Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2013

Met ingang van 25 april 2013 is de Nb-wet 1998, in het kader van het permanent maken van de Crisis- en herstelwet, op een aantal punten gewijzigd.[3] De belangrijkste wijzigingen betreffen die van artikel 19kd, alsmede de invoering van een nieuw artikel 19db Nb-wet 1998.

De wijziging van artikel 19kd kent meerdere onderdelen.[4] Ten eerste is, met een aangepast artikel 19kd, lid 1, Nb-wet 1998, geregeld dat de vergunningplicht als bedoeld in artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998 niet aan de orde is in situaties waarin wordt voldaan aan artikel 19kd Nb-wet 1998. Een tweede relevante wijziging van artikel 19kd is, dat thans dit artikel ook van toepassing is op de vaststelling van plannen als bedoeld in artikel 19j Nb-wet 1998. Zodoende bepaalt artikel 19kd, lid 1, Nb-wet 1998 nu dat onder significante gevolgen als bedoeld in artikel 19d, lid 1 en artikel 19j, lid 2, Nb-wet 1998, niet wordt verstaan de gevolgen van een handeling, dan wel de in een plan voorziene activiteiten, door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied, indien voldaan is aan de verdere voorwaarden van artikel 19kd Nb-wet 1998.

De achtergrond van deze wijziging is tweeledig. Ten eerste heeft de ABRvS eerder vastgesteld dat, anders dan met het oorspronkelijke artikel 19kd was beoogd, bij toepassing van dit artikel de vergunningplicht van artikel 19d Nb-wet 1998 niet zou komen te vervallen.[5] Met de huidige formulering zou moeten vaststaan dat indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 19kd er niet langer sprake is van significante gevolgen als bedoeld in artikel 19d, lid 1 en artikel 19j, lid 2, Nb-wet 1998, zodat de verplichte toets op grond van deze twee artikelen voor zover het de gevolgen van stikstofdepositie zou betreffen, komt te vervallen. Het oorspronkelijke artikel 19kd had verder geen betrekking op plannen, omdat, aldus de memorie van toelichting, de oorspronkelijke Crisis- en herstelwet – welke wet aanleiding gaf tot het opnemen van artikel 19kd in de Nb-wet 1998 – de focus op projecten had.[6] De praktijk laat echter zien dat ook voor plannen een met projecten vergelijkbare problematiek voor zover het stikstofdepositie betreft, speelt. Dit is dan ook de reden waarom de werkingssfeer van artikel 19kd thans is uitgebreid. Discussie is nog wel mogelijk over de vraag hoe het gewijzigde artikel 19kd Nb-wet 1998 bij plannen in de praktijk kan worden toegepast. Het gaat daarbij met name om de vraag of relevant is wat de feitelijke (legale) planologische situatie op de referentiedatum was of dat onder een (bestemmings)plan op de referentiedatum ook niet-benutte, maar planologisch wel toegestane bouw- en gebruiksmogelijkheden mogen worden verstaan. Enerzijds kan uit – ook hierna nog te bespreken – jurisprudentie ter zake van de plantoets ex artikel 19j Nb-wet 1998 immers worden afgeleid dat voor een vergelijking met het voorheen geldende planologisch regime slechts relevant is wat onder dit oude planologisch regime ook daadwerkelijk is gerealiseerd. Met andere woorden: de feitelijke situatie is dan bepalend.[7] Anderzijds heeft de ABRvS in een uitspraak van 1 mei 2013[8] overwogen dat een plan dat voorziet in een wijziging of uitbreiding van een veehouderij die niet leidt tot een verhoging van de depositie ten opzichte van de toegestane situatie op de relevante peildatum, moet worden beschouwd als een plan waarvan is uitgesloten dat het significante gevolgen heeft. Een dergelijk plan kan op basis van artikel 19j Nb-wet 1998 worden vastgesteld, zonder dat daarvoor een passende beoordeling nodig is. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat niet de feitelijke situatie op de referentiedatum relevant is, maar de vergunde c.q. toegestane situatie. Verder kan de vraag worden gesteld wanneer sprake is van een plan dat in betekenende mate is gewijzigd, als bedoeld in artikel 19kd, lid 1, onder a, Nb-wet 1998. Zou daarvan ook sprake zijn indien op elkaar volgende bestemmingsplannen weliswaar wijzigingen bevatten, maar deze wijzigingen geen betrekking hebben op stikstofgevoelige activiteiten? Om deze – en nog overige – onduidelijkheden op te helderen heeft de Commissie voor de milieueffectrapportage onlangs nadere vragen gesteld.[9]

