project Zwakke Schakels). Ik wijs verder ook nog op ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:345 (Projectplan IJsseldelta). De uitspraken van 14 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3194, Recreatiepark Beekbergen) en die van 9 september 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2848, Kolencentrale Eemshaven) voegen weer een hoofdstuk toe aan deze discussie.
2. Hoewel de relevantie van het verschil tussen mitigatie en compensatie bij een toets op grond van de Nbw inmiddels waarschijnlijk bekend mag worden verondersteld, licht ik dit voor een goed begrip van deze noot toch nog kort toe. Het positieve effect van mitigerende maatregelen kan in een passende beoordeling voor een vergunningplichtig project of voor een plan met mogelijk significant negatieve gevolgen worden betrokken. Deze maatregelen kunnen dus, met andere woorden, bijdragen aan de conclusie dat, ondanks mogelijk (significant) negatieve effecten vanwege het project of plan, de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet worden aangetast (art. 19g, lid 1, Nbw 1998). Soms zijn mitigerende maatregelen niet voorhanden – of niet voldoende om deze conclusie te kunnen trekken. Dan wordt in de passende beoordeling geconcludeerd dat eerdergenoemde zekerheid niet kan worden verkregen. Vergunningverlening is dan alleen mogelijk bij het met succes doorlopen van de toets naar de afwezigheid van alternatieven en de aanwezigheid van dwingende redenen van groot openbaar belang (ook wel D&A-toets, en, samen met compensatie, de ADC-toets genoemd). In dat geval dient de aantasting van het Natura 2000-gebied te worden gecompenseerd. Kortom: mitigerende maatregelen kunnen ertoe leiden dat voor een bepaald initiatief eenvoudig toestemming kan worden verleend; compenserende maatregelen zijn slechts een logisch gevolg – en een verplichting – van de conclusie dat de toestemming alleen via de D&A-toets kan worden verkregen. Het hoeft dan ook weinig toelichting dat het veelal in het belang van het door kunnen (laten) gaan van een initiatief is dat een bepaalde maatregel als mitigatie kan worden aangemerkt. Zeker als sprake is van een particulier initiatief.
3. Uit de eerdere uitspraken konden, wat betreft het onderscheid tussen mitigatie en compensatie al de volgende conclusies worden getrokken: (i) maatregelen die getroffen worden vanwege het verdwijnen van een bepaald habitattype, zijn compensatie (Noordwijkse Golfclub en Kustversterking Renesse); (ii) maatregelen die buiten een Natura 2000-gebied worden getroffen vanwege effecten in het Natura 2000-gebied, zijn ook compensatie (Projectplan IJsseldelta); en (iii) maatregelen die buiten een Natura 2000-gebied wordt getroffen vanwege effecten buiten het Natura 2000-gebied, zijn mitigatie (Project Zwakke Schakels). Daarmee was het dus, in aantal uitspraken, 3-1 voor compensatie. De twee hier te bespreken uitspraken maken het weer gelijkspel. In beide gevallen concludeert de ABRvS dat sprake is van mitigatie.
4. De uitspraak van 9 september 2015 gaat over de Nbw-vergunning voor de kolencentrale van RWE in de Eemshaven. Na een reeks van vernietigingen, wordt deze vergunning nu definitief. Een van de discussiepunten in deze uitspraak was het effect van stikstofdepositie op een aanzienlijk aantal in Nederland en in Duitsland gelegen Natura 2000-gebieden. Hoewel de uitspraak ook een mooi voorbeeld is voor de wijze waarop beheermaatregelen als feitelijke ontwikkeling in de passende beoordeling betrokken kunnen worden (waarbij dat in dit geval overigens niet in alle gevallen door de ABRvS geaccepteerd wordt), is voor deze noot met name van belang dat RWE op grond van haar vergunning zogeheten “stikstofgerelateerde maatregelen” diende uit te voeren. Uiteraard werd de kwalificatie van deze maatregelen door appellanten ter discussie gesteld. De ABRvS concludeert echter dat sprake is van mitigerende maatregelen “indien deze worden uitgevoerd of effecten hebben ter plaatse van de arealen van een habitattype waar een toename van stikstofdepositie plaatsvindt”. Daar waar stikstofdepositie zeker als gevolg van een industriële activiteit (met een hoge schoorsteen en daardoor een groot verspreidingsgebied) veelal in een groot deel van een Natura 2000-gebied terechtkomt, biedt dit dus mogelijkheden voor mitigerende maatregelen.
