Natuurbeschermingsrecht in vogelvlucht; Actualiteiten en vragen uit de praktijk
Marieke Kaajan schreef in M en R 2016/73 het artikel: Natuurbeschermingsrecht in vogelvlucht; Actualiteiten en vragen uit de praktijk.
1. Inleiding
Tijdens de actualiteitendag van de Vereniging voor Milieurecht in maart jl. werd het al duidelijk; de meest recente ontwikkelingen op het gebied van het natuurbeschermingsrecht kunnen niet in 15 minuten worden samengevat. Alle reden dus om in dit artikel een beschrijving te geven van recente en toekomstige ontwikkelingen op dit rechtsgebied. Daartoe wordt hierna ingegaan op: (i) de Wet natuurbescherming; (ii) vragen op het gebied van bestaand gebruik; en (iii) de relatie tussen de bestemmingsplanpraktijk en de bescherming van Natura 2000-gebieden. Doel van het artikel is de hoofdlijnen van de stand van zaken van wetgeving en jurisprudentie alsmede onduidelijkheden en vragen uit de praktijk bij de drie hiervoor genoemde onderwerpen te bespreken.[2]
2. Wet natuurbescherming[3]
Het heeft enige tijd geduurd, maar nu het lijkt het dan toch echt zover: de verwachting is dat op 1 januari 2017 de Wet natuurbescherming (“Wnb”) in werking zal treden.[4] Met deze wet worden, zoals wellicht bekend, de Flora- en faunawet (“Ffw”), de Natuurbeschermingswet (“Nb-wet”) en de Boswet geïntegreerd. Het geheel aan verplichtingen uit de Vogel- en Habitatrichtlijn wordt daarnaast wat duidelijker opgeschreven, waarbij directer aangesloten wordt bij de formuleringen uit deze richtlijnen. Dit leidt tot een meer compact overzicht van verplichtingen voor het gebiedsbeschermingsregime. Voor de soortenbescherming heeft deze aanpak overigens tot consequentie dat, anders dan nu het geval is in de Ffw, per soort beschermingsregime (voortvloeiend uit Vogel- resp. Habitatrichtlijn) de verbodsbepalingen in de Wnb zijn opgenomen. Dat leidt dus ten opzichte van de Ffw tot meer verbodsbepalingen. Voor zowel de soorten- als de gebiedsbescherming zijn de zogeheten “nationale koppen” op het Europese gebieds- en soortenbeschermingsregime, die nu in de Ffw en de Nb-wet zijn opgenomen, weggenomen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan art. 16 Nb-wet, waarin een vergunningplicht is opgenomen voor handelingen die schadelijk kunnen zijn voor beschermde natuurmonumenten, of het verbod op het (niet-opzettelijk) doden van vogels in art. 9 Ffw. Deze regelingen worden in de Wnb niet gecontinueerd. De Habitatrichtlijn kent immers slechts Natura 2000-gebieden; de Vogelrichtlijn verbiedt alleen het opzettelijk doden van vogels.
2.1 Inhoudelijk wijzigt er weinig
Hoofdstuk 2 van de Wnb, waarin het gebiedsbeschermingsregime is opgenomen, heeft naar mijn idee een groot “Wabo-gehalte”. Door een nieuwe formulering en andere volgorde van de uit de Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen ten opzichte van de huidige Nb-wet is het zoeken naar het exacte artikel waarin een bepaalde verplichting is opgenomen. Dat geldt temeer nu bijvoorbeeld de gehele Programmatische Aanpak Stikstof (“PAS”) enkel een wettelijke grondslag kent in de Wnb en de materiële inhoud van de PAS inclusief daarmee samenhangende (procedurele en inhoudelijke) bepalingen zoals de toedeling van ontwikkelingsruimte, in lagere regelgeving is geregeld.[5] Terwijl er al met al materieel niet erg veel verandert.
Het is dan ook de verwachting dat de Wnb voor de praktijk voor wat betreft het gebiedsbeschermingsregime niet tot grote veranderingen zal leiden. Toetsing van effecten op Natura 2000-gebieden blijft gelijk – hetgeen ook niet verbazingwekkend is, aangezien de wijze van toetsing voortvloeit uit de Habitatrichtlijn. Daarbij is overigens van belang dat naast het vervallen van de bescherming van beschermde natuurmonumenten, ook de zogeheten complementaire en ontwikkeldoelen vervallen. Dat zijn, samengevat, doelen voor soorten en habitats waarvoor op grond van de Habitatrichtlijn geen verplichting tot het formuleren van instandhoudingsdoelstellingen bestaat. De bescherming van deze soorten en habitats kan echter wel bijdragen aan het behalen van deze instandhoudingsdoelstellingen. De gedachte is dat, nu de Habitatrichtlijn niet expliciet zou verplichten tot deze aanvullende doelstellingen[6] , bescherming hiervan via het ruimtelijk spoor – al dan niet via het Natuurnetwerk Nederland (de opvolger van de Ecologische Hoofdstructuur) – dient plaats te vinden. Aanwijzingsbesluiten waarin deze complementaire en ontwikkeldoelen zijn opgenomen, vervallen voor dit gedeelte van rechtswege.[7]
2.2 Locatie project bepaalt bevoegdheid GS
Andere opvallende elementen van de Wnb zijn verder ten eerste dat niet langer de locatie van het Natura 2000-gebied waarop een project of andere handeling een effect heeft, bepaalt welk college van Gedeputeerde Staten bevoegd is om de natuurvergunning te verlenen, maar de locatie van de voorgenomen activiteit. Dat is een belangrijke praktische wijziging die zeker de nodige discussie in de praktijk wegneemt. Hoewel met deze wijziging werd beoogd dat er – anders dan voorheen – niet verschillende colleges van GS ieder afzonderlijk een Nb-wetvergunning zouden hoeven te verlenen bij effecten op Natura 2000-gebieden in verschillende provincies, maar alleen GS van de provincie waarin “het Natura 2000-gebied geheel of grotendeels is gelegen, komt immers ook nu nog steeds niet duidelijk in de wettekst naar voren dat er maar één college van GS bevoegd gezag is. Terwijl dat nu wel de bedoeling is, blijkens de toelichting op de recente wijziging van de Nb-wet.[8] Zo wijs ik erop dat sinds 1 juli 2015 art. 2, lid 6, Nbw luidt als volgt:
“Bij een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, betrekken gedeputeerde staten tevens de gevolgen die het project of de andere handeling kan hebben voor een in een andere provincie of een buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebied.”
