Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2014

Vergunningen op grond van art. 16 Nb-wet 1998 worden in de praktijk niet vaak verleend, althans: liggen in ieder geval niet vaak ter toetsing voor bij de ABRvS. In deze kroniekperiode is een aantal uitspraken verschenen dat betrekking heeft op de toepassing van een zogeheten “Stikstofverordening” bij de verlening van een art. 16 Nb-wet 1998-vergunning.[24] Bespreking van deze uitspraken vindt plaats onder het kopje “stikstofperikelen”. Uit deze uitspraken volgt overigens ook dat uit art. 16 Nb-wet 1998 kan worden afgeleid dat voor een beschermd natuurmonument als geheel de gevolgen voor een handeling kunnen worden afgewogen zonder per hectare of afzonderlijk habitat een beoordeling te maken. Anders gezegd: het is bij toepassing van art. 16 Nb-wet 1998 mogelijk om vergunning te verlenen als (slechts) op het niveau van het totale gebied de mogelijke effecten van een voorgenomen handeling bekend zijn, ook als niet duidelijk is wat de effecten per hectare of afzonderlijke habitats zijn. Deze wijze van beoordeling (en toetsing) verschilt met de toets die op grond van art. 19d, lid 1, Nb-wet 1998 e.v. moet plaatsvinden in geval van mogelijk significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden. Achtergrond van dit verschil in benadering is m.i. een logisch gevolg van het verschil in toetsingskader tussen art. 16 Nb-wet 1998 (brede belangenafweging, veel discretionaire ruimte en een marginale toetsing door de ABRvS) en, met name, art. 19g, lid 1, Nb-wet 1998 (alleen vergunnen indien, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van een gebied niet worden aangetast).

Deze kroniekperiode kent weinig baanbrekende uitspraken over het projectbegrip. Volledigheidshalve wijs ik in dit kader wel op de uitspraak van 16 april 2014[25] inzake een elektriciteitscentrale in de Eemshaven, waarin – in vervolg op een eerdere uitspraak over dezelfde centrale[26] – de ABRvS zich, wederom, moest uitspreken over de vraag of de verruiming en verdieping van de vaargeul van de Eemshaven naar de Noordzee deel uitmaakten van het project elektriciteitscentrale waarvoor de Nb-wetvergunning was verleend. Achtergrond van dit betoog van appellanten was dat de vaargeul alleen ten behoeve van deze elektriciteitscentrale zou worden verdiept en verruimd. Dit standpunt wordt door de ABRvS niet gedeeld. In het enkele feit dat de centrale gebruik zal maken van de verdieping van de vaargeul ziet de ABRvS geen aanleiding voor het oordeel dat sprake is van één project, te meer nu de centrale ook wordt geëxploiteerd indien de vaargeulverdieping niet zal worden gerealiseerd. Ook ten aanzien van andere werkzaamheden die in de haven door Groningen Seaports, het havenbedrijf, werden uitgevoerd, concludeerde de ABRvS dat deze geen onderdeel uitmaakten van het project “elektriciteitscentrale”. Het belangrijkste argument in dat verband was dat deze werkzaamheden mede ten behoeve van andere bestaande en toekomstige initiatiefnemers werden verricht om het vestigingsklimaat in de Eemshaven te verbeteren.

De uitspraak van 3 juni 2013 is, bij mijn weten, de eerste uitspraak waarin de ABRvS invulling geeft aan de definitie van “bestaand gebruik”, zoals deze luidt sinds 31 maart 2010.[27] Diende, in het geval van een wijziging van een bepaalde activiteit, voorheen nog nagegaan te worden of dit een “wijziging in betekenende mate” (dus: relevant in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen) betrof, nu is van belang dat aangetoond kan worden dat het gebruik dat plaatsvond op 31 maart 2010 op het moment van toetsing nog steeds plaatsvindt. Anders is niet langer sprake van bestaand gebruik. De uitspraak van 3 juni 2013 maakt duidelijk dat ook bij een wijziging die gunstiger is voor een Natura 2000-gebied niet meer wordt voldaan aan de definitie van bestaand gebruik. Iedere verandering na de peildatum van 31 maart 2010 van het gebruik, zoals dat op deze datum bestond, doet een beroep op de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik dus vervallen.

ABRvS 19 februari 2014 laat echter zien dat de soep niet zo heet gegeten wordt.[28] Enige fluctuatie in het gebruik ten opzichte van het gebruik dat op de peildatum van 31 maart 2010 plaatsvond, betekent niet meteen dat niet wordt voldaan aan de definitie van bestaand gebruik. In casu betrof het een varkenshouderij, waar ten tijde van de controle iets minder mestvarkens aanwezig waren dan het aantal dat op 31 maart 2010 feitelijk aanwezig was (te weten 904 vs. 1.056). Een dergelijke fluctuatie acht de ABRvS inherent aan de bedrijfsvoering van een varkenshouderij. Waar de grens in een concreet geval ligt, is daarmee echter onduidelijk. Van belang is wel dat de uitspraak van 19 februari 2014 de eerste uitspraak is waarin de ABRvS een situatie aanmerkt als bestaand gebruik. De consequentie van die conclusie zou, gelet op art. 19d, lid 3, Nb-wet 1998, moeten zijn dat de vergunningplicht van art. 19d, lid 1, Nb-wet 1998 niet geldt, tenzij het bestaande gebruik moet worden aangemerkt als een project met mogelijk significant negatieve gevolgen. Een reële verwachting zou dan ook zijn dat, na de vaststelling dat sprake is van bestaand gebruik, vervolgens getoetst zou worden of al dan niet sprake is van een project met mogelijk significant negatieve gevolgen. Daarmee zou immers de wettelijke systematiek worden toegepast. Het tegendeel is echter waar. Na de vaststelling dat weliswaar voldaan wordt aan de huidige definitie van bestaand gebruik, zet de ABRvS als het ware nog een tussenstap, door vervolgens te bespreken of er wel bestaande rechten zijn in de zin van de jurisprudentielijn die is ingezet met de uitspraken van 31 maart 2010.[29] Als op 31 maart 2010 en nadien geen wijziging heeft plaatsgevonden van de vergunde situatie ten opzichte van de vergunde situatie ten tijde van de referentiedatum[30], mag, aldus de ABRvS, de uitzondering op de vergunningplicht worden toegepast. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat alleen een beroep kan worden gedaan op de uitzondering voor bestaand gebruik als ook sprake is van een bestaand recht.