Een derde wijziging van artikel 19kd Nb-wet 1998 betreft de aanpassing van de referentiedata, genoemd in lid 3. Ook deze aanpassing wordt ingegeven door jurisprudentie van de ABRvS, waarin werd geoordeeld dat de oorspronkelijke referentiedatum van 7 december 2004 niet in overeenstemming was met het Europees recht.[10] Als gevolg van de aanpassing kent artikel 19kd nu twee referentiedata voor zover het Habitatrichtlijngebieden betreft en één referentiedatum voor Vogelrichtlijngebieden. Voor Habitatrichtlijngebieden geldt als referentiedatum als bedoeld in artikel 19kd, lid 1, Nb-wet 1998 nog steeds 7 december 2004 of de latere datum waarop het gebied is aangemerkt als gebied van communautair belang. Dit is geen wijziging ten opzichte van het voorheen geldende artikel. Bij Vogelrichtlijngebieden geldt de datum van aanwijzing als relevante referentiedatum. Dit is wel nieuw. Enigszins opmerkelijk is deze aanpassing wel. Uit de toelichting bij artikel 19kd blijkt dat beoogd is te regelen de referentiedata geheel in overeenstemming te laten zijn met eerdergenoemde jurisprudentie van de ABRvS. In deze jurisprudentie heeft de ABRvS echter gesteld dat voor Vogelrichtlijngebieden als referentiedatum 10 juni 1994 zou moeten worden gehanteerd, ook indien het Vogelrichtlijngebieden betreft die vóór 10 juni 1994 zijn aangewezen. De toelichting is in overeenstemming met deze jurisprudentie.[11] In de toelichting staat immers dat ‘de referentiedatum voor Vogelrichtlijngebieden [wordt] aangepast in die zin dat voor Vogelrichtlijngebieden die zijn aangewezen voor afloop van de omzettingstermijn van de Habitatrichtlijn de referentiedatum 10 juni 1994 geldt en voor gebieden die zijn aangewezen ná afloop van de omzettingstermijn van de Habitatrichtlijn de referentiedatum de datum van aanwijzing van het desbetreffende gebied is’. Nu de datum 10 juni 1994 echter niet terugkomt in artikel 19kd, is een en ander niet met elkaar in overeenstemming. De eerdere jurisprudentie van de ABRvS over artikel 19kd indachtig zal de ABRvS waarschijnlijk geen aandacht schenken aan de toelichting bij dit artikel. De toepassing van het artikel zal daardoor naar verwachting strikter, en dus beperkter, zijn dan door de wetgever is beoogd.

Voordat ik toekom aan bespreking van het nieuwe artikel 19db Nb-wet 1998 ga ik nog in op twee kleine aanpassingen. Ten eerste de wijziging van artikel 19ki door toevoeging van een nieuw lid 2. Artikel 19ki voorzag voorheen alleen in de bevoegdheid om maatregelen die in de PAS[12]zijn opgenomen te wijzigen of te vervangen. Dit kan onder de voorwaarde dat aangetoond is dat deze wijziging of de vervangende maatregel per saldo een vergelijkbaar of positief effect zal hebben op de vermindering van de stikstofdepositie. Met het thans ingevoerde lid 2 wordt het mogelijk om een in de PAS opgenomen project te wijzigen of een project toe te voegen indien – eveneens – is aangetoond dat die wijziging of toevoeging per saldo een vergelijkbaar of positiever effect zal hebben op de vermindering van de stikstofdepositie. Dergelijke projecten kunnen op grond van artikel 19kh, lid 5, Nb-wet 1998 in de PAS worden opgenomen.

