Kwaliteit van de deskundigenrapporten bij ontheffing Ffw

Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann in Bouwrecht over de kwaliteit van deskundigenrapporten die ten grondslag liggen aan Ffw-ontheffingen, het belanghebbendebegrip in relatie tot de Ffw en vaste rust- en verblijfplaatsen.

Annotatie verschenen in BR 2015/6 bij de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4024).

Samenvatting uitspraak ABRvS 12 november 2014

De rechtbank heeft, gelet op deze afstand, terecht geoordeeld dat aannemelijk is dat de verstoring van de diersoorten invloed zal hebben op de ruimtelijke uitstraling van diens woon- en leefomgeving. (…) De rechtbank heeft voorts in hetgeen de staatssecretaris heeft aangevoerd over de waarneembaarheid van kleine en schuwe diersoorten, terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de verstoring geen invloed heeft op de woon- en leefomgeving van [wederpartij]. (…) Niet in geschil is dat Van den Bijtel en Els & Linde beide deskundig zijn. Dit maakt dat de stelling van [wederpartij] dat Van den Bijtel bij de onderzoeken niet de juiste procedures heeft gevolgd, op zichzelf onvoldoende is voor het oordeel dat die onderzoeken niet zorgvuldig zijn verricht. De onderzoeken moeten op hun eigen merites worden beoordeeld (…). Voorts heeft [wederpartij] met de door hem overgelegde rapporten van Els & Linde niet aannemelijk gemaakt dat de door Van den Bijtel verrichte onderzoeken ondeugdelijk zijn. (…) Een foerageergebied of vaste vliegroute wordt niet gerekend tot een vaste rust- of verblijfplaats die op grond van artikel 11 van de Ffw bescherming geniet, tenzij deze als zodanig samenvalt met een vaste rust- of verblijfplaats.”

Noot

In deze noot behandelen wij drie onderwerpen. Ten eerste gaan wij in op het belanghebbendebegrip en de Flora- en faunawet (Ffw). Ten tweede staan wij stil bij (de kwaliteit van) deskundigenrapporten die ten grondslag worden gelegd aan Ffw-ontheffingen. Ten slotte behandelen wij het begrip vaste rust- en verblijfplaats uit de Ffw.

1. Belanghebbendebegrip

De onderhavige procedure heeft betrekking op een Ffw-ontheffing. De gemeente heeft de ontheffing aangevraagd in het licht van de gebiedsontwikkeling “Lange Dreef Driebergen”. Op internet is te vinden dat in het kader van deze gebiedsontwikkeling in de komende jaren aan de Lange Dreef in Driebergen-Rijsenburg 250 nieuwe woningen gerealiseerd zullen worden. In het noordelijk deel van het plangebied zullen woningen worden gebouwd, zo volgt uit de uitspraak. En in het zuidelijk deel wordt een aantal opstallen gesloopt. Verder wordt een natuurzone aangelegd, die onder meer dient als buffer tussen het te bebouwen gebied en het landgoed van de wederpartij (een particulier).

De Afdeling gaat in deze uitspraak allereerst in op de vraag of appellant belanghebbende is of niet. De staatssecretaris meende dat appellant geen belanghebbende was, de rechtbank en Afdeling oordelen echter anders. De Afdeling kijkt naar de afstand van de woning tot de natuurzone (ongeveer 80 meter) en overweegt dat de rechtbank op grond van die afstand, terecht heeft “geoordeeld dat aannemelijk is dat de verstoring van de diersoorten invloed zal hebben op de ruimtelijke uitstraling van diens woon- en leefomgeving”. De staatssecretaris heeft vervolgens aangevoerd dat sprake is van kleine en schuwe diersoorten, die daardoor niet goed waarneembaar zijn. De rechtbank overwoog daarover dat “het te ver gaat om belanghebbendheid aan- of afwezig te achten op basis van een te gedetailleerde betekenis die zou worden toegekend aan de diersoorten waarvoor ontheffing is verleend”.

In 2013 oordeelde de Afdeling (ABRvS 24 april 2013, AB 2013/180, m.nt. R. Ortlep). over de belanghebbendheid van een omwonende als volgt:

“Gezien de afstanden van de woning tot het te slopen gebouw waarin zich de vleermuizen bevinden en tot bedoelde vijver, is naar het oordeel van de Afdeling, aannemelijk dat zowel de vleermuizen als de kamsalamander in de leefomgeving van [appellant] verkeren en dat hun aanwezigheid die omgeving kleurt. Het gebruik van de ontheffing heeft derhalve ruimtelijke uitstraling op de leefomgeving van [appellant]. Reeds daarom moet hij als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. Dat de vleermuizen zich vanwege de vliegroute over de Sylvalaan voornamelijk aan de andere kant van het gebouw ophouden en dat de vleermuizen nachtdieren zijn, is in dit verband niet van belang. Evenmin is van belang dat [appellant] geen direct zicht heeft op de in de vijver voorkomende kamsalamanders.”

