Mitigatie en compensatie (part 2)
Marieke Kaajan schreef de volgende noot bij ABRvS 11 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:706, inz. Buitenring Parkstad Limburg), verschenen in Milieu en Recht 2015/104.
1. Deze uitspraak betreft het vervolg van het inpassingsplan Buitenring Parkstad-Limburg. Een eerdere versie van het plan is door de ABRvS vernietigd in de uitspraak van 7 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU7002) vanwege gebreken in het ecologisch onderzoek. Met het nieuwe inpassingsplan is een aantal wijzigingen ten opzichte van het eerdere inpassingsplan doorgevoerd (zie r.o. 2 van de uitspraak). Maar ook deze keer gaat het vaststellingsbesluit formeel bezien onderuit, met dien verstande dat de rechtsgevolgen van het inpassingsplan voor een groot deel in stand blijven. De hoofdreden van vernietiging van het inpassingsplan is, wederom, gelegen in de beoordeling van effecten op Natura 2000-gebieden.
2. Een van de belangrijkste vragen waarover de ABRvS zich in deze uitspraak moest buigen was – in navolging van o.a. ABRvS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3884 – of maatregelen die met het inpassingsplan waren voorzien, als mitigatie of als compensatie moesten worden aangemerkt. Als gevolg van het inpassingsplan zou op sommige locaties van een aantal voor stikstof gevoelige habitattypen een toename van stikstofdepositie optreden, terwijl op andere locaties – door zogeheten stikstofmaatregelen – een afname van stikstofdepositie zou worden gerealiseerd. Omdat de depositie op de betreffende habitattypen in het gebied in zijn totaliteit zou afnemen, was in de passende beoordeling geconcludeerd dat de natuurlijke kenmerken van deze habitattypen niet worden aangetast.
3. De ABRvS kan zich evenwel niet vinden in deze redenering en verwijst in dat verband naar het arrest Briels (HvJ EU 15 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:330). Recente uitspraken waarbij het arrest Briels is toegepast, leren ons dat de ABRvS dit arrest strikt uitlegt en stelt dat alleen maatregelen die de negatieve effecten verminderen of wegnemen op de locatie waar de aantasting plaatsvindt, mogen worden betrokken bij de beoordeling of de natuurlijke kenmerken van een gebied worden aangetast. Een afname van stikstofdepositie op arealen van de habitattypen elders in het gebied kan dus niet bij de beoordeling van de aantasting van de natuurlijke kenmerken in de passende beoordeling worden meegenomen. Maatregelen die deze afname realiseren zijn, met andere woorden, geen mitigerende maatregelen.
4. Dat het uiteindelijk toch goed komt met het inpassingsplan, zodat de ABRvS de rechtsgevolgen van het inpassingsplan na vernietiging in stand kan laten, komt doordat aanvullend onderzoek is verricht naar de effecten van stikstofdepositie. Uit dit aanvullende onderzoek en bijbehorende passende beoordeling volgt dat op de locaties waar sprake is van een toename van stikstofdepositie de natuurlijke kenmerken niet worden aangetast. Op deze locaties is de kwaliteit van de betrokken habitattypen namelijk zeer beperkt afhankelijk van atmosferische stikstofdepositie. Een hoge achtergronddepositie leidt in deze gevallen niet tot een slechte kwaliteit van de habitattypen, nu andere abiotische factoren (voornamelijk de hydrologische situatie) doorslaggevend zijn voor een duurzaam behoud en de ontwikkeling van de habitattypen. Daar waar dat noodzakelijk is geoordeeld, zijn maatregelen die betrekking hebben op deze andere omstandigheden (zoals het verwijderen van houtopstanden) verplicht voorgeschreven in de Nbw-vergunning. Aldus kan geconcludeerd worden dat de toename van stikstofdepositie als gevolg van het inpassingsplan niet in de weg staat aan het behalen van de instandhoudingsdoelstellingen. Met deze redenering biedt de ABRvS een opening voor situaties waarin een toename van stikstofdepositie niet kan worden gemitigeerd.
5. Op een aantal plekken zijn mitigerende maatregelen wel noodzakelijk. Deze maatregelen bestaan uit de beëindiging van een aantal veehouderijen en de verplaatsing van een manege. Interessant in dit verband is het betoog van appellanten dat de verplaatsing van de manege niet als mitigerende maatregel mag worden meegenomen, omdat deze verplaatsing al is opgenomen in het concept-beheerplan. Daarmee is verplaatsing al voorzien en betreft de verplaatsing dus een autonome en niet een met het plan voorgenomen, onlosmakelijk verbonden, ontwikkeling. De ABRvS volgt dit betoog niet en acht daarbij twee aspecten van belang: (i) in de Nbw-vergunning voor de Buitenring Parkstad-Limburg is als voorwaarde opgenomen dat de rijbanen pas in gebruik kunnen worden genomen als aangetoond is dat de stikstofemissie veroorzakende activiteiten en handelingen van de manege zijn beëindigd en rechtens zijn uitgesloten; en (ii) het beheerplan is nog niet vastgesteld. Daarmee kan gespeculeerd worden over de vraag of de ABRvS anders geoordeeld zou hebben als het beheerplan zou zijn vastgesteld. In die situatie zou immers mogelijk kunnen worden gesteld dat verplaatsing van de manege los van het inpassingsplan zal plaatsvinden en daarmee dus inderdaad een maatregel is die niet als mitigatie bij het inpassingsplan kan worden meegenomen. Ten behoeve van de beëindiging van de veehouderijen was een soortgelijk voorschrift in de Nbw-vergunning opgenomen. Dit was ook op dit punt voor de ABRvS voldoende samenhang om de beëindiging als mitigerende maatregel te kwalificeren. Deze redenering komt overigens overeen met eerdere jurisprudentie (bijv. ABRvS 15 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3673), waarbij ik er echter nog wel op wijs dat de ABRvS in andere gevallen het bestaan van een overeenkomst tussen de initiatiefnemer van het plan en degene die zijn activiteiten dient te beëindigen ook nog van belang acht. Zie bijv. ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1931.
6. Daarmee is deze uitspraak om twee redenen van belang. Ten eerste blijkt nog maar weer eens dat de mogelijkheden voor mitigerende maatregelen beperkt zijn; er mag niet op gebiedsniveau “gesaldeerd” worden maar effecten moeten per locatie worden bezien. De vraag kan gesteld worden of dit niet een (te) strikte interpretatie is van de doelstellingen van de Habitatrichtlijn – nu het daar immers gaat om de bescherming op gebiedsniveau. De uitspraak biedt echter daarnaast een opening om in sommige gevallen te ontkomen aan de noodzaak van (mitigerende en/of compenserende) maatregelen, namelijk indien aangetoond kan worden dat de stikstofdepositie niet, of slechts in geringe mate, bepalend is voor de kwaliteit van voor stikstof gevoelige habitattypen. In die omstandigheden zijn maatregelen ter vermindering van de stikstofdepositie niet vereist waardoor een project, zonder discussie over de vraag of een maatregel als mitigatie of als compensatie moet worden aangemerkt, kan worden gerealiseerd.