Een andere beperkte, maar voor de praktijk wel relevante, wijziging betreft die van artikel 19ia, waaraan lid 4 is toegevoegd. Op grond van deze toevoeging staat nu vast dat artikel 65 Nb-wet 1998 niet van overeenkomstige toepassing is op handelingen als bedoeld in artikel 19ia, lid 1, Nb-wet 1998. De achtergrond van deze wijziging is de volgende. Voor Natura 2000-gebieden die voorheen een beschermd natuurmonument waren, gelden niet alleen instandhoudingsdoelen ter uitvoering van de Habitatrichtlijn, maar ook oude doelen met betrekking tot natuurschoon of de natuurwetenschappelijke betekenis. Ingevolge jurisprudentie van de ABRvS geldt op grond van artikel 65 Nb-wet 1998 ten aanzien van deze oude doelen ook de externe werking, zodat rekening moet worden gehouden met mogelijk schadelijke handelingen die buiten het Natura 2000-gebied worden verricht zonder dat deze handelingen vermeld zijn in het besluit tot aanwijzing. Dit is niet door de regering beoogd.[13] Beoogd was te regelen dat het overgangsrechtelijke regime van artikel 65 Nb-wet 1998 alleen van toepassing zou zijn op gebieden die hun status als beschermd natuurmonument behouden en die dus niet deze status verliezen als zij Natura 2000-gebied worden.[14] Om een en ander te verduidelijken is lid 4 aan artikel 19ia Nb-wet 1998 toegevoegd.

Als gezegd is met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet ook artikel 19db in de Nb-wet 1998 opgenomen. Dit artikel voorziet in een voorziening ter voorkoming van een dubbele toetsing op natuurwaarden voor projecten of andere handelingen die opgenomen zijn in een bestemmingsplan dat betrekking heeft op een ontwikkelingsgebied in de zin van artikel 2.3 Crisis- en herstelwet. Beoogd is te regelen dat de toetsing van dergelijke projecten en andere handelingen plaatsvindt op het planniveau en dat deze toetsing, indien voldaan wordt aan gestelde voorwaarden, niet nogmaals op projectniveau behoeft te worden uitgevoerd. Hiermee worden vergunningsprocedures vereenvoudigd en worden onderzoekslasten voor initiatiefnemers beperkt.[15] Aldus kunnen op basis van de voor een bestemmingsplan opgestelde passende beoordeling de voorwaarden, voorschriften en beperkingen in dat plan worden vastgelegd waaronder nieuwe projecten zich in een ontwikkelingsgebied mogen vestigen. Daarvoor zal de passende beoordeling niet alleen de bestemmingen, maar ook de op grond daarvan toegestane activiteiten en de mogelijke effecten daarvan op Natura 2000-gebieden in voldoende mate van concreetheid moeten beschrijven. Het bestuursorgaan dat bevoegd is voor verlening van vergunningen voor projecten of andere handelingen kan (maar hoeft niet) voorafgaand aan de vaststelling van een dergelijk bestemmingsplan instemming verlenen aan de in het bestemmingsplan opgenomen voorwaarden, voorschriften en beperkingen waaronder het project of de andere handeling wordt toegestaan. Vervolgens zal nog steeds een vergunning op grond van artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998 zijn vereist. Deze vergunning wordt verleend indien het project of de andere handeling voldoet aan de voorwaarden die zijn opgenomen in het bestemmingsplan, de (passende) beoordeling die is verricht ten behoeve van het bestemmingsplan op het moment van vergunningverlening actueel is en het bestuursorgaan dat bevoegd is voor verlening van de vergunning instemt (of reeds heeft ingestemd) met de in het bestemmingsplan opgenomen voorwaarden, voorschriften en beperkingen. Dergelijke voorschriften worden voorts ook aan de vergunning verbonden.[16] De winst zit erin dat voor projecten en handelingen die voldoen aan het bestemmingsplan, geen aparte vergunningaanvraag nodig is en dus ook geen aparte (inhoudelijke) passende beoordeling hoeft te worden opgesteld.[17]