Art. 2 lid 1, Nbw bepaalt vervolgens dat onder gedeputeerde staten wordt verstaan:
“Gedeputeerde staten van de provincie waarin Natura 2000-gebieden geheel of grotendeels zijn gelegen.”
Daarmee is m.i. niet duidelijk genoeg geregeld wie bevoegd gezag is bij een project dat gevolgen heeft voor meerdere Natura 2000-gebieden in verschillende provincies. Aan de hand van welk criterium wordt immers bepaald wélk college bevoegd is? Moet dan worden nagegaan hoeveel van de betrokken Natura 2000-gebieden in elke provincie liggen en zijn GS met de “meeste betrokken Natura 2000-gebieden” dan bevoegd, of speelt de locatie van het voorgenomen initiatief nog een rol? Wellicht is bedoeld te regelen dat in zo’n situatie uit de in art. 2, lid 1, Nbw opgenomen zinsnede “waarin Natura 2000-gebieden geheel of grotendeels zijn gelegen” moet worden afgeleid dat GS van de provincie waarin de meeste betrokken Natura 2000-gebieden zijn gelegen, bevoegd zijn. Maar het staat er niet letterlijk.
2.3 Beroep in twee instanties
Verder is van belang dat met inwerkingtreding van de Wnb beroepsprocedures in twee instanties zullen plaatsvinden. Dat betekent dat, na het doorlopen van een bezwaar- of zienswijzenprocedure indien afd. 3.4 Awb van toepassing wordt verklaard, eerst beroep bij de rechtbank moet worden ingesteld en pas daarna bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRvS”). Hiermee worden de procedures onder de Wnb in overeenstemming gebracht met de procedures van de Wabo.
2.4 Verplichte samenloop met omgevingsvergunning
Dit brengt mij ook tot een laatste belangrijke wijziging die met de Wnb ten opzichte van de Nb-wet wordt aangebracht: de samenloop met de omgevingsvergunning. Nu is de systematiek dat als voor een bepaalde activiteit zowel een Nb-wet-vergunning als een omgevingsvergunning nodig is, de initiatiefnemer ervoor kan kiezen om hetzij deze Nb-wet-vergunning apart aan te vragen, hetzij de Nb-wet-toestemming te laten aanhaken bij de omgevingsvergunning.[9] Deze keuzevrijheid bestaat overigens alleen voorafgaand aan het aanvragen van de omgevingsvergunning. Met de Wnb komt deze keuzemogelijkheid te vervallen. Als voor een bepaalde activiteit een omgevingsvergunning nodig is, is in plaats van een (losse) natuurvergunning een omgevingsvergunning voor natuur vereist.[10] Er kan dan, met andere woorden, niet meer voor gekozen worden om voorafgaand aan het aanvragen van de (gewone) omgevingsvergunning een natuurvergunning aan te vragen, bijvoorbeeld omdat verwacht wordt dat met name de natuurvergunning op bezwaren van de omgeving of het bevoegd gezag zal stuiten.
E.e.a. betekent ook dat, daar waar B&W over het algemeen het bevoegd gezag voor verlening van een omgevingsvergunning is, dit college dan ook bevoegd gezag is voor de omgevingsvergunning voor natuur. Weliswaar zullen GS – als bevoegd gezag onder de Wnb[11] – inhoudelijk de aangevraagde activiteit toetsen middels het (al dan niet) verlenen van een verklaring van geen bedenkingen[12] , maar deze systematiek heeft wel tot gevolg dat B&W bij het beoordelen van de volledigheid van een aanvraag om een omgevingsvergunning ook zullen moeten beoordelen of de aanvraag informatie op het gebied van mogelijke effecten op Natura 2000-gebieden (en Ffw-soorten) dient te bevatten en of eventueel meegestuurde gegevens voldoende zijn.[13] Voorts zullen B&W ook moeten nagaan of een verklaring van geen bedenkingen gevraagd moet worden (al dan niet omdat ontwikkelingsruimte uit de PAS moet worden toegekend), de aangevraagde activiteit mogelijk onder een van de uitzonderingen op de vergunningplicht valt, of dat slechts een meldingsplicht geldt vanwege een toename van stikstofdepositie onder de grenswaarde die op grond van de PAS-regelgeving geldt. Het vergt de nodige kennis op gemeenteniveau om deze signaleringsrol straks goed te kunnen uitvoeren. Daar kan overigens tegen in worden gebracht dat die kennis eigenlijk nu ook al aanwezig moet zijn binnen de gemeente. Immers, als een omgevingsvergunning wordt aangevraagd en daaraan voorafgaand niet is getoetst of een Nb-wetvergunning nodig is dan wel deze vergunning ook daadwerkelijk is aangevraagd, zal een dergelijke toetsing ook nu op gemeenteniveau moeten worden verricht. De praktijk laat echter zien dat dit nu lang niet in alle gevallen gebeurt.[14] Nu inwerkingtreding van de Wnb dichterbij komt zetten veel gemeenten alle zeilen bij om alsnog de nodige kennis in huis te halen. Een veel gehoorde vraag van gemeente in dat verband is hoe de gulden middenweg kan worden gevonden tussen enerzijds de bescherming van de natuur en anderzijds de (begrijpelijke) wens om een ontwikkelaar of een (gewone) particulier niet te confronteren met hoge kosten voor natuuronderzoek, terwijl de beoogde ontwikkeling maar beperkt van omvang is. In dat verband kan gedacht worden uit het uitvoeren van gebieds- en soorteninventarisaties.