In die procedure bedroeg de afstand tot het gebouw 30 meter en de afstand tot de vijver 50 meter. Uit die uitspraak volgt dat er geen zicht op de specifieke beschermde dieren hoeft te zijn. Ook is niet van belang of sprake is van dieren die ’s nachts of overdag actief zijn. Door de nadruk te leggen op de gevolgen voor de leefomgeving van de appellant, lijkt de toets die de bestuursrechter verricht meer op de toets zoals die wordt verricht bij bestemmingsplannen. Er wordt niet zozeer getoetst aan de directe belangen die aan de orde zijn bij verlening van een Ffw-ontheffing, zo lijkt het. Ook uit de NOP-uitspraak waarin de Afdeling de belanghebbendheid van omwonenden naloopt, blijkt dit. De Afdeling oordeelt daar:

“De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat appellant 1 A, appellante 2 en anderen en appellant 3 en appellant 3 A niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden bij het besluit tot verlening van de Ffw-ontheffing, vanwege de beperkte ruimtelijke uitstraling van die ontheffing en het feit dat zij op minimaal 700 m afstand van het Windpark Noordoostpolder wonen. (…)

Appellant 1 A, appellante 2 en anderen en appellant 3 en appellant 3 A wonen in Creil en op Urk. In de uitspraken van 8 februari 2012 en 21 november 2012 heeft de Afdeling appellanten uit Creil en Urk, gezien de ruimtelijke uitstraling die de windturbines van het Windpark Noordoostpolder vanwege hun omvang en hun plaatsing in het open gebied hebben en de mogelijke effecten die deze windturbines kunnen hebben voor het milieu, aangemerkt als belanghebbenden bij de verscheidene besluiten die in het kader van de eerste en de tweede fase van de realisering van het Windpark Noordoostpolder zijn genomen. De Afdeling ziet geen aanleiding om thans ten aanzien van het besluit tot verlening van de Ffw-ontheffing anders te oordelen.” (ABRvS 19 juni 2013, AB 2013/240, m.nt. W.R. van der Velde)

De vraag die zich nu opdringt is, wanneer is iemand eigenlijk belanghebbende bij een Ffw-ontheffing? Uit voornoemde uitspraken kan de conclusie getrokken worden dat (1) afstand een rol speelt bij de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, maar dan niet de afstand tot de beschermde dieren, maar veeleer tot de ruimtelijke ingreep of activiteit in het kader waar van de Ffw-ontheffing wordt aangevraagd. Daarnaast speelt; (2) de ruimtelijke uitstraling van het project een rol, en dan niet zo zeer de ontheffing als zodanig, maar veel meer het project of de activiteit waarop de ontheffing ziet; en ten slotte (3) is het zichtcriterium van belang. Ook hier betreft het geen zicht op de beschermde dieren of planten, maar lijkt uitgegaan te worden van het zicht op de ruimtelijke ontwikkeling of activiteit in het kader waarvan de ontheffingsaanvraag is ingediend. Opmerkelijk vinden wij dat de Afdeling in de NOP-uitspraak de toets naar de belanghebbendheid van de omwonenden mede lijkt te baseren op het feit dat deze omwonenden in andere procedures met betrekking tot het windpark ook als belanghebbenden waren aangemerkt. Ons inziens zou de toets naar de belanghebbendheid bij een Ffw-ontheffing echter anders moeten kunnen uitvallen dan bij bijvoorbeeld een omgevingsvergunning voor het aspect bouwen. Zonder meer aannemen dat omwonenden belanghebbende zijn, omdat zij dat in andere procedures ook waren, lijkt ons een te beperkte toets. Aangezien uit het voorgaande volgt dat bij de toets naar de belanghebbendheid bij een Ffw-ontheffing met name de effecten van een bepaald project / activiteit of een ontwikkeling een rol spelen, is wel te verklaren waarom de Afdeling de uitkomst van een belanghebbende-toets bij een eerdere ruimtelijke procedure eenvoudig kan toepassen op de belanghebbendetoets bij de Ffw-ontheffing.

Ten slotte nog kort iets over het relativiteitsvereiste (art. 8:69a Awb) en de Ffw. In voornoemde NOP-uitspraak ABRvS 19 juni 2013, AB 2013/240, m.nt. W.R. van der Velde. werd over het belang waarop de Ffw ziet en daarmee over het relativiteitsvereiste en de Ffw het volgende overwogen.