Het wetsvoorstel voor de Wet natuurbescherming is in augustus 2012 aan de Tweede Kamer gezonden.[18] Op 21 december 2012 heeft de Minister van EZ vervolgens in een brief aan de Tweede Kamer bericht dat het wetsvoorstel zou worden aangepast.[19] Het betreft hier met name aanpassingen van het wetsvoorstel in het licht van het regeerakkoord. De huidige planning is dat voor de zomer 2013 een nota van wijzigingen aan de Tweede Kamer wordt gezonden.[20] Het door de regering beoogde eindperspectief is dat de Wet natuurbescherming zal opgaan in de Omgevingswet.[21] In het nu reeds aangekondigde voorstel voor de Omgevingswet zullen overigens drie instrumenten uit het Wetsvoorstel natuurbescherming meegenomen en geïntegreerd worden, te weten het beheerplan voor Natura 2000-gebieden, (onderdelen van) de op te stellen natuurvisie en de vergunningprocedure. Het voert te ver om hier het wetsvoorstel inhoudelijk te bespreken. Voor een inhoudelijke beschrijving van het wetsvoorstel zoals dat thans aan de Tweede Kamer is verzonden, verwijs ik dan ook naar andere publicaties.[22]

Wat betreft de overige (voorgenomen) wijzigingen wijs ik ten eerste op de wijziging van artikel 39 Nb-wet 1998, in werking getreden op 1 januari 2013. Met deze wijziging wordt niet langer in artikel 39, lid 1, Nb-wet 1998 bepaald dat tegen een besluit op grond van deze wet beroep kan worden ingesteld bij de ABRvS, alsmede dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit inzake een programma als bedoeld in artikel 19kg Nb-wet 1998. Deze wijziging komt voort uit de Wet aanpassing bestuursprocesrecht.[23] De regeling is overigens materieel niet gewijzigd. Op grond van artikel 8:6, lid 1, Awb juncto hoofdstuk 2 van bijlage 2, staat nog steeds rechtstreeks beroep open bij de ABRvS. Tevens is, ingevolge artikel 8:5, lid 1, Awb juncto hoofdstuk 1 van bijlage 2, geen beroep mogelijk tegen de artikelen 17, 19kg en 23 Nb-wet 1998. Artikel 39 Nb-wet 1998 bepaalt nog steeds dat het beroep schorsende werking heeft indien het beroep zich richt tegen de (gedeeltelijke) intrekking of wijziging van een aanwijzingsbesluit. Tevens is ongewijzigd dat het beroep tot vaststelling van een beheerplan uitsluitend betrekking kan hebben op de beschrijvingen van handelingen die het bereiken van de instandhoudingsdoelstelling niet in gevaar brengen en de daarbij in voorkomend geval aangegeven voorwaarden en beperkingen.

Volledigheidshalve wijs ik er verder op dat de artikelen 45, 45a en 57, lid 2 tot en met lid 4, Nb-wet 1998 zijn komen te vervallen als gevolg van de Wet revitalisering generiek toezicht.[24] De specifieke regelingen in de Nb-wet 1998 waren als gevolg van de Wet revitalisering generiek toezicht overbodig geworden.

