Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2010

In een aantal zaken is aangevoerd dat een reeds verleende NB-wet-vergunning zou komen te zijn vervallen, aangezien deze vergunning betrekking zou hebben op bestaand gebruik waarvoor op grond van art. 19d lid 3 NB-wet na 1 februari 2009 geen vergunning meer benodigd zou zijn. Consequentie daarvan zou zijn dat een appellant geen (proces)belang meer zou hebben bij diens beroep tegen een dergelijke vergunning. De ABRvS maakt hiermee echter korte metten en stelt dat de NB-wet geen grondslag biedt voor het van rechtswege vervallen van een vergunning die is verleend in het kader van deze wet. Een verleende vergunning verliest enkel zijn geldigheid na een intrekking daarvan door het bevoegde gezag.[49]

Jurisprudentie over de vraag wie belanghebbende is bij een besluit tot verlening van een NB-wet-vergunning is schaars. In de uitspraak van 14 september 2010[50] overweegt de Voorzitter dat vanwege een afstand van 150 meter tussen het perceel van verzoeker en het perceel waarop de vergunde activiteit zal plaatsvinden, in combinatie met de aard en omvang van deze activiteit (veehouderij) en het feit dat de vestiging ervan wordt mogelijk gemaakt op tot nu toe onbebouwde gronden in een betrekkelijk open landelijk gebied, verzoeker als belanghebbende kon worden aangemerkt. Dat verzoeker vanuit zijn woning geen direct zicht zou hebben op het gedeelte van het perceel waar de vergunde activiteit wordt gerealiseerd — daargelaten de vraag of dit juist was — achtte de Voorzitter niet van doorslaggevende betekenis. Zicht achtte de ABRvS wel van belang bij een NB-wet-vergunning voor windturbines voor de vraag of appellanten als belanghebbende konden worden aangemerkt. Ondanks de betrekkelijk grote afstand van 1500 meter tussen de woningen van appellanten en het windturbinepark, werden appellanten als belanghebbende aangemerkt. Belangrijkste criteria waren daarbij de ruimtelijke uitstraling van de windturbines, de hoogte daarvan en de plaatsing in vlak open landschap.[51] In een situatie waarin verzoeker op een afstand van ongeveer een kilometer woonde, zonder zicht op het gebied waar een project zou worden gerealiseerd en zonder dat de vergunde werkzaamheden zouden leiden tot effecten ter plaatse van de woning, concludeerde de Voorzitter van de ABRvS echter weer dat van belanghebbendheid geen sprake was.[52]

Art. 19d lid 1 NB-wet vereist een NB-wet-vergunning voor een project. Dit begrip is noch in de NB-wet, noch in de Hrl gedefinieerd. De uitleg van het begrip is inmiddels vorm gegeven in een aantal uitspraken, zowel van de ABRvS[53] als van het HvJ EG, waarbij met name het al wat oudere Kokkelvisserij-arrest[54] en het meer recente arrest Stadt Papenburg[55] van belang zijn. Kort gezegd kan op basis van deze arresten geconcludeerd worden dat voor de vraag wanneer sprake is van een activiteit, aangesloten kan worden bij de MER-Richtlijn en de hierin opgenomen activiteiten. Dat betekent feitelijk dat alle ingrepen in het natuurlijk milieu of landschap als project moeten worden aangemerkt.