Dat betekent dat voor de vraag of een beroep kan worden gedaan op de aanwezigheid van een bestaand gebruik, ook relevant is de uitspraak van de ABRvS van 13 november 2013.[31] Met die uitspraak is weer een stukje gelegd van de puzzel ten aanzien van bestaande rechten; een puzzel die met name van belang is indien de wens bestaat om, ten behoeve van een nieuwe activiteit of uitbreiding van een bestaande activiteit, een toename van stikstofdepositie te salderen met bestaande rechten. Eerdergenoemde uitspraak van 31 maart 2010 leerde ons dat saldering mogelijk is (en dat een inhoudelijke passende beoordeling niet is vereist), indien het totale project (dus: bestaande deel inclusief uitbreiding/wijziging) niet leidt tot meer stikstofdepositie dan hetgeen was toegestaan op de referentiedatum. De uitspraak van 13 november 2013 brengt een belangrijke nuancering aan. Als de ten tijde van de referentiedatum geldende vergunning nadien niet meer, of niet meer geheel van kracht is, kan de vergunde situatie op de referentiedatum niet zonder meer als uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de aangevraagde situatie leidt tot een toename van stikstofdepositie. Als de vergunde situatie nadien is beperkt (en dus ook het recht om stikstofdepositie te veroorzaken is beperkt), is daarmee het bestaande recht waarmee gesaldeerd kan worden, ook overeenkomstig aangepast. Als het bestaande recht ná de referentiedatum is uitgebreid, betekent dit evenwel niet automatisch dat met dit meerdere kan worden gesaldeerd. Dat kan alleen, als de effecten van dit meerdere ook aan de hand van de Nb-wet 1998 zijn getoetst. Heeft deze toetsing niet plaatsgevonden, dan wordt de omvang van het bestaande recht slechts bepaald aan de hand van het mindere dat was toegestaan op de referentiedatum. Als een vergunning die bestond ten tijde van de referentiedatum, nadien van rechtswege is vervallen of is vernietigd, kan deze vergunning ook niet meer worden betrokken ter bepaling van de omvang van het bestaande recht.[32]

Niet helemaal een onderdeel van de effectbeoordeling, maar toch het meest hiermee verwant, is de vraag wanneer een passende beoordeling vereist is. Daarmee komen we terecht op het terrein van de zogeheten voortoets. Met dit buitenwettelijke instrument wordt in de praktijk vaak onderzocht wat de mogelijke effecten van een voorgenomen project zijn en of op voorhand geconcludeerd kan worden dat dit project, kort gezegd, geen significant negatieve effecten zal kunnen hebben. In de uitspraak van de voorzitter van de ABRvS van 7 november 2013[33] was aan de orde een voortoets, in casu natuurtoets geheten, waarin onderzocht was welke toenames van stikstofdeposities zijn voorzien in de omliggende Natura 2000-gebieden als gevolg van de renovatie van een strandhotel en de ontwikkeling van appartementen, commerciële ruimten en twee parkeergarages. In de natuurtoets was daartoe gekeken naar de stikstofdepositie ten gevolge van de voorgenomen (bestemmings)plannen ten opzichte van de autonome ontwikkeling en niet ten opzichte van de huidige situatie. Juist op dit punt heeft de voorzitter aarzelingen. M.i. twijfelt de voorzitter terecht of met de autonome ontwikkeling reeds in de voortoets rekening mag worden gehouden. Het is immers überhaupt maar de vraag of “voorgesorteerd” kan worden op het positieve effect van een autonome daling van stikstofdepositie, zonder dat verzekerd is dat deze daling ook daadwerkelijk zal optreden. Gezien deze twijfel, in combinatie met het feit dat de voor stikstof gevoelige habitats in de nabijgelegen Natura 2000-gebieden reeds overbelast zijn en de stikstofdepositie als gevolg van de voorgenomen plannen zal toenemen, bestaat onvoldoende duidelijkheid over de vraag of de raad zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het opstellen van een passende beoordeling niet nodig is.

Als gesteld wordt de voortoets in de praktijk veelal gebruikt om, vaak in de vorm van een quick scan, te beoordelen of een passende beoordeling – voor een plan of een project – is vereist. Van deze voortoets moet worden onderscheiden het fenomeen “verslechteringstoets”, een toets die tot 1 februari 2009 een wettelijke basis kende in het toenmalige art, 19d, lid 1, Nb-wet 1998. Toen omvatte art. 19d, lid 1, Nb-wet 1998 niet alleen een vergunningplicht voor projecten met mogelijk significant negatieve effecten (dan was ook altijd een passende beoordeling verplicht), maar ook voor project met (alleen) mogelijke negatieve effecten. In dat geval werden de effecten beoordeeld aan de hand van een verslechteringstoets. Sinds 1 februari 2009 bevat de Nb-wet 1998 alleen een vergunningplicht in geval van mogelijk significant negatieve effecten en dient, als dergelijke effecten niet op voorhand kunnen worden uitgesloten, altijd een passende beoordeling te worden opgesteld.[34] Het verbaast dan ook wat om in de uitspraak van 10 juli 2013 over een verslechteringstoets te lezen.[35] De inhoud van deze (uitgebreide) verslechteringstoets wordt in die uitspraak uitgebreid beoordeeld, waarna de conclusie volgt dat een passende beoordeling niet is vereist en dus ook geen plan-MER (want in casu ging het om een bestemmingsplan). Interessant is echter wel dat de ABRvS in het kader van de beoordeling van de verslechteringstoets, aandacht besteed aan cumulatieve effecten, terwijl dergelijke effecten alleen beoordeeld hoeven te worden indien een passende beoordeling wordt verricht. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de ABRvS de verslechteringstoets toch als passende beoordeling kwalificeert. De redenering in deze uitspraak lijkt dan ook niet helemaal consistent te zijn.

Interessant onderdeel van de effectbeoordeling is ook de wijze waarop effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden beoordeeld moeten worden. Dit aspect kwam in de vorige kroniek ook aan bod. Als significante gevolgen voor buitenlandse gebieden niet kunnen worden uitgesloten, moet een passende beoordeling worden gemaakt.[36] In dit kader verdient de uitspraak van 10 juli 2013 bespreking.[37] Het betrof hier een activiteit met mogelijke effecten op Belgische Natura 2000-gebieden, als gevolg van de door deze activiteit veroorzaakte stikstofdepositie. Deze toename van stikstofdepositie was gesaldeerd met de vergunde situatie in 1997, die gelijk was aan de vergunde situatie op de voor deze Natura 2000-gebieden relevante referentiedatum. De ABRvS geeft aan appellanten toe dat de vergunde situatie op de referentiedatum niet duidelijk blijkt uit de door verweerder overgelegde vergunning en dat hierdoor niet uit te sluiten is dat de depositie die op de referentiedatum mocht worden veroorzaakt lager is dan de depositie die mocht worden veroorzaakt op basis van de ten behoeve van de saldering ingetrokken vergunning uit 1997. Verlening van de gevraagde vergunning, na saldering, leidt daardoor mogelijk niet tot de door het college berekende afname van de depositie op het Vogelrichtlijngebied ten opzichte van de op 10 juni 1994 vergunde situatie. Desondanks slaagt het betoog van appellanten toch niet, omdat de ABRvS van oordeel is dat het onderzoek van verweerder naar de gevolgen van het Belgische Vogelrichtlijngebied voldoende is geweest. Daarvoor acht de ABRvS relevant dat het op grond van de (mij onbekende) stukken niet aannemelijk is dat de situatie in 1997 in betekenende mate (wat daar ook onder wordt verstaan!) afwijkt van de situatie waarvan verweerder is uitgegaan en dat de Belgische autoriteiten van geen bezwaar tegen de vergunningverlening hebben doen blijken, ook niet nadat zij expliciet om een standpunt zijn gevraagd. Daarmee ziet de ABRvS geen grond voor het oordeel dat verweerder zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.