Voorgenomen wijzigingen zijn er voorts ten slotte ook vanwege de Programmatische Aanpak Stikstof (PAS). De PAS heeft betrekking op 133 van de 166 Natura 2000-gebieden in ons land. In de vorige kroniek wees ik reeds op de voorlichting door de Raad van State ten aanzien van een concept-PAS. De conclusie van de Raad van State was dat de voorgestelde aanpak niet conform het huidige stelsel in de Nb-wet 1998 is.[25] De regering is dan ook voornemens om de Natuurbeschermingswet op dit punt aan te passen. Het wetsvoorstel tot aanpassing is reeds in januari in de ministerraad behandeld en voorts is advies gevraagd – en inmiddels verkregen – bij de Raad van State. De planning is dat in juni 2013 het wetsontwerp wordt voorgelegd aan de Tweede Kamer en vervolgens in het najaar in de Eerste Kamer.[26] Dit alles om ervoor te zorgen dat de gewijzigde Nb-wet 1998 op 1 januari 2014 in werking zal treden.[27] Inhoudelijk gezien is de PAS ook nog niet afgerond. Ook hier wordt uitgegaan van een strakke planning die ertoe zou moeten leiden dat in december 2013 alle betrokken overheden (Rijk en provincies) hun handtekening zetten onder het akkoord met betrekking tot de PAS, zodat ook de PAS per 1 januari 2014 in werking zal treden. Ten behoeve van de PAS wordt echter ook nog een (plan-)milieueffectrapport opgesteld, waarmee de nodige tijd gemoeid zal zijn.[28] De planning is dat dit MER eind oktober aan de Commissie voor de milieueffectrapportage voor advies wordt aangeboden.[29] Gelet op deze strakke planning is het niet geheel onvoorstelbaar als de termijn van 1 januari 2014 niet gehaald zal worden. En dan is het nog maar de vraag of de PAS het in de praktijk gewenste doel kan dienen. Ter zake van die vraag verwijs ik naar een eerdere publicatie.[30]

Zoals reeds in een vorige kroniek vermeld,[31] heeft de ABRvS met de uitspraken van 16 maart 2011[32] het kader geschetst aan de hand waarvan aanwijzingsbesluiten dienen te worden beoordeeld. Niet alleen zijn er in de onderhavige kroniekperiode een gering aantal uitspraken verschenen die betrekking hebben op aanwijzingsbesluiten, doch ook blijkt uit deze uitspraken dat de met de uitspraken van 16 maart 2011 ingezette lijn wordt voortgezet. Een (beperkt) aantal uitspraken uit de kroniekperiode dat toch van belang is, wordt hierna beschreven.

Een eerste uitspraak, te weten van 14 november 2012[33], heeft betrekking op de opname van de zogeheten ‘complementaire doelen’ die op grond van artikel 10a, lid 3, Nb-wet 1998 (Natuurbeschermingswet 1998) in een aanwijzingsbesluit kunnen worden opgenomen. Ter zake van het stellen van dergelijke doelstellingen is door de Staatssecretaris van Economische Zaken beleid vastgesteld. Dit beleid houdt in dat voor soorten met een zeer ongunstige staat van instandhouding of met een lage landelijke dekking en/of onvoldoende geografische verspreiding, complementaire doelen kunnen worden gesteld. In beroep wordt aangevoerd dat dit beleid onrechtmatig is en dat een onjuiste toepassing wordt gegeven aan dit beleid. Zeer eenvoudig – en zonder nadere motivering – stelt de ABRvS echter dat er geen grond is voor het oordeel dat het beleid als hiervoor omschreven, onrechtmatig is. Overigens heeft de staatssecretaris aangekondigd dat de complementaire doelen zullen komen te vervallen en zijn er ook al meerdere aanwijzingsbesluiten hierop aangepast.[34] Voor de goede orde is verder van belang dat op grond van deartikelen 19d en 19j Nb-wet 1998 in het kader van vergunningverlening of het verlenen van toestemming voor een plan niet getoetst hoeft te worden aan de mogelijke effecten van een voorgenomen activiteit voor zover het complementaire doelen betreft.[35]

Een inhoudelijke uitspraak over een aanwijzingsbesluit deed de ABRvS eveneens op 14 november 2012.[36] In deze uitspraak kwam aan de orde in hoeverre terecht agrarische landbouwgronden deel uitmaakten van het aangewezen gebied. De motivering ter zake van dit punt in het aanwijzingsbesluit was dat deze gebieden in belangrijke mate worden ontsloten door de bospercelen waarvoor het betreffende Natura 2000-gebied was aangewezen en daarmee als het ware fungeerde als ‘cement tussen de bakstenen’. Deze redenering vond echter geen steun bij de ABRvS. Immers, niet was gebleken dat de landbouwgronden uit ecologische overwegingen binnen de begrenzing van het Natura 2000-gebied waren gebracht. Voorts werd in het aanwijzingsbesluit niet gesteld dat deze gronden een integraal onderdeel uitmaakten van het ecosysteem waartoe het habitattype waarvoor het gebied wel terecht was aangewezen (te weten vochtige alluviale bossen) behoort. Ook was in het aanwijzingsbesluit niet vermeld dat de landbouwgronden nodig waren voor het behoud van oppervlakte en kwaliteit van deze bossen in het gebied. Met de uitspraken van 16 maart 2011, zoals eerder aangehaald, in gedachten is deze uitspraak van 14 november 2012 niet opmerkelijk. Immers, de lijn is dat alleen ecologische argumenten aanleiding kunnen zijn om bepaalde gebieden aan te wijzen als Natura 2000-gebied, hetgeen dus ook geldt voor de omvang en begrenzing van dit gebied.