Een vraag die zich in dat verband nog kan voordoen, is of sprake is van één project wanneer de desbetreffende activiteit bestaat uit een serie van handelingen die niet continue worden verricht. Dit aspect kwam in het arrest Stadt Papenburg — waarin het onderhoudsbaggerwerkzaamheden betrof — aan de orde. Voor deze werkzaamheden was voorafgaand aan het in werking treden van het regime van de Hrl toestemming verleend. Echter, omdat deze werkzaamheden niet continu plaatsvonden, deed zich de vraag voor of na de inwerkingtreding van het regime van de Hrl opnieuw toestemming zou moeten worden verleend op het moment dat — na een periode van inactiviteit — opnieuw baggerwerkzaamheden zouden worden verricht. Het arrest laat op dit punt echter aan duidelijkheid te wensen over, nu het HvJ EG concludeert dat sprake is van één project als het gaat om baggerwerkzaamheden die ‘tot doel hebben om de vaargeul op een bepaalde diepte te houden door regelmatige en daartoe noodzakelijke baggerwerkzaamheden’. Het HvJ EG acht daarbij van belang of de baggerwerkzaamheden kunnen worden beschouwd als ‘één enkele verrichting’, ‘gelet op het feit dat zij telkens opnieuw moeten worden uitgevoerd, op de aard ervan of op de voorwaarden waaronder zij worden uitgevoerd’. Voorzichtig zou uit dit arrest kunnen worden afgeleid dat indien sprake is van min of meer voortdurende werkzaamheden, sprake is van één project. Als dit project voorts in zijn totaliteit voorafgaand aan het in werking treden van het regime van de Hrl is beoordeeld en hiervoor toestemming is verleend, hoeft geen nieuwe beoordeling op grond van de Hrl te worden uitgevoerd. Als sprake is van afzonderlijke projecten zal vanzelfsprekend een nieuwe beoordeling op basis van de Hrl moeten worden verricht voor ieder afzonderlijk project dat wordt uitgevoerd na het in werking treden van het regime van de Hrl. In het licht van het reeds genoemde Kokkelvisserij-arrest, waarin het HvJ EG overwoog dat de periodieke herhaling van een activiteit die al eerder heeft plaatsgevonden, een project kan zijn en opnieuw aan een beoordeling moet worden onderworpen, ligt het overigens voor de hand om niet te snel te concluderen dat bepaalde handelingen als één project kunnen worden aangemerkt. Ten slotte geldt ook dat wanneer twee activiteiten in voldoende mate van elkaar zijn te onderscheiden, er geen sprake is van één project. Zie voor een voorbeeld van een dergelijke situatie de uitspraak van 2 maart 2011.[56]

Enigszins opmerkelijk zijn de uitspraken van de ABRvS waarin wordt overwogen dat terecht geen passende beoordeling is opgesteld doch dat kan worden volstaan met de zogeheten ‘verslechterings- of verstoringstoets’. Een dergelijke toets is een overblijfsel van de vergunningplicht van art. 19d lid 1 NB-wet zoals deze gold vóór de wetswijziging die per 1 februari 2009 in werking is getreden. De tekst van art. 19d lid 1 NB-wet verschilde toen van de huidige redactie, waardoor hetzij een NB-wet-vergunning kon worden verleend via een passende beoordeling (indien op voorhand, kort gezegd, significant negatieve effecten niet konden worden uitgesloten) of via een verslechterings- en verstoringstoets (indien op voorhand negatieve effecten niet konden worden uitgesloten). Bij de wetswijziging per 1 februari 2009 heeft de regering er bewust voor gekozen deze systematiek te verlaten, aangezien de verslechterings- en verstoringstoets werd beschouwd als een nationale kop boven op de verplichting vanuit de Habitatrichtlijn. Sindsdien is het wettelijk systeem aldus, dat als een vergunning op grond van art. 19d lid 1 NB-wet is vereist, er altijd een passende beoordeling met toepassing van art. 19f NB-wet moet worden opgesteld. Een andere keuze is dat er geen vergunning nodig is. Dan zal op voorhand moeten kunnen worden uitgesloten dat significant negatieve effecten vanwege een project kunnen optreden. Een tussenweg is er sinds 1 februari 2009 niet meer, althans, niet op grond van de tekst en de bedoeling van de NB-wet zelf. De ABRvS ziet dit echter kennelijk anders. In een tweetal uitspraken[57]overweegt de ABRvS dat op basis van een voortoets terecht is geconcludeerd dat de negatieve gevolgen van het project niet significant zijn en dat op basis van objectieve gegevens is uitgesloten dat de instandhoudingsdoelstellingen in gevaar komen, zodat een passende beoordeling niet is vereist. Een uit de wet voortvloeiende consequentie zou dan zijn dat er ten onrechte een vergunning op basis van art. 19d lid 1 NB-wet is verleend omdat deze niet nodig is, doch tot die conclusie komt de ABRvS niet.[58]