3. Bestaand gebruik, nu en straks
Een ander belangrijk aandachtspunt bij toepassing van de gebiedsbeschermingsregels betreft de vraag wanneer sprake is van bestaand gebruik. Dit vraagstuk kan op twee manieren relevant zijn. Ten eerste kan voortzetting van bestaand gebruik vergunningvrij zijn. Ten tweede kan bestaand gebruik (en effecten die als gevolg van dit bestaande gebruik op Natura 2000-gebieden veroorzaakt worden) een rol spelen bij de effectbeoordeling in het kader van een (nieuwe) natuurvergunning. Dat is bijvoorbeeld het geval indien een bestaande activiteit wijzigt en voor deze wijziging een Nb-wetvergunning vereist is. In dat geval moet zowel de wijziging als de bestaande activiteit worden beoordeeld en kunnen bestaande rechten en bijbehorende effecten worden ingezet als blijkt dat de gehele huidige activiteit (dus bestaand inclusief de beoogde wijziging) minder effect veroorzaakt dan het effect dat correspondeert met het bestaande recht.[15] De Wnb heeft op papier alleen invloed op het eerste aspect – dus de vraag naar het vergunningvrij zijn van bestaand gebruik. Het is echter de vraag in hoeverre het tweede aspect – dat uitsluitend op grond van uitspraken van de ABRvS relevant is geworden voor de dagelijks natuurpraktijk – onder de Wnb zijn waarde houdt. Ik licht beide aspecten hierna toe.
3.1 Vergunningvrij bestaand gebruik
De definitie van bestaand gebruik is voor het eerst met ingang van 1 februari 2009 in de Nb-wet opgenomen.[16] Sindsdien is de definitie een aantal keer gewijzigd. Op dit moment wordt onder bestaand gebruik begrepen “gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag” (art. 1, sub m, Nb-wet). Met inwerkingtreding van de Wnb is sprake van bestaand gebruik in geval van andere handelingen “die op de referentiedatum bekend waren of bekend hadden kunnen zijn bij het bestuursorgaan dat bevoegd is voor de verlening van de vergunning, en die sedertdien niet of niet in betekenende mate zijn gewijzigd” (art. 2.9 lid 2 Wnb). Wat de referentiedatum is, volgt uit art. 2.9 lid 2 sub a en b Wnb, te weten 31 maart 2010 of een latere, door de Minister van EZ te bepalen datum indien een gebied pas na 31 maart 2010 Natura 2000-gebied is geworden. In dat laatste geval kan de datum niet later zijn gelegen dan de datum waarop een gebied Natura 2000-gebied is geworden.
De nieuwe definitie is daarbij een combinatie van eerdere definities. Een aantal vragen blijft echter onbeantwoord. Ten eerste: hoe moet “niet of niet in betekenende mate” worden begrepen? Bij een eerdere versie van de definitie van bestaand gebruik was in de memorie van toelichting duidelijk gemaakt dat bij de vraag of sprake was van een wijziging in betekenende mate, het (gewijzigde) effect op een Natura 2000-gebied doorslaggevend was.[17] Als de effecten gelijk waren gebleven, was sprake van een wijziging die “niet in betekenende mate” was, zodat ook in die situatie nog steeds sprake zou kunnen zijn van bestaand gebruik.[18] Bij de huidige definitie onder de Nb-wet – waarin de mogelijkheid van wijziging van het bestaand gebruik mits deze “niet in betekenende mate” is niet in de definitie is opgenomen – is de gedachte dat aan de hand van de feitelijke situatie moet worden vastgesteld of het huidige gebruik nog steeds overeenkomt met het gebruik op 31 maart 2010. Weliswaar heeft de ABRvS daarbij erkend dat enige fluctuatie in de bedrijfsvoering niet tot gevolg heeft dat van bestaand gebruik geen sprake meer is[19] , maar onduidelijk is in hoeverre deze jurisprudentie nu nog relevant is met de nieuwe definitie. Is een “niet-betekenende wijziging” van de feitelijke situatie relevant of van de effecten op een Natura 2000-gebied? Het had voor de hand gelegen indien in de wetsgeschiedenis van de Wnb aandacht was geschonken aan deze, uit de jurisprudentie bekende, vraagpunten bij de vorige en huidige definities. Dat is echter niet het geval.