De toetsing van plannen op grond van artikel 19j Nb-wet 1998 biedt voer voor veel jurisprudentie van de ABRvS. Zo ook in deze kroniekperiode. Niets ten nadele van de betrokken overheden, maar het blijft toch wel ietwat opmerkelijk dat een groot aantal uitspraken betrekking heeft op een situatie waarin ten onrechte een passende beoordeling in het geheel achterwege was gelaten. Hieronder wordt een overzicht gegeven van de meest in het oog springende uitspraken.

Een passende beoordeling is ook vereist indien een bestemmingsplan wordt vastgesteld waarbij een woning, die weliswaar reeds (illegaal) aanwezig was, voor het eerst als zodanig bestemd wordt in een bestemmingsplan.[78] Dat gold temeer, nu het bestemmingsplan niet alleen de basis biedt voor het alsnog verlenen van een omgevingsvergunning voor de bouw van de woning, doch ook werd voorzien in een uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning. Het feit dat door de ABRvS was vastgesteld dat de woning op het perceel aanwezig was vóór de aanwijzing van het betreffende gebied als beschermd natuurmonument en de aanmelding van dit gebied bij de Europese Commissie op grond van de Habitatrichtlijn, achtte de ABRvS daarbij (kennelijk) niet van belang. Niet valt overigens uit te sluiten dat dit aspect buiten beschouwing werd gelaten juist vanwege het feit dat de woning illegaal en dus zonder vergunning op het perceel aanwezig was.

Het merendeel van de relevante uitspraken betreft situaties waarin een passende beoordeling in het geheel achterwege is gelaten; enerzijds situaties waarbij überhaupt niet onderzocht was wat de gevolgen van het voorgenomen plan zouden kunnen zijn voor Natura 2000-gebieden in de omgeving, anderzijds omdat ten onrechte niet, op basis van de conclusies van bijvoorbeeld een uitgevoerde quickscan, nader onderzoek was verricht.[79] Zo werden de ligging nabij Natura 2000-gebieden dan wel het feit dat het onderhavige bestemmingsplan voorzag in een (al dan niet geringe) uitbreiding van bebouwings- en gebruiksmogelijkheden in deze zaken kennelijk niet relevant geacht voor het uitvoeren van een passende beoordeling, dan wel het verrichten van enig ander onderzoek. Volledigheidshalve wijs ik verder op een aantal uitspraken in deze kroniekperiode die situaties betreffen waarin, vanwege het treffen van mitigerende maatregelen, afgezien was van het maken van een passende beoordeling.[80] Ook dit is in strijd met vaste jurisprudentie. Reeds bij uitspraak van 7 mei 2008[81] en bij uitspraak van 7 september 2011[82]heeft de ABRvS immers gesteld dat mitigerende maatregelen niet bij de beoordeling mogen worden betrokken of sprake kan zijn significante gevolgen, maar wel bij het maken van een passende beoordeling. Bij het beoordelen of sprake kan zijn van significante gevolgen gaat het er immers om te bezien of het plan als zodanig niet leidt tot significante gevolgen. En uit de omstandigheid dat de mitigerende maatregelen zijn betrokken bij de beoordeling of sprake is van significante gevolgen, volgt dat kennelijk (zonder deze maatregelen) niet uitgesloten kan worden dat significante gevolgen zullen optreden. In dat verband zij in dit verband nog gewezen op de uitspraak van 31 oktober 2012.[83] Deze uitspraak heeft betrekking op een situatie waarin op grond van de toepassing van de Verordening Stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant werd geconcludeerd dat significante gevolgen waren uitgesloten. Deze verordening voorziet in de mogelijkheid van saldering van stikstofdepositie door tussenkomst van een zogeheten depositiebank. Een dergelijke wijze van saldering wordt, gelet op vaste jurisprudentie toch beschouwd als mitigerende maatregel, zodat ook in die situatie een passende beoordeling was vereist.