“Het behoeft niet in alle gevallen op voorhand uitgesloten te worden geacht dat de Ffw met de bescherming van diersoorten tevens bescherming biedt aan het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving van omwonenden (…).”

Ook hier zien we weer het belang van de directe leefomgeving van omwonende als aanknopingspunt terug. Ten slotte nog kort iets over het relativiteitsvereiste (art. 8:69a Awb) en de Ffw. In voornoemde NOP-uitspraak (ABRvS 19 juni 2013, AB 2013/240, m.nt. W.R. van der Velde) werd over het belang waarop de Ffw ziet en daarmee over het relativiteitsvereiste en de Ffw het volgende overwogen.

Ook hier zien we weer het belang van de directe leefomgeving van omwonende als aanknopingspunt terug. En hoewel de toets naar relativiteit en belanghebbendheid niet hetzelfde zijn, kan wel worden geconcludeerd dat de Afdeling meent dat het door de Ffw te beschermen belang verder (kan) strekken dan het belang van individuele dier- en plantensoorten. Het zou dan opmerkelijk zijn als de toets naar de belanghebbendheid beperkter zou uitvallen. Ook dit kan een reden zijn dat de Afdeling bij een Ffw-ontheffing de belanghebbendheid meer als ware het een bestemmingsplan lijkt te beoordelen. Immers als het door de Ffw te beschermen belang ook een ruimtelijke component heeft, is het begrijpelijk dat deze in de toets naar de belanghebbendheid terugkeert.

2. Deskundigenrapporten

Vervolgens gaan wij in deze noot in op de stelling van appellant over de kwaliteit van het onderzoek dat is verricht naar de aanwezige diersoorten en de effecten van de werkzaamheden op die diersoorten. Appellant stelde zich op het standpunt dat de onderzoeken op de verkeerde momenten hadden plaatsgevonden en dat de juiste procedures niet waren gevolgd. Voorts zou geen onderzoek hebben plaatsgevonden naar verstoring en verontrusting door de werkzaamheden op alle beschermde dier- en plantensoorten. Deze stellingen van appellant worden onderbouwd in een deskundig tegenrapport. Zie over deskundigenadviezen en de betwisting daarvan: L.M. Koenraad, “Deskundig tegenspreken. Beschouwingen over het betwisten van deskundigenadviezen in het bestuursprocesrecht”, JBplus 2009, p. 220-244 (afl. 4).

De Afdeling overweegt dat “niet in geschil is dat beide adviesbureaus deskundig zijn”. De stelling van wederpartij dat een van de onderzoeksbureaus bij de onderzoeken niet de juiste procedures heeft gevolgd is gelet op het feit dat de Afdeling beide bureaus deskundig acht, echter “onvoldoende voor het oordeel dat die onderzoeken niet zorgvuldig zijn verricht”. De Afdeling meent dat een deskundige die niet de juiste procedures heeft gevolgd, dus niet zomaar – alleen op basis van die stelling – een slecht, of niet deskundig onderzoek aflevert. De Afdeling overweegt dat de onderzoeken op hun eigen merites moeten worden beoordeeld en verwijst daarbij naar haar uitspraak van 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2464. In deze uitspraak van 7 november 2012 overwoog de Afdeling:

“De minister heeft zich op het standpunt mogen stellen dat de vaststelling van het Protocol niet met zich brengt dat alle onderzoeken die niet op basis daarvan hebben plaatsgevonden onzorgvuldig zijn.” Een onderzoek is dus niet onzorgvuldig uitgevoerd als bepaalde procedures niet zijn uitgevoerd, het gaat om de inhoud en conclusies van het betreffende rapport. In de onderhavige procedure heeft appellant met de door hem overgelegde rapporten “niet aannemelijk gemaakt dat de door de het andere adviesbureau verrichte onderzoeken ondeugdelijk zijn.”

Kortom: als een appellant een deskundigenonderzoek wil onderuit halen, dan moet de tegendeskundige zich dus ook – of zelfs vooral – op de betwisting van de inhoud en de conclusies van de andere deskundige richten.