De (tussen)uitspraak van 16 april 2014 inzake de Nb-wetvergunning voor een elektriciteitscentrale in de Eemshaven gaat ook in op de wijze waarop effecten op buitenlandse, in casu Duitse, Natura 2000-gebieden beoordeeld moeten worden.[38] Deze uitspraak laat de ambigue houding van de ABRvS ten aanzien van effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden zien. De ABRvS stelt ten eerste vast dat noch de Nb-wet 1998 noch het Besluit vergunningen Natuurbeschermingswet 1998 een bevoegdheidstoedeling bevat ten aanzien van buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebieden. Art. 19d Nb-wet 1998 biedt dan ook, aldus de ABRvS, geen grondslag voor het verlenen van een vergunning voor zover het gaat om de mogelijke schadelijke gevolgen van een project voor buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebieden. Het voorgaande laat evenwel onverlet dat het bevoegd gezag moet beoordelen of vergunningverlening in overeenstemming is met art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn. Dat betekent, zo stelt de ABRvS, dat het Nederlandse bevoegde gezag alleen een vergunning kan verlenen voor het project voor zover het effecten heeft op de in Nederland gelegen Natura 2000-gebieden, indien het tevens de zekerheid heeft verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van de buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebieden niet aantast. Voor het verkrijgen van deze zekerheid is het naar het oordeel van de ABRvS niet noodzakelijk dat de buitenlandse autoriteiten hebben ingestemd met de vergunningverlening voor het project, ook omdat de Habitatrichtlijn niet verplicht tot het verkrijgen van een dergelijke instemming. Concreet betekent dit dat geen vergunning kan worden verleend voor het project voor zover het effecten heeft op de Duitse Natura 2000-gebieden, maar dat in het kader van de beoordeling van de effecten van de centrale tevens de effecten op de Duitse Natura 2000-gebieden moeten worden onderzocht.

Inhoudelijk bezien is ook de wijze waarop de effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden beoordeeld moeten worden interessant. Ook daarover gaat de hiervoor genoemde uitspraak van 16 april 2014 inzake de Eemshaven. De effecten vanwege stikstofdepositie op de relevante Duitse Natura 2000-gebieden waren in de vergunning die in die uitspraak ter toetsing voorlag, op twee manieren beoordeeld, te weten aan de hand van een in Nederland ontwikkelde systematiek en via de methode die in Duitsland gebruikelijk gehanteerd werd. De Nederlandse systeembenadering werd door de ABRvS (zie ook hierna) voor de Duitse gebieden niet geaccepteerd, in het bijzonder omdat voor de in Duitsland gelegen Natura 2000-gebieden geen mitigerende maatregelen waren voorgeschreven teneinde effecten ten gevolge van de toename van stikstofdepositie op de Duitse Natura 2000-gebieden te voorkomen. Echter, de ABRvS stelt vervolgens vast dat ook de Duitse bevoegde autoriteiten vanwege art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn, slechts toestemming voor een activiteit kunnen verlenen wanneer zij op basis van de beste wetenschappelijke kennis, gelet op de specifieke kenmerken van de Duitse Natura 2000-gebieden, de zekerheid hebben verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Nu de Duitse methode, die ook in de passende beoordeling voor de bestreden vergunning was gebruikt, in de praktijk bij vergunningprocedures in Duitsland gangbaar is, hebben verweerders, aldus de ABRvS, er in beginsel dan ook van uit mogen gaan dat deze methode in overeenstemming is met art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn. Op zichzelf geen baanbrekende conclusie, ware het niet dat de Duitse methodiek, samengevat, extra stikstofdepositie van maximaal 3% van de kritische depositiewaarde als verwaarloosbaar beschouwt, terwijl alleen die Natura 2000-gebieden zouden hoeven te worden onderzocht waar de toename van stikstofdepositie 7,14 mol/ha/jr of meer bedraagt. Daarmee gaat de Duitse methodiek uit van hoge drempels die door de ABRvS bij de beoordeling van effecten op Nederlandse Natura 2000-gebieden niet geaccepteerd zouden worden.

In het kader van de effectbeoordeling zou de praktijk erg geholpen zijn bij vaste criteria of drempelwaarden aan de hand waarvan vrij eenvoudig zou kunnen worden vastgesteld of een bepaalde voorgenomen ontwikkeling een significant negatief effect kan hebben. Helaas slagen dergelijke pogingen veelal niet. Zo kan niet op voorhand worden uitgesloten dat uitbreidingen die onder 0,5 dan wel 1% van de kritische depositiewaarden blijven, niet leiden tot significant negatieve effecten.[39] Een systeembenadering waarbij per gebied wordt gekeken naar de specifieke omstandigheden daarvan, de specifieke kenmerken van de habitattypen, de staat van instandhouding en de factoren die van belang zijn voor het functioneren en het voorkomen van de habitattypen is in beginsel in lijn met het Kokkelvisserij-arrest van 7 september 2004[40], zo concludeerde de ABRvS in de uitspraak van 16 april 2014.[41] In die uitspraak ging het om de beoordeling van effecten van stikstofdepositie. Er dient dan echter vervolgens nog wel een beoordeling van de toename van de stikstofdepositie plaats te vinden, waarbij een relatie met voornoemde aspecten wordt gelegd. Aan de conclusie in de passende beoordeling inzake de elektriciteitscentrale in de Eemshaven dat geen effect zal optreden op de instandhoudingsdoelstellingen was louter ten grondslag gelegd dat de toename van stikstofdepositie wegvalt in de foutenmarge van ecologische modellen en in het niet valt bij de jaarlijkse fluctuaties. Aldus is niet, zo stelt de ABRvS, aan de hand van de passende beoordeling de zekerheid verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast. Overigens gaat het uiteindelijk voor de beoordeelde gebieden in die uitspraak wel goed, omdat vergunninghouder onverplicht een groot aantal maatregelen treft die door de ABRvS als mitigerende maatregelen worden gekwalificeerd omdat deze maatregelen zijn bedoeld om mogelijke negatieve effecten van het project te voorkomen of te verzachten.

In dit verband wijs ik ook op de uitspraak van 19 juni 2013.[42] Het betrof hier een handhavingszaak waarbij een last onder dwangsom was opgelegd vanwege overtreding van art. 19d, lid 1, Nb-wet 1998. Materieel ging het om de vraag of voor bepaalde werkzaamheden met betrekking tot de waterhuishouding (waaronder het verbreden, het graven en verleggen van een sloot) en het egaliseren van een perceel een vergunning was vereist. Deze werkzaamheden waren verricht in een potentieel geschikt leefgebied van soorten waarvoor het betrokken Natura 2000-gebied was aangewezen. Het verlies van potentieel leefgebied van deze soorten kan, aldus de ABRvS, ook van invloed zijn op de instandhoudingdoelstellingen van het Natura 2000-gebied. Nu door appellant niet gemotiveerd weerlegd was dat de door hem verrichte werkzaamheden tot een verslechtering van de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten kunnen leiden, moest geconcludeerd worden dat een Nb-wetvergunning vereist was. Deze uitspraak toont nog maar weer eens aan dat de drempel van art. 19d, lid 1, Nb-wet 1998, aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of er een vergunningplicht geldt, snel wordt overschreden.