Verder is nog eens benadrukt dat een passende beoordeling ook gemaakt dient te worden indien, op basis van de planregels in een bestemmingsplan, is verzekerd dat een bepaald bouwvak alleen dan kan worden vergroot nadat is aangetoond dat er geen nadelige effecten plaatsvinden in het Natura 2000-gebied in de nabijheid. Het onderzoek naar de gevolgen voor het Natura 2000-gebied dient immers, aldus de ABRvS, te worden verricht bij de voorbereiding van het plan.[84] Dit onderzoek kan, met andere woorden, niet worden doorgeschoven naar een later stadium. Voor de goede orde zij er voorts op gewezen dat indien en voor zover voor een plan een passende beoordeling vereist is, dit ook betekent dat een plan-MER dient te worden verricht. Dit is nog eens bevestigd in de uitspraak van 8 mei 2013,[85] doch volgt ook rechtstreeks uitartikel 7.2a, lid 1, Wm.

Voordat ik inga op een aantal inhoudelijke aspecten van de beoordeling die in het kader van de plantoets dient plaats te vinden, wijs ik kort nog op een tweetal uitspraken waarin wel terecht werd gesteld dat een passende beoordeling niet noodzakelijk was. Het eerste geval betreft de situatie waarin in een voortoets geconcludeerd was dat door de ontwikkelingen die door het plan mogelijk worden gemaakt geen significant negatieve effecten op beschermde gebieden worden verwacht. In dat geval kon, zo stelt de ABRvS, uit de inhoud van het rapport worden afgeleid dat hiermee is bedoeld te concluderen dat het uitgesloten is dat het project significante gevolgen kan hebben voor het betrokken Natura 2000-gebied – overigens wel iets anders dan eerder aangegeven ‘verwachting’. Aldus was een passende beoordeling niet vereist. Als reeds gesteld kan ook een plan dat voorziet in een wijziging of uitbreiding van een bestaande veehouderij die niet leidt tot een verhoging van de depositie ten opzichte van de toegestane situatie op de relevante peildatum worden beschouwd als een plan waarvan is uitgesloten dat het significante gevolgen heeft. Een dergelijk plan kan op basis van artikel 19j, lid 1, Nb-wet 1998 worden vastgesteld zonder dat daarvoor een passende beoordeling is vereist.[86]