Ten tweede laat jurisprudentie van de ABRvS over de huidige definitie zien dat ook als voldaan wordt aan de voorwaarden van deze definitie, de ABRvS niet automatisch aanneemt dat sprake is van vergunningvrij bestaand gebruik. In die situatie toetst de ABRvS namelijk in hoeverre het gebruik dat op 31 maart 2010 reeds plaatsvond overeenkomt met gebruik waarvoor toestemming[20] was verleend voordat het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn van kracht werd voor het gebied c.q. de gebieden in de omgeving waarop het bestaande gebruik een effect heeft.[21] Dit betreft de toets aan de hand van hetgeen toegestaan was ten tijde van de Europeesrechtelijke relevante referentiedata[22] , met de kanttekening dat als de vergunde situatie na deze referentiedatum is gewijzigd, waarmee de toegestane activiteiten (en het hiermee corresponderende effect op een Natura 2000-gebied) zijn beperkt, daarmee ook de omvang van het bestaande recht is beperkt.[23] Pas als het huidige gebruik – dat voldoet aan de definitie van bestaand gebruik in de Nb-wet – overeenkomt met hetgeen was toegestaan op deze datum waarbij ook gekeken wordt naar wijzigingen na de referentiedatum, is sprake van echt vergunningvrij bestaand gebruik. Deze tweetrapstoets is, als gezegd, in de jurisprudentie ontwikkeld. Op dezelfde wijze wordt, bij een wijziging of een uitbreiding van een bestaande situatie nagegaan of het totaal aan effecten het bestaande recht ten tijde van de Europeesrechtelijke referentiedatum niet wordt overschreden. Net als bij de interpretatie van het begrip bestaand gebruik, valt op dat de wetsgeschiedenis onduidelijk is over de vraag op welke wijze bij de Wnb rekening is gehouden met deze jurisprudentielijn. Daarmee is de kans dus groot dat er straks – net als nu het geval is – een wet geldt waarbij belangrijke onderdelen niet in de wet zijn opgenomen, maar alleen in de jurisprudentie zijn uitgekristalliseerd. Waarbij – omdat nu sprake is van een nieuwe wet – enige tijd nog onzekerheid zal bestaan over de vraag in hoeverre de ABRvS deze jurisprudentie ook onder de Wnb zal continueren. Het ligt overigens voor de hand dat dit het geval zal zijn. Uit de jurisprudentie kan immers duidelijk worden afgeleid dat de ABRvS de huidige regeling op dit punt in de Nbw in strijd acht met de Habitatrichtlijn. Nu een soortgelijke regeling in de Wnb wordt opgenomen, is het niet erg voorstelbaar dat de ABRvS hierover een ander oordeel zal hebben.
3.2 Overgangsrecht voor activiteiten vergund vóór 1 februari 2009
Van belang is verder dat de overgangsbepalingen van de Wnb (hfdst. 9) een uitzondering op de vergunningplicht wordt geïntroduceerd voor bepaalde bestaande activiteiten die zijn aangevangen na de Europeesrechtelijke referentiedata maar ten behoeve waarvan geen Nb-wetvergunning is verkregen. Op grond van art. 9.4, lid 8, van de Wnb geldt de vergunningplicht straks niet voor projecten of andere handelingen die kunnen leiden tot verslechtering of significante verstoring indien is voldaan aan de volgende voorwaarden: (i) er is voor 1 februari 2009 een besluit ten aanzien van deze projecten of andere handelingen genomen op grond waarvan het project of de andere handeling is toegestaan of er is voor deze datum een aanvraag voor het nemen van dat besluit gedaan en het besluit is na deze datum onherroepelijk geworden; (ii) dit besluit berust op een andere wettelijke grondslag dan art. 19d, lid 1, Nb-wet; en (iii) bij dit besluit zijn art. 6, lid 2-4, Habitatrichtlijn in acht genomen. De achtergrond van deze bepaling is dat vóór 1 februari 2009 de Habitatrichtlijn in Nederland nog niet volledig juist werd uitgevoerd. Dit gold in ieder ieder geval voor nog niet aangewezen Habitatrichtlijngebieden, nu hiervoor geen direct uit de Nb-wet voortvloeiende vergunningplicht bestond indien een project zou kunnen leiden tot verslechtering of significante verstoring. De consequentie hiervan was dat veelal in het kader van een milieuvergunning voor een project getoetst werd aan art. 6, lid 2-4, Habitatrichtlijn.[24] Op zichzelf is het dan ook niet zo erg verwonderlijk dat een overgangsbepaling van de hiervoor beschreven strekking wordt opgenomen in de Wnb. Immers, op grond van de vóór 1 februari 2009 geldende wetgeving was het voor initiatiefnemers van projecten waarvoor, formeel bezien, op grond van de Habitatrichtlijn, een voorafgaande natuurtoestemming nodig was, niet mogelijk om een losse Nb-wetvergunning aan te vragen. Verder vereist de Habitatrichtlijn niet dat een aparte natuurvergunning wordt verkregen, alleen dat effecten op Natura 2000-gebieden voorafgaand aan toestemmingsverlening worden getoetst. Gesteld zou dus kunnen worden dat met de toetsing zoals die vóór 1 februari 2009 plaatsvond, materieel ook is voldaan aan de eisen van art. 6 Habitatrichtlijn – met de kanttekening dat de toets naar effecten op Vogel- en Habitatrichtlijngebieden toen wel heel anders (en veel minder gedetailleerd) plaatsvond dan nu het geval is. Maar die situatie zou niet anders zijn geweest indien vóór 1 februari 2009 een vergunning op grond van de Nb-wet zou zijn verleend. Met de wijziging van de Nb-wet per 1 februari 2009 is de toets in het milieuspoor definitief komen te vervallen. Toen werd in de Nb-wet het begrip “Natura 2000-gebied” geïntroduceerd, waardoor deze wet ook van toepassing werd op gebieden die nog niet formeel waren aangewezen, maar al wel waren aangemeld bij de Europese Commissie en vervolgens op de lijst van communautair belang waren geplaatst. Vanaf die datum gold daarmee dus ook een vergunningplicht voor projecten en andere handelingen op – aangewezen of nog niet aangewezen[25] – Habitatrichtlijngebieden. Vandaar dat de overgangsbepaling beperkt is tot situaties vóór 1 februari 2009.