Art. 19e NB-wet vereist dat bij het verlenen van een vergunning rekening dient te worden gehouden met vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, alsmede regionale en lokale bijzonderheden. Ook dient rekening te worden gehouden met het beheerplan, alsmede met de gevolgen van het project voor een Natura 2000-gebied. De reikwijdte van deze verplichting is nog niet veelvuldig aan de orde gekomen in procedures bij de ABRvS, zodat uitspraken op dit vlak in het bijzonder interessant zijn, mede vanwege de hiervoor besproken uitspraak van de ABRvS van 31 maart 2010[59] waarmee het belang van de toets aan art. 19e NB-wet is toegenomen. Uit de uitspraak van 26 mei 2010[60] kan worden afgeleid dat art. 19e NB-wet vereist dat voldoende noodzaak voor het realiseren van een project bestaat, zij het dat de ABRvS de aanwezigheid hiervan wel marginaal lijkt te toetsen. Daarnaast kan op basis van art. 19e NB-wet, ook als significant negatieve effecten zijn uitgesloten, worden besloten om desondanks geen vergunning te verlenen vanwege de gevolgen van het project voor een Natura 2000-gebied.[61] Een motivering voor een dergelijke beslissing kan dan bijvoorbeeld worden gebaseerd op een beheerplan voor het Natura 2000-gebied, waarin beleid is geformuleerd ten aanzien van de toelaatbaarheid van handelingen en projecten in en rondom het Natura 2000-gebied.

Drie begrippen die in het kader de vergunningverlening van groot belang zijn, betreffen mitigatie, compensatie en salderen. Naar inmiddels vaste jurisprudentie van de ABRvS mogen mitigerende maatregelen niet worden betrokken bij de vraag of een vergunning exart. 19d lid 1 NB-wet vereist is,[62] maar mogen dergelijke maatregelen wel in de passende beoordeling worden opgenomen om aldus de mogelijk significant negatieve effecten van een project of plan te verminderen. Mitigerende maatregelen kunnen er, met andere woorden, voor zorgen dat de zekerheid wordt verkregen dat het plan of project niet kan leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied, dat geen ADC-toets[63] nodig is en dat toestemming voor het plan of project kan worden verleend. Dat is anders met compenserende maatregelen. Dergelijke maatregelen worden getroffen als de in de praktijk als zwaar en risicovol ervaren ADC-toets nodig blijkt te zijn. Het hoeft dan ook geen betoog dat het in het belang van initiatiefnemers is een maatregel als mitigatie in plaats van als compensatie aan te merken, terwijl tegenstanders van een initiatief maatregelen sneller als compensatie kwalificeren. Het hoeft dan dus evenmin toelichting dat de vraag of een maatregel compensatie of mitigatie inhoudt, voer voor discussie bij de ABRvS is. Een belangrijke uitspraak op dit vlak is de uitspraak inzake de ontwikkeling van de woonwijk IJburg,[64] waarbij verschillende natuurmaatregelen werden getroffen om significant negatieve effecten te voorkomen. Een van deze maatregelen was de aanleg van mosselbanken binnen het projectgebied. Deze maatregel werd door de ABRvS, in navolging van de Voorzitter,[65] beschouwd als mitigerende maatregel, ‘omdat er geen sprake is van enig nadelig effect op de natuurwaarden waarvoor het gebied is aangewezen’. Naar de achterliggende motivering voor deze conclusie blijft het echter nog wat gissen. In de literatuur wordt wel aangenomen dat een belangrijk element in de beoordeling was dat de aanleg van de mosselbank als onderdeel van het project werd beschouwd.[66] Ook werd relevant geacht dat zowel de aanleg van de woonwijk als van de mosselbanken buiten het betrokken Natura 2000-gebied plaatsvond, waardoor er per saldo geen sprake is van een extern gevolg voor het Natura 2000-gebied, alsmede dat de maatregelen door of in opdracht van de vergunninghouder konden worden uitgevoerd.[67]