Ter zake van de inhoud c.q. de omvang van een uit te voeren passende beoordeling is ook een aantal uitspraken verschenen. Nieuwe aspecten kwamen daarbij veelal niet aan de orde, doch volledigheidshalve – en gezien het feit dat dit aspect kennelijk in de praktijk nog tot moeilijkheden leidt – wijs ik op de volgende uitspraken. Het opnemen van een wijzigingsbevoegdheid in een bestemmingsplan houdt in dat het eventuele gebruik daarvan in beginsel in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening moet worden geacht. Aldus dient al bij vaststelling van de wijzigingsbevoegdheid te worden onderzocht of een invulling van deze wijzigingsbevoegdheid mogelijk is, ongeacht de voorwaarde dat deze bevoegdheid pas mag worden toegepast indien geen significante negatieve effecten optreden.[87] In dat kader moet worden bezien of, uitgaande van de maximale mogelijkheden van het plan, het plan significante gevolgen kan hebben voor Natura 2000-gebieden.[88] In zijn algemeenheid geldt het uitgangspunt dat bij de beoordeling van een bestemmingsplan uitgegaan dient te worden van de maximale planologische invulling, alsmede van de feitelijke situatie ter plaatse (en niet van de vergunde situatie) voor het vaststellen van de feitelijke gevolgen van een bestemmingsplan.[89] In herinnering wordt verder nog gebracht dat bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan de aanvaardbaarheid van ontwikkelingen die reeds onder een vorig plan mogelijk waren gemaakt, doch niet zijn gerealiseerd, opnieuw moeten worden bezien, mede in relatie tot de op dat moment van vaststelling geldende regelgeving.[90] Uit de enkele omstandigheid dat een bouwmogelijkheid overeenstemt met een bouwmogelijkheid van het voorheen geldende plan, volgt dan ook niet automatisch dat het plan op dit punt in overeenstemming is met de Nb-wet 1998.[91] Illustratief in dit verband is ook nog de uitspraak van 24 april 2013.[92] In deze uitspraak benadrukt de ABRvS dat de passende beoordeling in het kader van een plan ex artikel 19j, lid 1, Nb-wet 1998 betrekking dient te hebben op alle ontwikkelingen die in het plan zijn voorzien. Daarbij is niet relevant of deze ontwikkelingen in een vergunningprocedure als bedoeld in artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998 zijn aan te merken als de realisering van een project of het verrichten van een andere handeling. Voorts geldt dat bij de beoordeling van de gevolgen de feitelijke situatie in het Natura 2000-gebied ten tijde van de vaststelling van het plan als uitgangspunt moet worden genomen en derhalve niet, anders dan appellanten in deze procedure stelden, de situatie ten tijde van de aanwijzing van het gebied als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn.

Relevant voor de praktijk zijn nog de uitspraken die betrekking hebben op de vraag op welke wijze eventueel voor het uitvoeren van het plan noodzakelijke mitigerende maatregelen dienen te zijn verzekerd. De lijn van de ABRvS daarbij is dat mitigerende maatregelen ten tijde van de vaststelling van het plan nog niet getroffen hoeven te zijn.[93] De gedachte daarachter lijkt te zijn dat, alvorens met de realisatie van het project kan worden begonnen, een vergunning als bedoeld in artikel 19d Nb-wet 1998 vereist is. De mitigerende maatregelen die in casu volgens de passende beoordeling noodzakelijk zijn teneinde te voorkomen dat een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied zal plaatsvinden, dienen (en zullen) dan bij de beslissing op de aanvraag om vergunning te worden betrokken. Zonder een dergelijke vergunning kan het project immers niet worden gerealiseerd. Hoewel de mitigerende maatregelen derhalve ten tijde van de vaststelling van een plan niet getroffen hoeven te zijn, dient wel ten tijde van de vaststelling voldoende vast te staan dat de in de passende beoordeling opgenomen mitigerende maatregelen daadwerkelijk getroffen zullen worden.[94] Het verzekeren dat de mitigerende maatregelen zullen worden getroffen, kan vorm krijgen door middel van een artikel in de planregels, waarbij – bijvoorbeeld – wordt bepaald dat een bepaalde bestemming pas kan worden gerealiseerd wanneer de in de passende beoordeling genoemde mitigerende maatregelen zijn getroffen en in stand worden gehouden.[95]Saldering is een toegestane vorm van mitigatie, welke ook in het kader van de passende beoordeling voor een plan als bedoeld in artikel 19j Nb-wet 1998 kan worden betrokken.[96] Als echter in dat kader een beroep wordt gedaan op saldering via een depositiebank, zal ten tijde van de vaststelling van het plan wel vast moeten staan dat een verzoek tot saldering op basis van de depositiebank wordt gehonoreerd en/of dat het saldo in de depositiebank toereikend is. De enkele verwachting dat de saldering geregeld kan worden of een (tijdelijke) reservering van de in de depositiebank opgenomen vervallen en vrijgekomen stikstofdeposities is niet voldoende om zeker te stellen dat de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden niet worden aangetast.[97] In dat geval kan, aldus de ABRvS, niet op basis van concrete gegevens worden beoordeeld of is verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken gebieden niet zullen worden aangetast.