4. Bestemmingsplanperikelen
Een derde, en laatste onderwerp dat op het gebied van het natuurbeschermingsrecht veel aandacht vraagt, betreft de wijze van toetsing van bestemmingsplannen aan de eisen van art. 6, lid 3 en 4, Habitatrichtlijn. Een toets die nu is neergelegd in art. 19j Nb-wet en die onder de Wnb onverminderd, op grond van art. 2.7, lid 1 Wnb jo. art. 2.8 Wnb, moet worden uitgevoerd. Het voert hier te ver om alle details en nuances op dit gebied te beschrijven, temeer nu deze aspecten in recente artikelen uitgebreid aan de orde komen.[26] Ik volsta hier dan ook met de belangrijkste aandachtspunten voor de praktijk.
4.1 Vaststellen juiste referentiesituatie
Ten eerste is, bij de vraag of een plan getoetst dient te worden aan de eisen van de natuurwetgeving, van belang om op juiste wijze de mogelijke effecten van dit plan vast te stellen. Dat houdt, meer concreet, in dat: (i) de effecten van een nieuw bestemmingsplan worden getoetst aan de hand van hetgeen feitelijk én legaal plaatsvond voorafgaand aan de vatstelling van dit nieuwe plan[27] ; waarbij (ii) deels niet verwezenlijkte bestemmingen uit een eerder plan opnieuw moeten worden beoordeeld.[28] Als een bestemming eerst is verwezenlijkt (en vergund) maar nadien feitelijk niet meer plaatsvindt, moet de ecologische aanvaardbaarheid van de continuering van deze bestemming opnieuw worden beoordeeld.[29]
4.2 Effectbeoordeling niet doorschuiven
Ten tweede is van belang te realiseren dat de beoordeling van het plan niet kan worden doorgeschoven naar een latere toetsing. Dat betreft zowel het moment waarop getoetst wordt als het bevoegd gezag door wie deze toetsing wordt verricht. Zo kan niet, ter onderbouwing van de ecologische aanvaardbaarheid van een wijzigings-, afwijkings- of uitwerkingsregeling in een plan worden gesteld dat een passende beoordeling zal worden verricht (indien nodig) bij toepassing van deze bevoegdheden.[30] Maar ook kan in de planregels – bijvoorbeeld in de vorm van een gebruiksbepaling – niet worden bepaald dat B&W bij het toestaan van bouwwerken, werken en werkzaamheden rekening moeten houden met de instandhoudingsdoelstellingen om significant negatieve gevolgen te voorkomen.[31] Daarmee zouden B&W zich een oordeel moeten vormen over de aanvaardbaarheid van bepaalde activiteiten, terwijl dit oordeel bij de vaststelling van het bestemmingsplan, dan wel – op het moment van realiseren van een concreet project – door het bevoegd gezag op grond van de Nb-wet moet worden gegeven.
4.3 Hoe moet het wel?
Wat is dan, ten slotte, wel een goede aanpak? Een ecologische beoordeling van een bestemmingsplan dient een volledige (en uiteraard juiste) beschrijving van de referentiesituatie te bevatten, dat wil zeggen van de situatie ten opzichte waarvan de effecten van een nieuw plan worden beschreven. De mogelijke effecten van het nieuwe bestemmingsplan moeten vervolgens worden bepaald aan de hand van een maximale invulling van het nieuwe plan, waarna – op basis van de maximaal mogelijke effecten van het plan – kan worden vastgesteld of een passende beoordeling is vereist. Wellicht kan, door een beperking van de maximale mogelijkheden van dit plan[32] een passende beoordeling worden voorkomen. Is een passende beoordeling vereist, dan dient deze uiteraard conform de hiervoor geldende eisen te worden verricht. Als, ten slotte, uit deze passende beoordeling, volgt dat mitigerende maatregelen noodzakelijk zijn, dan moeten deze in het bestemmingsplan worden opgenomen als dat “naar hun aard” mogelijk is.[33] Dat is bijvoorbeeld het geval als een bepaalde mitigerende maatregel juist bedoeld is om een nieuwe activiteit ruimtelijk in te passen.[34]
4.4 Toename van stikstofdepositie
Bijzondere aandacht verdient in dit verband nog de (on)mogelijkheid om een bestemmingsplan vast te stellen indien dit plan leidt tot een toename van stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied. Dit is een situatie die in de praktijk de nodige hoofdbrekens oplevert.[35] Sinds 1 juli 2015 is voor activiteiten die leiden tot een toename van stikstofdepositie de Programmatische Aanpak Stikstof (“PAS”) in werking getreden. Bij in de Nb-wet genoemde besluiten (zoals een Nb-wetvergunning) kan voor dergelijke activiteiten ontwikkelingsruimte worden toegekend of kan een beroep worden gedaan op het vergunningvrij zijn van deze activiteiten.[36] Het bestemmingsplan is echter geen besluit waarbij ontwikkelingsruimte kan worden toebedeeld. Uiteraard biedt de PAS een schat aan ecologische informatie en de introductie van een nieuw rekenmodel (AERIUS) waarvan bij de vaststelling van een bestemmingsplan kan worden geprofiteerd, maar dat laat onverlet dat onduidelijk is hoe een toename van stikstofdepositie als gevolg van een bestemmingsplan kan worden gerechtvaardigd – of, in de termen van de Nb-wet, hoe bij een dergelijke toename verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet worden aangetast – indien toedeling van ontwikkelingsruimte niet is verzekerd. Wellicht kan voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan ontwikkelingsruimte bij GS worden gereserveerd? Maar betwijfeld kan worden of dit voor alle bestemmingsplannen soelaas biedt; voorstelbaar is dat GS hier niet (altijd) aan mee willen werken. Een veel gehoord argument is dat deze problematiek niet speelt bij prioritaire projecten – want daarvoor is de beschikbaarheid van ontwikkelingsruimte verzekerd. Ik vraag me echter af of deze stelling houdbaar is. Immers, veel prioritaire projecten zijn zo zodanig ruim omschreven dat overschrijding van de beschikbare ontwikkelingsruimte zeer wel mogelijk is.[37] En wat te doen met activiteiten met een toename van stikstofdepositie van maximaal 0,05 mol/ha/jaar? Dergelijke activiteiten zijn nu van rechtswege vergunningvrij. Zou een bestemmingsplan dan ook per definitie zulke activiteiten mogen toestaan?