5. Temeer, nu de ABRvS vervolgens concludeert (r.o. 8.5) dat de maatregelen ook mitigerend zijn ondanks dat deze niet ter plaatse van het hele areaal van het habitattype dat getroffen wordt door stikstofdepositie, worden gerealiseerd. Op zichzelf een logische conclusie. Het is immers voldoende als een (significant) negatief effect genoeg wordt weggenomen c.q. verminderd door mitigerende maatregelen. Het effect hoeft niet op elke plek in een Natura 2000-gebied, ter plaatse van het getroffen habitattype, te worden weggenomen om deze conclusie te kunnen trekken. Vereist is dan uiteraard wel dat per habitattype, per Natura 2000-gebied, een goede boekhouding van positieve en negatieve effecten kan worden overhandigd aan de ABRvS, waarmee duidelijk kan worden gemaakt dat het netto-effect positief, of dan toch ten minste nul is. Dat kon men in dit geval, waardoor de Nbw-vergunning dus in stand kon blijven.
6. De uitspraak van 14 oktober jl. ging, voor de verandering, eens niet over effecten van stikstofdepositie, maar over de ontwikkeling van nieuw leefgebied van de wespendief en de zwarte specht. De uitbreiding van het Recreatiepark Beekbergen, in het Natura 2000-gebied Veluwe, zou leiden tot verlies van een deel van het leefgebied van deze twee vogelsoorten. In de Nbw-vergunning was echter geconcludeerd dat e.e.a. niet zou leiden tot significant negatieve effecten omdat voorafgaand aan de realisatie van de uitbreiding elders in het Natura 2000-gebied nieuwe leefgebieden voor deze soorten ontwikkeld moesten worden. Na de constatering van de ABRvS (in r.o. 5.7) dat de situatie in deze uitspraak anders is dan die waarover het HvJ in het arrest-Briels moest oordelen, concludeert de ABRvS dat het creëren van nieuw leefgebied in een Natura 2000-gebied als mitigatie kan worden aangemerkt.
7. Daarvoor achtte de ABRvS een aantal aspecten van belang, te weten:
(i) De gevolgen van het project betreffen het verdwijnen van een deel van de leefgebieden van de twee vogelsoorten. Dit kan leiden tot een afname van de draagkracht van het gebied voor deze soorten en daarmee tot een afname van de omvang van de populaties van deze soorten.
(ii) Met de aanleg van nieuw leefgebied voorafgaand aan de uitbreiding van het recreatieterrein wordt beoogd deze afname in omvang van de populaties te voorkomen aangezien als gevolg daarvan de omvang en de draagkracht van de leefgebieden door het project niet worden verkleind.
(iii) Zowel de groei- als de krimplocaties liggen binnen het Natura 2000-gebied.
(iv) Met de aanleg van nieuw leefgebied wordt voorkomen dat de instandhoudingsdoelstellingen voor de soorten door de uitbreiding van het recreatieterrein in gevaar worden gebracht.
(v) De functie van het gebied dat in dit geval verloren gaat als gevolg van het project, is vervangbaar nu dit bestaat uit foerageergebied.
(vi) Bovendien kennen de betreffende vogelsoorten geen vaste nestplaatsen, zodat de populaties niet aan deze locatie gebonden zijn.