Bij de effectbeoordeling kunnen ook instandhoudingsmaatregelen worden betrokken in het kader van de vraag of een voorgenomen project leidt tot aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied, zo blijkt uit de uitspraak van 30 oktober 2013.[43] Om deze maatregelen als feitelijke ontwikkeling in de passende beoordeling te kunnen betrekken, moet echter wel met een voldoende mate van zekerheid vaststaan dat deze maatregelen daadwerkelijk zullen worden uitgevoerd. Verder dienen niet alleen de verwachte positieve effecten, maar ook eventuele negatieve effecten van deze instandhoudingsmaatregelen op de kwalificerende habitattypen, habitatsoorten en vogelsoorten te worden beoordeeld in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen voor de betrokken Natura 2000-gebieden. Er zal dan dus in de passende beoordeling aandacht moeten worden besteed aan zowel de verwachte positieve als negatieve effecten van de uitvoering, voortzetting dan wel uitbreiding en intensivering van instandhoudingsmaatregelen die zullen worden uitgevoerd in de betrokken Natura 2000-gebieden, afgezet tegen de verwachte effecten van de in dit geval vergunde projecten (twee elektriciteitscentrales op de Maasvlakte) op die gebieden en het kunnen verwezenlijken van de instandhoudingsdoelstellingen van die gebieden. In de uitspraak van 30 oktober 2013 was volgens de ABRvS in de passende beoordeling aan deze aspecten onvoldoende aandacht besteed. Dit achtte de ABRvS in het bijzonder klemmend omdat het in bedrijf nemen van de twee centrales zou leiden tot een toename van stikstofdepositie, terwijl in de situatie zonder de twee centrales de kritische depositiewaarde van de relevante habitats reeds wordt overschreden, voor een aantal van die habitattypen een verbeterdoelstelling geldt en de voorziene instandhoudingsmaatregelen niet zouden leiden tot een afname van de achtergronddepositie van stikstof op de daarvoor gevoelige habitattypen. Verder kan uit deze uitspraak worden afgeleid dat de ABRvS, indien instandhoudingsmaatregelen bij de passende beoordeling worden betrokken, van belang acht of de beoogde instandhoudingsmaatregelen voldoende zijn voor het op termijn behalen van de instandhoudingsdoelstellingen en of, zonder het treffen van mitigerende maatregelen voor de vergunde projecten, geen afbreuk wordt gedaan aan de effectiviteit van de betreffende instandhoudingsmaatregelen.

Wellicht voor de hand liggend – maar toch ging het mis in de uitspraak 24 december 2013[44] – is de volgende situatie. Als in de vergunningvoorschriften bepaalde activiteiten niet zijn beperkt terwijl in de effectbeoordeling wel van deze beperking is uitgegaan, kan niet geconcludeerd worden dat geen sprake is van significant negatieve effecten. In die betreffende procedure waren in de vergunning geen voorschriften over de duur, de frequentie en het aantal vrachtwagens opgenomen, terwijl van een beperking op deze punten wel in de ecologische beoordeling was uitgegaan. Dan staat evenwel onvoldoende vast wat de daadwerkelijke effecten van de vergunde activiteit zullen zijn.

Effectbeoordeling in geval van stikstofdepositie verdient ook in deze kroniekperiode apart bespreking. Het merendeel van de uitspraken dat betrekking heeft op de Nb-wet 1998, ziet immers op projecten of plannen die leiden tot een toename van stikstofdepositie.[45] Daarbij is ook van belang te realiseren dat effecten vanwege stikstofdepositie niet alleen relevant zijn in geval van Habitatrichtlijngebieden, maar ook bij Vogelrichtlijngebieden.[46] Stikstofdepositie kan leiden tot negatieve effecten op leefgebieden van vogels. Ook dergelijke effecten dienen onderzocht te worden. Hierna komt aan de orde wanneer een toename van stikstof vanwege een nieuwe activiteit gesaldeerd kan worden met een afname van stikstof bij een reeds bestaande activiteit (zie hieronder onder “mitigerende maatregelen”). Verder wordt ook ingegaan op de (on)toepasbaarheid van zogeheten Stikstofverordeningen die in diverse provincies zijn vastgesteld om het hoofd te kunnen bieden aan de onmogelijkheid om nieuwe activiteiten die leiden tot een toename van stikstof te vergunnen.

In het kader van dergelijke Stikstofverordeningen is van belang te realiseren dat art. 16 en art 19d Nb-wet 1998 een verschillend regime kennen. Naast het feit dat art. 16 Nb-wet 1998 ziet op de vergunningplicht bij (nationale) beschermde natuurmonumenten terwijl art. 19d Nb-wet 1998 effecten op Natura 2000-gebieden betreft, springt het meest in het oog het ruime afwegingskader van art. 16 Nb-wet 1998 bij vergunningverlening tegenover het strikte beoordelingskader van, met name, art. 19g Nb-wet 1998 indien een vergunning op grond van art. 19d, lid 1, Nb-wet 1998 is vereist. Van belang is verder te signaleren dat de ABRvS bij toetsing aan art. 16 Nb-wet 1998 steevast stelt dat dit artikel noopt tot een belangenafweging, die door de ABRvS slechts aan de hand van art. 3:4 lid 2, Awb (evenredigheidsbeginsel) marginaal kan worden getoetst, terwijl de ABRvS vol en inhoudelijk toetst aan art. 19d, lid 1, Nb-wet 1998 e.v. Met dit verschil in het achterhoofd, verbaast het dan ook niet dat de ABRvS toepassing van een Stikstofverordening ter onderbouwing van een vergunning ex art. 16 Nb-wet 1998 wel toestaat, terwijl daar, zoals hierna nog zal blijken, in het kader van een vergunning op grond van art. 19d, lid 1, Nb-wet 1998 juist tegenovergesteld over gedacht wordt.[47]

Met de – langverwachte – uitspraak van 19 juni 2013 stemde de ABRvS in met de systematiek van de Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant (“Stikstofverordening”).[48] Dat betekent overigens niet automatisch dat de ABRvS daarmee ook, indirect, instemde met de toepassing van deze verordening in het kader van een Nb-wetvergunning, zoals nog zal blijken uit de hierna te bespreken uitspraak van 13 november 2013.[49] In de uitspraak van 19 juni 2013 kwam een veelheid aan punten aan de orde. Het voert hier te ver om deze allemaal in detail te bespreken. Een aantal opvallende elementen uit de uitspraak komt hierna aan de orde.