En is daarvoor dan wel of geen passende beoordeling vereist? Een passende beoordeling zou bijvoorbeeld niet nodig zijn, indien de passende beoordeling die aan de PAS ten grondslag ligt, deze activiteiten reeds in de beoordeling heeft meegenomen. Dan zou deze passende beoordeling ook ten grondslag kunnen worden gelegd aan het bestemmingsplan. Maar ook die aanpak lijkt weinig kans van slagen te hebben. Er kan geen gebruik worden gemaakt van een eerdere passende beoordeling – zoals die van de PAS – als er sprake is van “nieuwe elementen die niet reeds bij de eerder gemaakte passende beoordeling zijn betrokken”.[38] De passende beoordeling van de PAS zal naar alle verwachting niet concrete ontwikkelingen van een nieuw vast te stellen bestemmingsplan meegenomen hebben. De stelling dat de toename zo gering is, dat effecten daardoor op voorhand zijn uitgesloten en een passende beoordeling niet is vereist, zal gelet op recente jurisprudentie ook niet eenvoudig houdbaar zijn.[39] Wellicht is wel verdedigbaar dat van activiteiten met een maximale bijdrage op Natura 2000-gebieden van 0,05 mol/ha/jaar van rechtswege vaststaat dat deze geen significant negatieve effecten hebben op Natura 2000-gebieden, aangezien deze grenswaarde alleen kon worden vastgesteld nadat op grond van objectieve gegevens is aangetoond dat aantasting van Natura 2000-gebieden kan worden uitgesloten (art. 19kh, lid 8, Nb-wet). Dergelijke activiteiten zijn immers, op grond van art. 19kh, lid 7, Nb-wet, per definitie vergunningvrij.
Wat blijft dan over? Uiteraard is het een (theoretische) optie om in een bestemmingsplan geen toename van activiteiten toe te staan indien hierdoor de stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied toeneemt. Maar daarmee is het probleem ook niet opgelost en kunnen nieuwe ontwikkelingen nog steeds niet planologisch worden ingepast. Bij uitbreiding of wijziging van bestaande activiteiten kan in de planvoorschriften bepaald worden dat uitbreiding of wijziging is toegestaan indien “per saldo” geen toename van stikstofdepositie optreedt. Er is dan sprake van “interne saldering” waardoor een passende beoordeling niet nodig is.[40] Nieuwe activiteiten kunnen van een dergelijke regeling echter niet profiteren. Iedere nieuwe ontwikkeling die gepaard gaat met stikstofdepositie zal dan via een buitenplanse afwijkingsbevoegdheid – waarbij de Nb-wettoestemming overigens wel meteen kan aanhaken – toegestaan moeten worden.
Mogelijk kan verder in de planvoorschriften als voorwaarde voor het kunnen verlenen en gebruiken van een omgevingsvergunning worden bepaald dat een toename van stikstofdepositie alleen mag optreden bij de verwezenlijking van een bestemming, als deze toename niet meer is dan de beschikbare depositieruimte voor grenswaarden. Wel zal dan in ieder geval ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan enigszins inzichtelijk moeten worden gemaakt dat er nog voldoende depositieruimte beschikbaar is om de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan te garanderen. Daar waar meerdere bestemmingsplannen – van verschillende gemeenten – op hetzelfde Natura 2000-gebied een effect zouden kunnen hebben en dus ook een beroep zouden willen doen op deze beschikbare depositieruimte, kan het overigens in de praktijk nog best lastig zijn om vast te stellen of er nog afdoende depositieruimte voor grenswaarden beschikbaar is. Ook dan speelt de vraag of nog een eigen passende beoordeling van het bestemmingsplan is vereist, of dat gebruikgemaakt kan worden van de passende beoordeling die aan de PAS ten grondslag ligt. Misschien is in die situatie dan wel verdedigbaar dat de beschikbare depositieruimte voor grenswaarden al passend beoordeeld is, en dat het bestemmingsplan niet meer doet dan deze depositieruimte benutten. En wat te doen met een situatie waarin een bestemmingsplan ontwikkelingen mogelijk maakt die leiden tot een toename van stikstofdepositie boven de geldende grenswaarde (1,0 mol/ha/jaar dan wel 0,05 mol/ha/jaar)[41] ? Voor dergelijke ontwikkelingen zal immers ontwikkelingsruimte moeten worden toegekend voordat deze uitgevoerd kunnen worden. Terwijl dat niet kan. Ook de handreiking van het Ministerie van Economische Zaken biedt geen oplossing voor deze situatie.[42] Het probleem zou zijn opgelost indien de ABRvS zou accepteren dat in de planregels – bijvoorbeeld in de vorm van een bouw- en/of gebruiksbepaling – wordt bepaald dat een bepaalde bestemming pas kan worden verwezenlijkt indien hiervoor ontwikkelingsruimte beschikbaar is gesteld. Daarvoor is echter wel vereist dat de ABRvS breekt met haar huidige jurisprudentie.