8. Op zichzelf een te volgen conclusie, waarmee de ABRvS helder uiteenzet welke elementen in dit geval dragend zijn geweest voor de constatering dat sprake is van mitigerende maatregelen. Van belang is verder nog de vraag naar het moment waarop de nieuwe leefgebieden zijn gerealiseerd (en ook “in gebruik zijn genomen” door de twee vogelsoorten). Wil sprake kunnen zijn van een echte mitigerende maatregel, dan zal het nieuwe leefgebied gerealiseerd moeten zijn voordat de aantasting van het oude leefgebied zal plaatsvinden. Dat betekent niet alleen dat het nieuwe leefgebied feitelijk gecreëerd zal moeten zijn in het Natura 2000-gebied (waarmee mogelijk significant negatieve effecten op andere beschermde soorten en/of habitattypen in dit gebied dus ook in kaart moeten zijn gebracht en moeten worden voorkomen); het nieuwe gebied zal ook daadwerkelijk de functie als leefgebied moeten hebben. In dit geval zal dat m.i. betekenen dat de twee vogelsoorten daadwerkelijk in het nieuwe leefgebied foerageren – of in ieder geval, als second best oplossing, in dit nieuwe gebied kunnen foerageren, voordat de uitbreiding van het recreatieterrein zal kunnen plaatsvinden. Anders kan niet eenvoudig sprake zijn van een echte mitigerende maatregel; dan zal het negatieve effecten van verlies van leefgebied door de uitbreiding niet worden verminderd of voorkomen doordat de vogels kunnen uitwijken naar nieuw geschikt leefgebied in het Natura 2000-gebied. Dit nieuwe leefgebied bestaat in zo’n situatie immers nog niet. Uit de uitspraak van 14 oktober jl. volgt (r.o. 5.8) dat de nieuwe natuurwaarden (om, zo neem ik aan, een ander gebied als leefgebied te kunnen aanmerken) reeds waren ontwikkeld. Niet wordt echter duidelijk of het gebied ook al daadwerkelijk de functie als (nieuw) leefgebied had verkregen.
9. Met deze twee uitspraken is het verschil tussen mitigatie en compensatie dus weer verder verhelderd. Al met al is zo langzaamaan een situatie ontstaan die ook voor de praktijk goed toepasbaar is. Dat laat onverlet dat er vraagtekens bij de, soms toch wat rigide benadering tussen compensatie en mitigatie kunnen worden gesteld. Vraagtekens die ik al eerder heb geplaatst (zie “Nbw-toestemming zonder ADC-toets na het arrest Briels: feit of fictie?” in JFf 2015/83) – en die er, in essentie, op neerkomen waarom niet iedere maatregel die in een Natura 2000-gebied wordt getroffen vanwege effecten in dit Natura 2000-gebied, als mitigatie kunnen worden aangemerkt. Waarom zou bijvoorbeeld op detailniveau in een Natura 2000-gebied per locatie van een habitattype nagegaan moeten worden of sprake is van mitigatie of compensatie? De instandhoudingsdoelstellingen gelden toch per Natura 2000-gebied, en niet per m2 (of andere oppervlaktemaat) in een Natura 2000-gebied? De huidige benadering verhindert een initiatiefnemer een project uit te voeren waarbij op een bepaalde locatie in een Natura 2000-gebied een habitattype verloren gaat, ook als dit habitattype op een andere locatie in het Natura 2000-gebied weer wordt gerealiseerd (al dan niet door kwaliteitsverbetering). Uiteraard, van belang is daarbij dat het positieve effect van de beoogde maatregel daadwerkelijk zal optreden. Onzekerheid over dit positieve effect kan daarbij m.i. echter – anders dan het HvJ in het arrest Briels en daarmee ook de ABRvS als argument noemt – niet doorslaggevend zijn voor de vraag of een bepaalde maatregel mitigerend of compenserend is. Dat is immers ook een belangrijk aandachtspunt bij de maatregelen waarvan de ABRvS aanneemt dat ze wél mitigerend zijn. Bij het realiseren van nieuw broedgebied buiten een Natura 2000-gebied, maatregelen in een Natura 2000-gebied waarmee stikstof uit het ecosysteem wordt gehaald en een toename van stikstof vanwege een nieuw project niet leidt tot negatieve effecten of bij het realiseren van nieuw leefgebied in een Natura 2000-gebied moet uiteraard evenzo vooraf vaststaan dát het beoogde positieve effect zal optreden.
10. Maar goed, de ABRvS kan hier niet anders dan het arrest Briels volgen. Voor een verandering in deze benadering kan dan alleen op Europees niveau worden gekozen. Wellicht dat de fitness check van de Vogel- en Habitatrichtlijn, die nu in opdracht van de Europese commissie wordt uitgevoerd, hier nog een rol zou kunnen spelen. Voor de praktijk zou dat aan te bevelen zijn!
