Datum: 07-05-2011

Door: Marieke Kaajan Alle publicaties »

Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2010

Marieke Kaajan schreef de “Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2010”, BR 2011/67.

1Inleiding

Het natuurbeschermingsrecht in Nederland, opgenomen in de Natuurbeschermingswet 1998 (NB-wet), is aan vele veranderingen onderhevig. Niet alleen is de tekst van de NB-wet de afgelopen jaren veelvuldig gewijzigd, ook zorgt jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) voor nieuwe inzichten; soms oplossingen bij onduidelijkheden maar zeker ook voor nieuwe vragen. In dit artikel komen de belangrijkste ontwikkelingen van 2010 aan de orde, waarbij — voor zover het nodig is voor een goed begrip van deze ontwikkelingen — ook sporadisch aandacht zal worden geschonken aan ontwikkelingen vóór 2010.[1] De meeste aandacht zal uitgaan naar de wijziging van de NB-wet als gevolg van de Crisis- en herstelwet (Chw)[2] en naar jurisprudentie van de ABRvS met betrekking tot de vraag onder welke omstandigheden voor reeds bestaande activiteiten en handelingen nog een vergunning op grond van de NB-wet moet worden verkregen.[3] Ook overige van belang zijnde jurisprudentie en wetgeving zal aan de orde komen. Voor zover dat voor een goed begrip van de jurisprudentie relevant is, zal in dat verband kort ook het relevante wettelijk kader worden geschetst.

2Wijzigingen NB-wet vanwege de Crisis- en herstelwet

De Chw is primair gericht op de versnelling van infrastructurele projecten zoals grotere bouwprojecten en projecten op het gebied van duurzaamheid, energie en innovatie. De wet bestaat uit twee categorieën van wijzigingen, te weten tijdelijke maatregelen voor afgebakende projecten die vooralsnog slechts tot 1 januari 2014 gelden[4] en permanente wijzigingen van bijzondere wetten. De wijzigingen die als gevolg van de Chw in de NB-wet zijn ingevoerd, hebben een permanent karakter. Niet iedereen was onverdeeld enthousiast over de wijzigingen van de NB-wet als gevolg van de Chw. Naast externe deskundigen[5] was ook de Raad van State in zijn advies[6] kritisch over deze wijzigingen. De kritiek betrof met name de mogelijke strijdigheid van de NB-wet met Europees recht, in het bijzonder met de Vogel[7]- en Habitatrichtlijn[8] (Vrl respectievelijk Hrl).[9]

De achtergrond van de wijzigingen in de NB-wet ten gevolge van de Chw zijn niet alleen ingegeven door de economische crisis, maar dienen ook om de hanteerbaarheid van de NB-wet in de praktijk te verbeteren en om te voorkomen dat de NB-wet nodeloos vertragend zou werken voor het realiseren van urgente projecten. De belangrijkste wijzigingen worden hierna toegelicht.

2.1

Bescherming ‘oude doelen’ van Natura 2000-gebieden

Veel Natura 2000-gebieden zijn van oorsprong ook beschermd natuurmonument, bij de aanwijzing waarvan eigen, nationale, beschermingsdoelstellingen zijn geformuleerd. Te denken valt daarbij aan de bescherming van het natuurschoon van een beschermd natuurmonument, of het open en weidse karakter van een gebied (zoals bij delen van het IJsselmeer en de Waddenzee het geval is). Als een beschermd natuurmonument wordt aangewezen als Natura 2000-gebied, vervalt de oude aanwijzing als beschermd natuurmonument van rechtswege.[10] Dit betekent echter niet dat de oude doelstellingen niet meer beschermd hoeven te worden; deze doelstellingen maken automatisch deel uit van de instandhoudingsdoelstellingen die voor de bescherming van een Natura 2000-gebied in het aanwijzingsbesluit worden opgenomen. Aan deze instandhoudingsdoelstellingen moet worden getoetst als een vergunning op grond van art. 19d NB-wet moet worden verkregen. Vóór wijziging van de Chw werd op dezelfde wijze bij vergunningverlening getoetst aan de oude en nieuwe instandhoudingsdoelstellingen. Dit vond de regering echter niet langer wenselijk, omdat beschermde natuurmonumenten die toevallig deel uitmaakten van Natura 2000-gebieden daarmee een zwaardere toets bij vergunningverlening kenden dan gebieden die enkel beschermd natuurmonument zijn. Voor laatstgenoemde gebieden geldt immers de nationale toets van art. 16 NB-wet, die lichter is dan de eisen die uit de Vrl en Hrl voortvloeien en die zijn opgenomen in art. 19d e.v. NB-wet. Door opname van art. 19ia NB-wet in de wet is nu verzekerd dat aan oude doelstellingen die deel uitmaken van de bescherming van een Natura 2000-gebieden op dezelfde wijze wordt getoetst als wanneer dit gebied nog een beschermd natuurmonument zou zijn. Overigens lijkt dit een wijziging te zijn van korte duur. Staatssecretaris Bleker heeft onlangs aangekondigd voornemens te zijn het nationale regime voor beschermde natuurmonumenten af te schaffen.[11] Dit voornemen betreft ook Natura 2000-gebieden waarin beschermde natuurmonumenten zijn opgenomen; de oude doelstellingen zullen dan geen deel meer uitmaken van het Natura 2000-aanwijzingsbesluit. De achtergrond van dit voornemen is gelegen in het feit dat deze beschermde natuurmonumenten ook deel uitmaken van de ecologische hoofdstructuur en op die wijze, via het planologische spoor, ook al afdoende beschermd worden.