De Stikstofverordening voorzag in het systeem dat een ieder die nieuwe stallen wenste te bouwen, dit diende te melden bij GS. De eerste vraag die in de uitspraak aan de orde kwam, betrof de vraag of iedere reactie van GS op deze melding aangemerkt kon worden als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb en of tegen deze reacties afzonderlijk in rechte kon worden opgekomen dan wel slechts in het kader van een Nb-wetvergunning waarbij gebruik gemaakt was van saldo dat op basis van de Stikstofverordening was vrijgekomen. De ABRvS concludeert dat iedere reactie van GS op een melding kwalificeert als besluit, nu de reactie van GS in alle gevallen een beslissing behelst van het zogeheten “gecorrigeerde emissieplafond” (de vergunde emissies, gecorrigeerd op basis van een aantal in de Stikstofverordening opgenomen vereisten). Dit gecorrigeerde emissieplafond vormt vervolgens het uitgangspunt bij toekomstige uitbreidingen. Het standpunt dat pas tegen dit besluit opgekomen zou kunnen worden als onderdeel van een procedure tegen een Nb-wetvergunning, werd door de ABRvS niet gedeeld. Aan dit oordeel ligt met name ten grondslag dat de Stikstofverordening, en dus ook de correctie van de toegestane emissies, bedoeld is als passende maatregel in de zin van art. 19ke Nb-wet 1998 (en daarmee als maatregel ter uitvoering van art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn). Saldering in de vergunningprocedure daarentegen wordt als mitigerende maatregel in de passende beoordeling op grond van art. 19f Nb-wet 1998. Verder achtte de ABRvS in dit kader van belang dat met de Stikstofverordening wordt beoogd de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden in Noord-Brabant te verminderen ten opzichte van 7 december 2004, terwijl bij saldering op grond van de Nb-wetvergunning mogelijk uitgegaan dient te worden van andere Natura 2000-gebieden. De afweging inzake de toename van de ammoniakemissie van een nieuwe stal in het kader van de Stikstofverordening en die inzake een vergunning op grond van art. 19d Nb-wet 1998 vindt dan ook op andere wijze plaats. Op grond van deze verschillen concludeert de ABRvS dat de salderingsbeslissing krachtens de Stikstofverordening geen beslissing is inzake de procedure ter voorbereiding van een Nb-wetvergunning. Er is dus, met andere woorden, geen sprake van een voorbereidingsbesluit als bedoeld in art. 6:3 Awb. Verder bestaan evenmin redenen uit te gaan van een concentratie van rechtsbescherming in de zin dat de salderingsbeslissing op grond van de Stikstofverordening niet zelfstandig appellabel is, maar uitsluitend in het kader van de Nb-wetvergunning aan de orde zou kunnen worden gesteld.

Door appellanten werd voorts aangevoerd dat de Stikstofverordening geen passende maatregel als bedoeld in art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn en art. 19ke Nb-wet 1998 zou zijn. Deze beroepsgrond toetst de ABRvS marginaal, waarbij geconcludeerd wordt dat GS binnen de aan hen toekomende beoordelingsmarge zijn gebleven. De ABRvS acht in dat verband van belang dat het aannemelijk is dat toepassing van de Stikstofverordening zal bijdragen aan de afname van stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden in Noord-Brabant. In dat kader achtte de ABRvS niet relevant dat de Stikstofverordening niet voorziet in de beoordeling van effecten van in Noord-Brabant gevestigde bedrijven op gebieden in België noch dat gesaldeerd wordt met emissies die op 7 december 2004 mochten worden veroorzaakt, terwijl niet voor alle Natura 2000-gebieden deze datum als referentiedatum voor bestaande rechten kan worden aangemerkt. In de uitspraak van de ABRvS klinkt daarmee duidelijk door dat deze uitspraak slechts ziet op rechtmatigheid van de Stikstofverordening als passende maatregel en niet op de toepassing van deze verordening in het kader van een Nb-wetvergunning.

Een laatste te bespreken element van deze uitspraak betreft de drempelwaarde die bij toepassing van de Stikstofverordening wordt gehanteerd. In de Stikstofverordening werden deposities beneden de drempelwaarde van 0,051 mol/ha/jr niet gesaldeerd omdat een depositie beneden deze waarde geen fysische betekenis meer heeft. Deze aanpak wordt door de ABRvS onderschreven. Hieruit zou afgeleid kunnen worden een dergelijke drempelwaarde ook in het kader van de Nb-wetvergunning zou kunnen worden gehanteerd. Ook dan zou immers gesteld kunnen worden dat deposities onder deze drempelwaarde geen fysische betekenis meer hebben.

Uit de uitspraak van 9 april 2014 volgt echter het tegendeel.[50] In die uitspraak stelde de ABRvS dat de hiervoor genoemde uitspraak van 19 juni 2013, slechts betrekking heeft op de depositiebank van de Provincie Noord-Brabant en de Stikstofverordening die de basis voor deze depositiebank vormt. Nu deze Stikstofverordening tot doel heeft het in algemene zin terugdringen van stikstofdepositie, kan het beoordelen van stikstofdepositie in het kader van de Stikstofverordening niet gelijkgesteld worden met het beoordelen van de gevolgen van stikstofdepositie ten behoeve van de verlening van een vergunning voor een project op grond van art. 19d Nb-wet 1998. Er kan dus niet, met andere woorden, in het kader van een Nb-wetvergunning gesteld worden dat een toename van stikstofdepositie van minder dan 0,051 mol/ha/jr geen fysische betekenis heeft, en dus irrelevant is. Formeel gezien is dit standpunt te volgen. Materieel beschouwd is het toch wat opmerkelijk. Als, zoals de ABRvS in de uitspraak van 19 juni 2013 vaststelde, stikstofdepositie beneden een bepaalde omvang geen fysische betekenis heeft, zou ik me goed kunnen voorstellen dat deze conclusie ook relevant is bij het verlenen van een Nb-wetvergunning. De uitspraak van 9 april 2014 is ook om een andere reden opmerkelijk. Het ging in de uitspraak om een Nb-wetvergunning voor de verplaatsing van een agrarische bedrijf. De ABRvS stelde vast dat als gevolg van deze verplaatsing, er een zeer geringe toename van stikstofdepositie zou optreden. Nu deze toename slechts op twee locaties van voor stikstofdepositie gevoelige habitattypen zou plaatsvinden, deze toename ongeveer vier duizendste deel van een procent van de kritische depositiewaarde betrof en appellanten niet hebben onderbouwd dat verweerder zich op grond hiervan niet heeft kunnen verzekeren dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast, ziet de ABRvS geen aanleiding voor de conclusie dat de vergunning in strijd met art. 19g, lid 1, Nb-wet 1998 is verleend. Aan deze conclusie van de ABRvS lijken geen ecologische argumenten ten grondslag te liggen, althans, dat blijkt niet uit de uitspraak. Daarmee lijkt de ABRvS toch een soort van cijfermatige grens te hebben bepaald waardoor in dit geval de zekerheid was verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zouden worden aangetast door vergunningverlening. Eventuele vergelijkbare vervolguitspraken zullen laten zien of deze lijn door de ABRvS wordt voortgezet.

Hoewel met de uitspraak van 19 juni 2013 de toepassing van de Stikstofverordening als zodanig door de ABRvS werd geaccepteerd, is de Stikstofverordening in het kader van de Nb-wetvergunning geen gelukkig leven beschoren. Op 13 november 2013 stelde de ABRvS vast dat de systematiek van de Stikstofverordening niet waarborgde dat saldering van de mogelijke effecten van stikstofdepositie op de relevante Natura 2000-gebieden op de juiste wijze plaatsvond.[51] Daarmee waarborgde toepassing van de Stikstofverordening niet dat met zekerheid kon worden gesteld dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet zouden worden aangetast. Er waren drie redenen die de basis voor deze conclusie vormden. Het betreft de volgende drie redenen.