3. De vaste rust- of verblijfplaats

Ten slotte gaan wij in de op vraag wanneer sprake is van een vaste rust- of verblijfplaats. De nesten van de steenuil en de kerkuil zijn zogenaamde jaarrond beschermde nesten. Deze nesten vallen daarmee het hele jaar onder de definitie van vaste rust- en verblijfplaatsen, als bedoeld in artikel 11 van de Ffw. Meer over de Ffw en bestemmingsplannen waarin jaarrond beschermde nesten een rol spelen, is te lezen in ABRvS 15 oktober 2014, BR 2014/136, m.nt. F. Onrust. De discussie over vaste rust- en verblijfplaatsen en een tijdelijk verstoring komt aan de orde in ABRvS 13 november 2013, BR 2014/8, m.nt. F. Onrust en A. Drahmann. Uit die uitspraak volgt dat een tijdelijke verstoring van een vaste rust- en verblijfplaats geen overtreding van art. 11 Ffw oplevert als er geen blijvend negatief effect is.

In de onderhavige uitspraak zijn in het plangebied ook vleermuizen aanwezig. Vleermuizen zijn Bijlage IV Habitatrichtlijnsoorten, oftewel strikt beschermde soorten. In de uitspraak wordt verwezen naar de uitspraak van 7 november 2012 waarin is overwogen dat “artikel 11 van de Ffw mede de implementatie van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn” bevat. Vervolgens wijst de Afdeling in deze uitspraak op het Guidance Document:

“In paragraaf II.3.4. van het Guidance document heeft de Europese Commissie een uitleg gegeven over artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn. Volgens het Guidance document is die bepaling gericht op het waarborgen van de ecologische functionaliteit van broed- en rustplaatsen, dat wil zeggen het verzekeren dat deze plaatsen een diersoort alle elementen blijven bieden die nodig zijn om succesvol te kunnen broeden of rusten. Andere gebieden van de habitat van een diersoort, zoals foerageergebieden, worden niet beschermd door artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn, tenzij deze samenvallen met broed- of rustplaatsen. Voorts adviseert het Guidance document om voor diersoorten die in een groter gebied activiteiten ontplooien, de definitie van rustplaats te beperken tot een plaats die duidelijk is afgebakend. Als voorbeeld hiervan worden de slaapplaatsen van vleermuizen genoemd. Ten slotte wordt artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn volgens het Guidance document niet overtreden, indien maatregelen worden genomen die de blijvende ecologische functionaliteit van een broed- of rustplaats garanderen. Hierbij is van belang dat de ecologische functionaliteit op geen enkel moment, ook niet tijdelijk, in het geding komt.”

Voor de vraag naar de vaste rust- en verblijfplaats van Bijlage IV Habitatrichtlijnsoorten geldt derhalve samengevat: (1) Alle elementen om succesvol te kunnen broeden of rusten moeten aanwezig zijn en blijven; (2) foerageergebieden en vliegroutes worden niet beschermd (tenzij deze samenvallen met een vaste rust- of verblijfplaats; zie 1); (3) kijk naar duidelijk afgebakende plaatsen voor de vraag of sprake is van een vaste rust- of verblijfplaats; en (4) er is geen sprake van overtreding indien maatregelen worden genomen die de blijvende ecologische functionaliteit van een broed- of rustplaats garanderen. Wij concluderen hieruit dat het moet gaan om de plaats waar het beschermde dier daadwerkelijk verblijft (en verblijven is dan rusten en broeden). Pas als het dier vanuit die vaste rust- en verblijfplaats echt niet meer aan voedsel kan komen of er niet meer weg kan komen, kwalificeren die belemmeringen als een verstoring van de vaste rust- en verblijfplaats als bedoeld in art. 11 Ffw.

4. Slotsom

Al met al is deze uitspraak dus zeer lezenswaardig. Ten eerste verduidelijkt de uitspraak nogmaals dat voor de vraag wanneer een omwonende aangemerkt kan worden als belanghebbende, van belang is wat de invloed van het project / de activiteit op de ruimtelijke uitstraling van de woon- en leefomgeving van de omwonende is. Deze toets lijkt daarmee op te toets die wordt gehanteerd in bestemmingsplannen.

Ten tweede blijkt uit deze uitspraak dat het onvoldoende is om in een procedure een losstaand tegenrapport van een deskundige over te leggen. Dit tegenrapport zal de inhoud en de conclusies van het door de initiatiefnemer overgelegde deskundigenrapport moeten betwisten en moeten aantonen dat aan dat andere rapport dusdanig ernstige gebreken kleven dat het niet ten grondslag aan de ontheffingverlening had mogen worden gelegd.

Ten slotte is deze uitspraak interessant voor de uitleg van het begrip vaste rust- en verblijfplaats in art. 11 Ffw. De ecologische functionaliteit van de vaste rust- of verblijfplaats mag op geen enkel moment, ook niet tijdelijk, in het geding komen. Een foerageergebied of vaste vliegroute wordt echter niet gerekend tot een vaste rust- of verblijfplaats, tenzij deze samenvalt met een vaste rust- of verblijfplaats.