5. Ter afsluiting
Het is al vaker gezegd, het natuurbeschermingsrecht is een weerbarstig rechtsgebied met tal van interessante ontwikkelingen. In dit artikel is een aantal daarvan beschreven. Buiten beschouwing moesten blijven het vraagstuk over het verschil tussen mitigerende, compenserende en instandhoudingsmaatregelen. Hier volsta ik dan ook met de constatering dat dit vraagstuk in de jurisprudentie inmiddels zo goed als volledig uitgekristalliseerd is.[43] Cumulatie van effecten – en dan in het bijzonder de vraag welke besluiten in de cumulatieve beoordeling meegenomen moeten worden – is ook een onderdeel van de passende beoordeling waarvan ik, tot voor kort, dacht dat hierover geen misverstand meer zou kunnen bestaan. Zo heeft de ABRvS bijvoorbeeld duidelijk gemaakt dat niet gecumuleerd hoeft te worden met bestemmingsplannen, omdat deze plannen slechts het kader bieden voor een nieuwe ontwikkeling waarvoor, als deze ontwikkeling significant negatieve effecten heeft, een Nb-wetvergunning zal moeten worden aangevraagd in welk kader dan een cumulatieve beoordeling kan plaatsvinden.[44] Opmerkelijk is dan ook de voorlopige voorzieningsuitspraak van 12 november 2015[45] waarin overwogen wordt dat effecten van een uitwerkingsplan gecumuleerd moeten worden met een ander uitwerkingsplan. Al met al blijven er genoeg vragen over voor de komende periode, waarin naar verwachting met name de inwerkingtreding van de Wnb voor nieuwe vragen (en hopelijk ook nieuwe oplossingen) zal zorgen.
Voetnoten
Mr. drs. M.M. (Marieke) Kaajan is advocaat/partner bij ENVIR Advocaten.
Dit artikel gaat met name over gebiedsbescherming. In een apart artikel, van Annelies Freriks, dat ook zal verschijnen in dit tijdschrift, zal aandacht worden besteed aan ontwikkelingen met betrekking tot de programmatische aanpak stikstofdepositie.
Zie voor een meer gedetailleerder beschrijving van de Wnb S.D.P. Kole, De bescherming van Natura 2000-gebieden onder de Wet natuurbescherming, van hetzelfde laken een pak?, Gst. 2016/3, L. Boerema, A. Freriks e.a., De wet natuurbescherming: introductie, JFf 2016/19 en S.D.P. Kole, De Wet natuurbescherming en gebiedsbescherming: gebiedsbescherming?, JFf 2016/20.
Wet van 16 december 2015, houdende regels ter bescherming van de natuur (Wet natuurbescherming), Stb. 2016, 34. Uit de brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken d.d. 3 februari 2016, Kamerstukken II 2015/16, 33348, 176, blijkt het voornemen om de wet op 1 januari 2017 in werking te laten treden.
In het Besluit natuurbescherming en de Regeling natuurbescherming. Zie https://www.internetconsultatie.nl/besluitnatuurbescherming resp. https://www.internetconsultatie.nl/regelingnatuurbescherming.
Hoewel, zoals ook de Raad van State in zijn advies over het voorontwerp van de Wnb aangaf dat de complementaire doelen bijdragen aan (en nodig zijn voor) het bereiken van de resultaatsverplichtingen die voortvloeien uit de Vogel- en Habitatrichtlijn, en er dus in zoverre gesteld kan worden dat er juist wel een verplichting is om de complementaire doelen te handhaven. Zie Wetsvoorstel Wet natuurbescherming. Kamerstukken II 2011/12, 33348, 4, p. 34.
Dit volgt uit art. 9.1 van de Wnb.
Zie hiervoor ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2406, M en R 2015/140, m.nt. M.M. Kaajan. Zie ook ABRvS 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3126 en Kamerstukken II 2013/14, 33669, 6.
Dit is geregeld in art. 47 Nb-wet en verder. Ook de Ffw bevat een vergelijkbare regeling, in art. 75b Ffw.
Dit volgt uit de bij de Wnb voorgestelde wijziging van de Wabo (art. 10.8), Stb. 2016, 34.
In sommige gevallen is de Minister van EZ bevoegd gezag, zie art. 2.10 Wnb.
Dit is geregeld in het nog in werking te treden artikel 6.10a Bor.
Art. 8.1 en 8.2 Regeling omgevingsrecht (nog in werking te treden).
A.M. Schmidt en P.H. Kersten, Natuurwetgeving binnen het omgevingsrecht. Nieuwe ontwikkelingen en de huidige praktijk, Alterra-rapport 2302, 2012.
Zie onder andere ABRvS 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1775, BR 2015/80.
In de wet van 29 december 2008, Stb. 2009, 18 en 23, was bestaand gebruik gedefinieerd als “iedere handeling die op 1 oktober 2005 werd verricht en sedertdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd”. Als een gebied na 1 oktober 2005 was aangewezen als Vogel- of Habitatrichtlijn gold de datum van aanwijzing als peildatum (art. 1 sub m onder 1 resp. 2 Nbw (oud)).