Nu toepassing van de depositiebank die met de Stikstofverordening was ingesteld, kan worden beschouwd als een vorm van externe saldering, diende er, aldus de ABRvS directe samenhang te bestaan tussen de in de depositiebank opgenomen saldi van ingetrokken milieuvergunningen en de onttrekkingen van saldi ten behoeve van een Nb-wetvergunning voor de oprichting of uitbreiding van een agrarisch bedrijf. Hoewel het vereiste van directe samenhang niet zo ver gaat dat bij saldering op grond van de depositiebank moet worden aangegeven van welke ingetrokken milieuvergunning het saldo afkomstig is, is alleen sprake van directe samenhang bij milieuvergunningen die zijn ingetrokken na de datum van het instellen van de depositiebank. Aangezien de Stikstofverordening niet uitsloot dat in de depositiebank saldi zijn opgenomen van milieuvergunningen die voor de oprichting van de depositiebank zijn ingetrokken, was niet voldaan aan het vereiste van directe samenhang. Dat was het eerste kritiekpunt van de ABRvS.

Ten tweede stelde de ABRvS vast dat de Stikstofverordening niet uitsloot dat in de depositiebank alleen saldi wordt opgenomen van bedrijven die op het moment van intrekken van de milieuvergunning feitelijk niet meer aanwezig waren. Een bedrijf is feitelijk aanwezig als dit bedrijf op het moment van intrekking van de milieuvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van de stikstofdepositie, nog zijn activiteiten kan hervatten zonder dat daarvoor een vergunning op grond van art. 19d, lid 1, Nb-wet 1998 voor de realisering van een project is vereist. Door het ontbreken van deze waarborg zou het zo kunnen zijn dat een saldogevend bedrijf zijn activiteiten zou kunnen hervatten zonder een toets onder de Nb-wet 1998 terwijl de emissies van dit bedrijf in de depositiebank zouden zijn opgenomen ten behoeve van een nieuwe activiteit.

De derde reden voor de ABRvS om toepassing van de depositiebank in het kader van een Nb-wetvergunning niet te accepteren, was gelegen in het verschil tussen de gehanteerde “referentiedatum” bij de Stikstofverordening en de werkelijke referentiedatum die voor de betrokken Natura 2000-gebieden zou moeten worden gehanteerd. Zoals volgt uit eerdere jurisprudentie bepaalt het vergunde op de werkelijke referentiedatum de omvang van het bestaande recht waarmee kan worden gesaldeerd. In de depositiebank kon het saldo worden opgenomen van een milieuvergunning die was verleend vóór 7 december 2004 voor een bedrijf dat op 7 december 2004 nog aantoonbaar in bedrijf was en welke vergunning na die datum is ingetrokken. Daarmee hanteerden de Stikstofverordening en de depositiebank feitelijk de datum van 7 december 2004 als referentiedatum. Bij saldering van deposities op Habitatrichtlijngebieden kan deze datum inderdaad als referentiedatum worden gehanteerd. Bij Vogelrichtlijngebieden geldt evenwel een andere, eerdere, referentiedatum. In de vergunningen die in de uitspraak van 13 november 2013 aan de orde waren, was het saldo uit de depositiebank ook gebruikt om een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden die zijn aangewezen ter uitvoering van de Vogelrichtlijn te salderen. Nu voor deze gebieden andere referentiedata gelden (in casu onder meer 10 juni 1994 en 24 maart 2000), was het door deze systematiek mogelijk dat saldo is gebruikt dat afkomstig is van een milieuvergunning voor een bedrijf dat na de referentiedatum is opgericht of is gewijzigd, zonder dat is gewaarborgd dat die oprichting of wijziging passend is beoordeeld. Dit saldo kon dan ook niet worden gebruikt ten behoeve van saldering van een toename van stikstofdepositie op deze gebieden. Daarmee viel het doek voor de depositiebank.[52]

Aan de uitspraak van 19 maart 2014[53] ten slotte, waarin de ABRvS concludeerde dat het gebruik van twee depositiebanken binnen dezelfde provincie niet is toegestaan, moeten m.i. niet te veel algemene conclusies worden ontleend. Juist de inhoud van de Stikstofverordening Gelderland was voor de ABRvS immers bepalend voor de conclusie dat er naast de krachtens de Stikstofverordening ingestelde depositiebank geen ruimte was voor een andere, zogeheten “niet geregelde” depositiebank. Daarvoor achtte de ABRvS van belang dat uit het samenstel van de bepalingen in de Stikstofverordening volgde dat saldering ten behoeve van de vergunningverlening krachtens de Nb-wet 1998 voor veehouderijbedrijven in de Stikstofverordening wordt gereguleerd. Zo volgde bijvoorbeeld uit de toelichting op de Stikstofverordening dat saldering buiten het salderingssysteem van de verordening niet was toegestaan, hetgeen volgens de toelichting betekende dat saldering op andere wijze dan via het salderingssysteem zoals geregeld in de Stikstofverordening niet wordt meegenomen in de beoordeling van een vergunningaanvraag of een verzoek om een verklaring van geen bedenkingen. Daarmee stond voor de ABRvS vast dat de Stikstofverordening een uitputtende en exclusieve regeling bevat voor saldering die wordt betrokken bij de passende beoordeling die ten behoeve van een Nb-wetvergunning wordt verricht, zodat niet buiten deze Stikstofverordening om een andere depositiebank kon worden aangehouden waarvan ook het saldo wordt betrokken als maatregel bij de passende beoordeling.

De toepassing van art. 19kd, lid 1, aanhef en onder b, Nb-wet 1998 kwam aan de orde in de uitspraak van 13 november 2013.[54] In deze uitspraak concludeerde de ABRvS, onder verwijzing naar een eerdere uitspraak[55], dat voor de toepassing van art. 19kd, lid 1, aanhef en onder b, Nb-wet 1998 bepalend is of de stikstofdepositie als gevolg van de voorgenomen activiteit in samenhang met de voor die activiteit getroffen maatregelen “per saldo” niet is toegenomen of zal toenemen. Anders dan in art. 19kd, lid 1, aanhef en onder a, Nb-wet 1998, waarin de woorden “sedertdien per saldo” erop duiden dat het gaat om de gevolgen sinds de referentiedatum, wordt in onderdeel b, waarin het woord “sedertdien” ontbreekt, geen verbinding met de referentiedatum gelegd, maar met de aanvang van het gebruik of de wijziging in betekenende mate van het gebruik. Er moet dan ook, bij toepassing van art. 19kd, lid 1, aanhef en onder b, Nb-wet 1998 niet getoetst worden wat de eventuele toename van stikstofdepositie is ten opzichte van een referentiedatum, maar juist ten opzichte van de huidige situatie (waarin de voorgenomen activiteit niet plaatsvindt). Toetsing aan het bepaalde onder b van art. 19kd, lid 1, Nb-wet 1998 is niet alleen geboden indien de handeling een activiteit is die na de referentiedatum is begonnen, maar ook als sprake is van een gebruik dat na de referentiedatum in betekenende mate is gewijzigd. Een wijziging in betekenende mate doet zich in ieder geval voor indien krachtens een vergunning, verleend na de referentiedatum, minder ammoniakemissie is toegestaan dan de vergunde situatie op de referentiedatum.[56] In dat geval kan dus, bij toepassing van art. 19kd, lid 1, Nb-wet 1998 niet getoetst worden of per saldo, gerekend vanaf de referentiedatum, sprake is van ten minste een gelijkblijvende hoeveelheid stikstofdepositie, maar zal de stikstofdepositie ten opzichte van het vergunde na de referentiedatum niet mogen toenemen.