Een bepaalde vorm van mitigatie betreft salderen. Saldering houdt in dat de negatieve en positieve gevolgen die een project of plan voor een Natura 2000-gebied kan hebben, tegen elkaar worden weggestreept.[68] Met name bij plannen of projecten die stikstofdepositie tot gevolg kunnen hebben wordt nog wel eens geprobeerd een beroep te doen op salderen. Met de inwerkingtreding van de bijzondere regeling voor stikstofdepositie in art. 19kd lid 1 NB-wet, zoals hiervoor reeds beschreven, is het belang van salderen alleen maar toegenomen. Een beroep op salderen leidt echter tot op heden lang niet altijd tot een positief resultaat, aangezien de ABRvS salderen streng beziet en daarbij van de vergunningverlener verlangt dat kan worden uitgesloten dat in het gehele Natura 2000-gebied significant negatieve gevolgen kunnen optreden. Met andere woorden: saldering met als gevolg dat de stikstofdepositie weliswaar in een gedeelte van het betrokken Natura 2000-gebied afneemt, doch in andere delen juist toeneemt, leidt, aldus de ABRvS, niet tot de zekerheid die vereist is op grond van art. 19g lid 1 NB-wet.[69] Een probleem is ook vaak dat de afname van stikstofdepositie bij het ene bedrijf waarvan een ander bedrijf wenst te profiteren, soms een toevalligheid is zonder dat enige samenhang tussen deze twee gebeurtenissen bestaat. In dat geval lijkt salderen ook niet eenvoudig te zijn. Ook de Voorzitter aarzelde lange tijd of salderen, onder meer in de vorm van het uitkopen van ammoniakrechten van andere partijen, wel is toegestaan.[70] Een mooi voorbeeld van een — eindelijk — geslaagd beroep op salderen biedt de uitspraak van 16 maart 2011.[71] Deze uitspraak betrof de uitbreiding van een veehouderij. De depositietoename als gevolg van deze uitbreiding werd volledig teniet gedaan door de afname van stikstofdepositie als gevolg van het beëindigen van een andere veehouderij. Nu voorts verzekerd was dat deze veehouderij zijn activiteiten daadwerkelijk zou staken, aangezien dit bedrijf zijn emissierechten had overgedragen aan degene die wilde uitbreiden en in allerhande externe communicatie (waaronder publicaties in een plaatselijke krant) door het bevoegd gezag kenbaar was gemaakt dat de bedrijfsbeëindiging verband hield met de voorgenomen uitbreiding van een ander bedrijf, bestond naar het oordeel van de ABRvS een dusdanig directe samenhang tussen de vergunde uitbreiding en de beëindiging, dat de beëindiging als mitigerende (salderings)maatregel kon worden aangemerkt. Voorts werd ook de conclusie dat er geen toename van stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied zou optreden door de ABRvS ondersteund, nu de depositie op vrijwel elke gevoelige locatie in het Natura 2000-gebied zou afnamen en op twee locaties noch af- noch toenam. Daarmee was het salderen in die omstandigheden derhalve toegestaan.

Art. 19f lid 1 NB-wet vereist dat in de passende beoordeling voor een project[72] de gevolgen van het project afzonderlijk, maar ook in combinatie met andere plannen of projecten worden beschreven. Dit artikel ziet op de cumulatie van effecten. In de praktijk wordt de cumulatietoets niet altijd even correct uitgevoerd. In de procedure die leidde tot de uitspraak van 20 januari 2010[73] stelde het bevoegd gezag dat een cumulatieve beoordeling niet hoefde plaats te vinden, omdat uit de passende beoordeling zou blijken dat het project op zichzelf niet zou leiden tot significante effecten op de relevante instandhoudingsdoelstellingen. Uit de NB-wet volgt evenwel dat áls een passende beoordeling wordt gemaakt, de cumulatie van effecten met andere projecten en plannen altijd dient te worden beschreven. Het standpunt van het bevoegd gezag werd dan ook niet door de ABRvS onderschreven. Vaak is ook de vraag welke plannen of projecten mee moeten worden genomen in de cumulatieve beoordeling. Uit de uitspraak van 9 december 2009[74] kon al worden afgeleid dat projecten mee moeten worden genomen indien hiervoor ten tijde van de besluitvorming reeds een vergunning is verleend. Projecten in een voorbereidend stadium vallen daardoor buiten de cumulatieve toets. Bestaande activiteiten hoeven daarentegen veelal ook niet bij deze toets te worden meegenomen, vanuit de gedachte dat de mogelijke effecten van deze activiteiten al in de huidige feitelijke situatie zijn verdisconteerd en op die wijze al bij de beoordeling worden betrokken.[75]