Kamerstukken II 2006/07, 31038, 3, p. 10.
Zie ABRvS 18 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ4962, Gst. 2011/109.
19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:537, M en R 2014/91.
In de vorm van een vergunning op grond van de Wet milieubeheer of Hinderwet, dan wel een geaccepteerde melding bij of krachtens een van deze wetten.
Zie bijv. ABRvS 6 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1775, BR 2015/80 en ABRvS 24 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1946, M en R 2015/122.
Te weten: (i) 10 juni 1994 voor Vogelrichtlijngebieden die vóór of op deze datum zijn aangewezen; (ii) de datum van aanwijzing voor Vogelrichtlijngebieden die zijn aangewezen na 10 juni 1994; (iii) 7 december 2004 voor Habitatrichtlijngebieden die op deze datum of de lijst van communautair belang geplaatst; dan wel (iv) een latere datum bij nieuwere Habitatrichtlijngebieden.
Andersom werkt het niet: als met een wijziging na de referentiedatum het effect op een Natura 2000-gebied is vergroot, is daarmee het bestaande recht niet ook toegenomen. Dat is alleen het geval indien deze wijziging ook is beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 6 lid 3 en 4 Habitatrichtlijn.
Maar als er ook effecten waren op een Vogelrichtlijngebied, was er wel een Nb-wetvergunning nodig en werd in het kader van deze Nb-wetvergunning, ook via de systematiek van richtlijnconforme interpretatie. Zie voor een uitleg van deze systematiek de noot van P.C.M. Heinen en J.M.H.F. Teunissen in Gst. 2011/109.
Krachtens de procedure van 10a Nb-wet e.v. Zie voor de definitie van Natura 2000-gebied art. 1, sub n, Nb-wet.
Zie o.a. M.M. Kaajan, Stikstof en bestemmingsplannen; met het PAS (extra) ruimte voor ontwikkeling?, Gst. 2015/69, P.P.P. Bodden, Het bestemmingsplan voor het buitengebied en Natura 2000, Agr.recht 2016, afl. 1, p. 5-10 en M.M. Kaajan en F. Onrust, Kroniek Natuurbeschermingsrecht en Ffw 2015 (deel 1), BR 2015/61.
ABRvS 19 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2639, BR 2015/102 en M en R 2016/23.
Zie ABRvS 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1010, BR 2015/55 en ABRvS 5 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2471, M en R 2015/142.
ABRvS 19 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2639, BR 2015/102.
Opmerkelijk, want afwijkend van vaste jurisprudentie, in dit verband is echter ABRvS 16 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2891, M en R 2015/158.
ABRvS 5 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2471, M en R 2015/142.
Bijvoorbeeld door alleen feitelijk bestaande bouwvlakken in het bestemmingsplan op te nemen, of uitbreidingen alleen toe te staan indien per bouwvlak, inrichting of bedrijf geen toename van effecten – in het bijzonder van emissie – kan optreden.
ABRvS 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1621, Gst. 2015/83.
Zie in dit verband S.P.H. Kole, De bescherming van Natura 2000-gebieden onder de Wet natuurbescherming: van hetzelfde laken een pak?, Gst. 2016/3, in het bijzonder par. 3.3.
Zie in dit verband o.a. H. Witbreuk, Programma Aanpak Stikstof (PAS): ruimte voor bestemmingsplannen!?, Omgevingsweb Professional Magazine Programmatische Aanpak Stikstof 2015, p. 10 en H.E. Woldendorp, Opgepast! Bestemmingsplannen en de (PAS)sende beoordeling, BR 2016/10.
Indien de toename van stikstofdepositie lager of gelijk is aan de geldende grenswaarde. Zie art. 19kh, lid 7, Nb-wet jo. art. 8 Regeling programmatische aanpak stikstof.
Zo is de categorie “uitbreiding bestaand bedrijventerrein” door veel provincies opgegeven als een prioritair project. Zie Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken en de Minister van Infrastructuur en Milieu van 11 december 2015, nr. DGAN-PDJNG/15166124 houdende wijziging van de Regeling programmatische aanpak stikstof (AERIUS versie 2015 en actualisatie lijst prioritaire projecten), Stcrt. 2015, nr. 44851.
ABRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1161, M en R 2015/105.
ABRvS 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3111, BR 2016/18.
ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3930.
Op grond van art. 2, lid 1, van het Besluit grenswaarden programmatische aanpak stikstof geldt een grenswaarden van 1,0 mol N/ha/jr welke grenswaarde wordt verlaagd naar 0,05 mol N/ha/jr als 95% van de beschikbare depositieruimte voor grenswaarden, vastgesteld per Natura 2000-gebied in het PAS, is benut (art. 2, lid 3, Besluit grenswaarden programmatische aanpak stikstof).
Handreiking passende beoordeling en bestemmingsplannen, Ministerie van Economische Zaken, 17 juni 2015.
Zie voor een overzicht van de jurisprudentie M.M. Kaajan, Nbw-toestemming zonder ADC-toets na het arrest Briels; feit of fictie?, JFf 2015/83, R.H.W. Frins, Het onderscheid tussen mitigatie en compensatie: alea iacta est?, TBR 2015/37 en de nadien verschenen uitspraken van de ABRvS d.d. 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2848 en 14 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3194, M en R 2016/8 en 2016/9.
ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1312, BR 2014/92.
Vz. ABRvS 12 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3575. Er was op het moment van schrijven van dit artikel nog geen uitspraak gedaan in de bodemzaak.