Verstopt in een uitspraak van 27 november 2013[57] zit nog een belangrijke opvatting van de ABRvS over de verhouding tussen art. 19kd en art. 19e e.v. Nb-wet 1998. In die procedure werd door verweerder aangevoerd dat voor de betrokken Natura 2000-gebieden (in casu ging het om Habitatrichtlijngebieden) art. 19kd Nb-wet 1998 buiten toepassing kon worden gelaten, omdat dit artikel niet uitsluit dat de beoordeling van de vergunningaanvraag plaatsvindt op grond van art. 19e tot en met 19h Nb-wet 1998. In dit concrete geval werd langs die weg geconcludeerd dat er geen significante gevolgen als bedoeld in art. 19d Nb-wet 1998 zouden zijn. Naar aanleiding van die stelling overweegt de ABRvS dat art. 19kd Nb-wet 1998 een specifieke regeling bevat voor de beoordeling van de gevolgen van een handeling voor de stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied. Gelet hierop dient in de eerste plaats beoordeeld te worden of voor de Habitatrichtlijngebieden toepassing kan worden gegeven aan dit artikel. Pas indien is vastgesteld, aldus de ABRvS, dat art. 19kd Nb-wet 1998 niet kan worden toegepast, dient te worden teruggevallen op het toetsingskader van art. 19e tot en met 19h Nb-wet 1998. Bij mijn weten is er geen eerdere uitspraak van de ABRvS waarin deze opvatting is neergelegd. Zonder nadere toelichting of verwijzing naar wetsgeschiedenis komt het mij voor dat dit toch wel een opmerkelijke uitspraak is, meer in het bijzonder omdat in de wetsgeschiedenis ook geen aanknopingspunten voor deze opvatting te vinden zijn.

Mitigatie van effecten, en dan in het bijzonder door saldering van stikstofemissie, zorgt voor de nodige uitspraken. Saldering kan worden onderverdeeld in interne en externe saldering. Van interne saldering is sprake als een toename van emissies en bijbehorende stikstofdepositie wordt gesaldeerd met eigen, in het verleden verkregen, bestaande rechten. Externe saldering doet zich voor indien ten behoeve van een toename van emissies gebruik wordt gemaakt van emissierechten van een derde, bijvoorbeeld door intrekking of inperking van de (milieu)vergunning van deze derde. Er is inmiddels veel jurisprudentie over saldering. Kern van deze jurisprudentie is dat externe saldering is toegestaan indien er een directe samenhang bestaat tussen de intrekking van de milieuvergunning van het saldogevende bedrijf en de verlening van de Nb-wetvergunning van het saldonemende bedrijf.[58]

In deze kroniekperiode is aan deze jurisprudentie over saldering nog het nodige toegevoegd. Zo volgt uit ABRvS 14 augustus 2013[59]dat een voorwaarde voor (externe) saldering is dat het bedrijf wier emissierechten worden gebruikt nog “feitelijk aanwezig is”. Anders dan deze term doet vermoeden, betekent dit niet dat het bedrijf ook feitelijk nog activiteiten dient te verrichten. Integendeel. Een bedrijf is feitelijk aanwezig indien het bedrijf zonder dat het daarvoor een nieuwe (milieu)vergunning hoeft aan te vragen, zijn activiteiten weer kan verrichten. Het maakt, met andere woorden, dan dus niet uit dat op het moment van saldering geen dieren worden gehouden – saldering als mitigerende maatregel kan dan toch plaatsvinden, omdat een vergunninghouder tot het moment dat de milieuvergunning wordt ingetrokken (hetgeen dient te gebeuren in het kader van de saldering), zijn bedrijf overeenkomstig die vergunning kan hervatten.

In deze kroniekperiode is in jurisprudentie ook aan de orde gekomen of bij de saldering van effecten niet alleen verzekerd zou moeten zijn dat de milieuvergunning van het saldogevende bedrijf wordt ingetrokken, maar ook de Nb-wetvergunning van dit bedrijf. In de uitspraak van 13 november 2013[60] heeft de ABRvS overwogen dat wanneer het saldogevende bedrijf waarvan de milieuvergunning ten behoeve van saldering middels een depositiebank wordt ingetrokken nog over een Nb-wetvergunning beschikt en vervolgens een omgevingsvergunning aanvraagt die overeenkomt met de bedrijfsvoering die ten grondslag ligt aan die geldende Nb-wetvergunning, het niet onmogelijk is dat in dergelijke situaties dat bedrijf geen salderingsbesluit nodig heeft. Dan worden dus geen saldi aan de depositiebank zouden onttrokken en zou de depositiebank stikstofdepositie bevatten die in feite niet als vervallen kan worden beschouwd. Het vóórkomen van dergelijke situaties wordt door de ABRvS evenwel zodanig onwaarschijnlijk geacht dat niet hoefde te worden bepaald dat in de depositiebank alleen stikstofdeposities werden opgenomen als van het saldogevende bedrijf niet alleen de milieuvergunning maar ook de Nb-wetvergunning was ingetrokken. Dat heeft – waarschijnlijk, want dat blijkt niet uit deze uitspraak – te maken met het feit dat deze saldogevende bedrijven niet beschikten over een Nb-wetvergunning. Tot eenzelfde conclusie kwam de ABRvS bij een Nb-wetvergunning ten behoeve waarvan niet was gesaldeerd via een depositiebank maar rechtstreeks door intrekking van een milieuvergunning.[61] Ook in die situatie moet het uiterst onwaarschijnlijk worden geacht dat na intrekking van de milieuvergunning nog gebruik gemaakt kan worden van een Nb-wetvergunning. Ook dan hoeft niet te zijn gewaarborgd dat bij saldering niet alleen de milieuvergunning maar ook de Nb-wetvergunning wordt ingetrokken.

In de uitspraak van 16 april 2014[62] moest de ABRvS zich buigen over de vraag of bij de keuze van diverse mitigerende maatregelen, de voorkeur zou moeten liggen bij bronmaatregelen boven effectmaatregelen. De ABRvS overweegt in dat verband ten eerste dat verweerders hebben gesteld dat brongerichte maatregelen zijn genomen, in die zin dat in de milieuvergunning een NOx-emissie is voorgeschreven die voldoet aan de beste beschikbare technieken volgens het BREF Grote stookinstallaties. Verder concludeert de ABRvS dat noch uit de Nb-wet 1998 noch uit de Habitatrichtlijn een verplichting voortvloeit om in het kader van mitigatie indien mogelijk voorrang te geven aan (verdergaande) bronmaatregelen boven andere maatregelen.