Interessant voor de praktijk zijn ook de uitspraken waarin de ABRvS ingaat op het gebruik van (ecologische) modellen alsook de wijze waarop omgegaan kan worden met onzekerheden. De discussie die vaak wordt gevoerd bij het gebruik van modellen is dat hiermee een theoretische situatie wordt geschetst, die mogelijk niet overeenkomt met de werkelijkheid. Uit de uitspraak van 10 februari 2010[76] volgt dat het feit dat een model altijd een schematische weergave van de werkelijkheid is en enigszins afwijkt van de feitelijke situatie niet afdoet aan de bruikbaarheid van het model. Wel is daarbij van belang dat het gaat om een algemeen erkend en veelgebruikt model, gebaseerd op de meest recente wetenschappelijke inzichten en gebruikmakend van de meest recente feitelijke informatie. Voorts achtte de ABRvS relevant dat na vergunningverlening verkregen meetgegevens zouden worden gebruikt om verbeteringen in het model aan te brengen. Onzekerheden doen zich ook voor bij situaties waarin kennisleemtes bestaan en juist experimenten worden uitgevoerd om deze kennisleemtes te verminderen. Ondanks dat in een dergelijke situatie een vergunning zonder de vergaande ADC-toets[77]nauwelijks mogelijk lijkt, staat de ABRvS onder voorwaarden proeven om kennisleemtes in te vullen toe.[78] Wel dient de schaal van het proefproject dan zodanig te worden gekozen dat daarmee is gewaarborgd dat het project de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied niet in gevaar brengt. Deze waarborg kan met name worden gevonden in de duur en omvang van een proef, waarbij de omvang niet groter mag zijn dan voor de proef noodzakelijk.

Het was de bedoeling van de wetgever dat indien een project alleen stikstofdepositie in een Natura 2000-gebied zou kunnen veroorzaken, doch geen andere effecten, en een geslaagd beroep op art. 19kd lid 1 NB-wet zou kunnen worden gedaan, de algemene vergunningplicht van art. 19d lid 1 NB-wet zou komen te vervallen.[79] Daar wordt echter bij de ABRvS nog over getwijfeld. Zo overwoog de Voorzitter in de uitspraak van 22 juli 2010[80] dat er, gelet op de redactie van art. 19kd NB-wet vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat nog altijd sprake is van een vergunningplicht, ook al hoeven in bepaalde gevallen bij de verlening van een vergunning de gevolgen die een handeling kan hebben door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied, niet te worden betrokken. Het wachten is op de uitspraak in de hoofdzaak. Pas dan wordt duidelijk of de ABRvS de bedoeling van de wetgever volgt, of zich meer aansluit bij de letterlijke tekst van art. 19kd lid 1 NB-wet. Overigens moet worden aangenomen dat een geslaagd beroep op art. 19kd lid 1 NB-wet niet mogelijk is bij het vaststellen van een plan als bedoeld in art. 19jNB-wet. Dit volgt niet alleen uit de uitspraak van de ABRvS van 8 december 2010,[81] maar blijkt ook reeds uit de tekst van art. 19kd lid 1 NB-wet waarin art. 19j NB-wet niet wordt genoemd als een van de te nemen besluiten waarbij stikstofdepositie niet mag worden betrokken indien een beroep kan worden gedaan op art. 19kd lid 1 NB-wet.

Hoewel met de inwerkingtreding van de Wabo — zoals hiervoor beschreven — nog maar ten dele relevant, komt in uitspraken van de ABRvS ook veelvuldig aan de orde of een andere overheidstoestemming wel mag worden verleend zonder dat (voldoende) vaststaat of een NB-wet-vergunning wel kan worden verkregen. Kort samengevat is de lijn dat bij planologische besluitvorming (zoals het verlenen van een ontheffing van een bestemmingsplan) vast moet staan dat het planologische besluit uitvoerbaar is. Dit komt erop neer dat de vraag of voor de uitvoering van een bouwplan een NB-wet-vergunning nodig is, en zo ja, of deze kan worden verleend, aan de orde komt in een eventueel te voeren procedure op grond van de NB-wet. Echter, het planologische besluit kan niet verleend worden indien het bevoegd gezag op voorhand had moeten inzien dat de NB-wet aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat.[82] Een dergelijke toets geldt niet in geval van de verlening van een milieuvergunning.[83] Aldus bestaat er ook geen verplichting om een aanvraag om een milieuvergunning aan te houden totdat een op grond van de NB-wet benodigde vergunning is verleend.[84] Dit geldt evenzo bij het besluit tot verlening van een bouwvergunning.[85] Let wel op: door inwerkingtreding van de Wabo zal een dergelijke aanhoudingsplicht wel bestaan op het moment dat een NB-wet-vergunning is vereist en deze nog niet is aangevraagd op het moment dat om een omgevingsvergunning wordt verzocht.