In 2012 stelde de ABRvS prejudiciële vragen die feitelijk neerkwamen op het verschil tussen de begrippen mitigatie en compensatie.[63]Het ging in die procedure om de vraag of de ontwikkeling van een nieuw areaal van het habitattype blauwgraslanden in een Natura 2000-gebied waar, als gevolg van de voorgenomen ontwikkeling (uitbreiding van de snelheid A2 tussen Den Bosch en Eindhoven) ditzelfde habitattype – op een andere locatie – significant zou worden aangetast. In een aantal uitspraken is naar deze prejudiciële procedure verwezen. Zo ook in de uitspraak van 23 april 2014,[64] in welke uitspraak het ging om het omvormen van naaldbos naar loofbos vanwege effecten op het habitattype beuken- en eikenbossen met hulst, waarmee effecten van stikstofdepositie op dit habitattype zouden kunnen worden gemitigeerd. Volgens appellanten zouden deze maatregelen moeten worden aangemerkt als compenserende en niet als mitigerende maatregelen. De ABRvS spreekt zich hier niet over uit, en verwijst in dat kader naar de lopende prejudiciële procedure.

Op 15 mei 2014 heeft het HvJ EU de gestelde vragen beantwoord.[65] Het HvJ EU concludeert dat de ontwikkeling van het nieuwe areaal moet worden aangemerkt als een compenserende maatregel, omdat deze maatregel er niet toe strekt om de significant negatieve gevolgen die voor dit habitattype rechtstreeks uit het project voortvloeien, te voorkomen of te verminderen maar beoogt deze gevolgen nadien te compenseren. Daarbij acht het HvJ EU ook van belang dat de eventuele positieve gevolgen van het achteraf tot ontwikkeling brengen van een nieuw habitat waarmee het verlies aan oppervlakte en kwaliteit van ditzelfde type habitat in een beschermd gebied dient te worden gecompenseerd, in de regel onzeker zijn en dat deze gevolgen hoe dan ook slechts binnen enkele jaren zichtbaar zullen worden. Met deze positieve gevolgen zou daarom in het besluit waarbij toestemming voor het project wordt verleend geen rekening kunnen worden gehouden. Hoewel het arrest van het HvJ EU na de, zo goed als gelijkluidende, conclusie van de A-G niet meer helemaal onverwacht kwam, is mijn inschatting dat de consequenties van dit arrest voor de praktijk aanzienlijk zullen zijn.[66] Afhankelijk van de vormgeving van de maatregelen die in het kader van de PAS worden uitgevoerd, is het verder ook nog maar de vraag in hoeverre de PAS hierdoor wordt geraakt. De komende tijd zullen de implicaties van het arrest van het HvJ EU duidelijker worden.

In deze kroniekperiode is met een aantal uitspraken meer duidelijkheid verkregen over de wijze waarop de beoordeling van cumulatieve effecten dient plaats te vinden.

In de uitspraak van 30 oktober 2013[67] zet de ABRvS nog eens duidelijk het kader van de cumulatieve beoordeling uiteen. Zo hoeft bij het beoordelen van de mogelijke cumulatieve effecten in het kader van de vergunningverlening ingevolge de Nb-wet 1998 met andere projecten waarvoor een Nb-wetvergunning is vereist maar die nog niet is verleend, geen rekening te worden gehouden. In afwachting van een besluit op een aanvraag voor een Nb-wetvergunning is immers doorgaans niet zeker of – en zo ja met welke voorschriften – de vergunning verleend zal worden. Dergelijke andere vergunningplichtige projecten zijn dan ook aan te merken als een onzekere toekomstige gebeurtenis. Van andere projecten waarvoor een Nb-wetvergunning is verleend ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en die ook reeds zijn uitgevoerd dan wel bestaande activiteiten waarvoor geen Nb-wetvergunning benodigd is, kunnen de gevolgen van die activiteiten in de meeste gevallen worden geacht in de omgeving te zijn verdisconteerd (ze zitten dan in de achtergrondwaarde). Deze activiteiten hoeven, aldus de ABRvS, in beginsel ook niet meer afzonderlijk in de beoordeling van de cumulatieve effecten te worden betrokken. Projecten waarvoor een Nb-wetvergunning is verleend, maar die nog niet of slechts ten dele zijn uitgevoerd ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, en die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen negatieve effecten op de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied kunnen hebben, dienen wel bij de beoordeling van de mogelijke cumulatieve effecten te worden betrokken. Daarbij is van belang te realiseren dat in beginsel de datum van de verlening van de in geschil zijnde Nb-wetvergunning bepalend is voor de vraag welke andere projecten dan wel activiteiten als een onzekere toekomstige gebeurtenis zijn aan te merken, tenzij een besluit op bezwaar is genomen. In dat geval dient ten tijde van de beslissing op bezwaar, aan de hand van voorgaande criteria, te worden bezien welke plannen of projecten in de cumulatieve beoordeling moeten worden betrokken.

In het bestemmingsplan dat ter toetsing voorlag in de uitspraak van 4 december 2013[68] was voor het bepalen van de mogelijke cumulatieve effecten alleen gekeken naar ontwikkelingen binnen de eigen gemeente. Daarmee had de raad niet inzichtelijk gemaakt of ten tijde van de vaststelling van het plan op het grondgebied van de nabijgelegen gemeenten concrete ontwikkelingen waren voorzien die bij de beoordeling van cumulatieve effecten in beschouwing hadden moeten worden genomen, of dat enkel sprake was van onzekere toekomstige gebeurtenissen die bij de beoordeling van cumulatieve effecten buiten beschouwing hadden mogen worden gelaten.

De uitspraak van 16 april 2014[69] is verder bij mijn weten de eerste uitspraak waarin de ABRvS concreet ingaat op de wijze waarop cumulatie van effecten vanwege ontwikkelingen die met bestemmingsplannen mogelijk worden gemaakt, dient plaats te vinden. Art. 19f, lid 1, Nb-wet 1998 vereist dat effecten van een project of plan gecumuleerd dienen te worden beoordeeld met andere plannen en projecten. Deze formulering is direct afkomstig van art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn. Aangezien onder “plannen” in de zin van art. 6 Habitatrichtlijn ook bestemmingsplannen worden begrepen, zou in theorie de verplichting bestaan om effecten van een project te cumuleren met bestemmingsplannen. In de praktijk ondoenlijk. Er was echter nog geen jurisprudentie waarin de reikwijdte van de cumulatieplicht voor zover het plannen betreft aan de orde was gekomen. In de genoemde uitspraak van 16 april 2014 overweegt de ABRvS dat bestemmingsplannen een planologische grondslag kunnen bieden voor projecten waarvoor een Nb-wetvergunning noodzakelijk is. Voor dergelijke projecten is, zolang geen Nb-wetvergunning is verleend, nadere besluitvorming vereist. Aldus is bij de beoordeling van de cumulatieve effecten dan ook terecht geen rekening gehouden met (ontwerp-)bestemmingsplannen, zo concludeert de ABRvS.