2.2

Bestaand gebruik ook vergunningvrij zonder opname in beheerplan; verruiming mogelijkheden om op te treden tegen bestaand gebruik

Met de Chw is thans ook vastgelegd dat voor ieder bestaand gebruik, dat niet een project is met mogelijk significante gevolgen, geen vergunning op grond van art. 19d NB-wet vereist is (art. 19d lid 3 NB-wet).[12] Bestaand gebruik is in art. 1 onderdeel m NB-wet gedefinieerd. Kort gezegd komt het erop neer dat iedere handeling die op 1 oktober 2005 plaatsvond en sindsdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd onder de definitie van bestaand gebruik valt. De gedachte achter de uitzondering van de vergunningplicht voor bestaand gebruik is dat van derden niet kan worden verlangd dat zij een activiteit beëindigen indien deze activiteit plaatsvond voordat het beschermingsregime van art. 19d NB-wet in Nederland gold c.q. voordat deze derden ervan op de hoogte hadden kunnen zijn dat, als uitvloeisel van de Vrl en Hrl, voor hun activiteit mogelijk een vergunningplicht zou bestaan. Voorheen was in de NB-wet bepaald dat de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik slechts voor een beperkte periode zou gelden, te weten totdat het beheerplan dat voor ieder aangewezen Natura 2000-gebied moet worden vastgesteld, zou zijn vastgesteld. Het idee van de regering daarbij was dat ieder bestaand gebruik in het beheerplan zou worden opgenomen, zodat na opname in het beheerplan voor wat betreft bestaand gebruik kon worden geprofiteerd van de uitzondering op de vergunningplicht voor handelingen conform een beheerplan (art. 19d lid 2 NB-wet). In de praktijk bleek echter dat daarmee de vaststelling van het beheerplan werd bemoeilijkt, mede omdat allerhande activiteiten die geen enkele relatie hadden met het beheer van een Natura 2000-gebied in het beheerplan zouden moeten worden opgenomen om te voorkomen dat bestaand gebruik ineens weer vergunningplichtig zou worden. Ook dit werd onwenselijk geacht, zodat een en ander is aangepast met de Chw. Consequentie van deze wijziging is ook dat de mogelijkheden om tegen bestaand gebruik op te treden, zijn uitgebreid. Voorheen kon slechts in de periode totdat het beheerplan was vastgesteld worden opgetreden tegen bestaand gebruik,[13] nu bestaat deze mogelijkheid ook nadat het beheerplan is vastgesteld — hetgeen logisch is, aangezien niet ieder bestaand gebruik in het beheerplan zal worden gereguleerd.

2.3

Apart regime voor gevolgen van stikstofdepositie[14]

De belangrijkste wijzigingen van de NB-wet vanwege de Chw hebben vorm gekregen in een aparte regeling voor de gevolgen van stikstofdepositie ten opzichte van de algemene vergunningplicht van art. 19d NB-wet en de introductie van een wettelijk kader voor een programmatische aanpak van het verlagen van stikstofdepositie in Nederland. De hiervoor genoemde wijzigingen met de Chw worden hierna toegelicht. De achtergrond van deze wijzigingen is gelegen in het feit dat de hoeveelheid stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden in Nederland al jaren erg hoog is, waardoor de ontwikkeling van habitattypen die gevoelig zijn voor stikstof onder druk staat en activiteiten die leiden tot een toename van stikstofdepositie — hoe gering ook — niet eenvoudig vergund kunnen worden. Overigens kan wel uit een recente uitspraak van de ABRvS[15] worden afgeleid dat in geval van een zeer lichte verslechtering vanwege stikstofdepositie, die verwaarloosbaar en ecologisch niet aantoonbaar is, toestemming kan worden verleend op grond van de NB-wet. De wijzigingen in de NB-wet vanwege de Chw beogen enerzijds te vergemakkelijken dat activiteiten worden toegestaan en anderzijds te zorgen dat de stikstofdepositie op kwetsbare gebieden overall verlaagd wordt.[16]

Ten eerste is thans in art. 19kd lid 1 NB-wet bepaald dat bij de toets van art. 19d NB-wet gevolgen van bepaalde activiteiten voor zover het stikstofdepositie betreft, niet worden betrokken indien en voor zover de hoeveelheid stikstofdepositie per saldo niet toeneemt. Er wordt hierbij een andere referentiedatum dan 1 oktober 2005, de referentiedatum voor algemeen bestaand gebruik, gehanteerd, te weten:

7 december 2004;

de datum waarop het relevante gebied als Vrl-gebied is aangewezen; of

ingeval dit eerder dan de aanwijzing als Vrl-gebied is, de datum waarop het gebied op de lijst van communautair belang is geplaatst ter uitvoering van de Hrl, voor zover die aanwijzing of deze plaatsing geschiedt na 7 december 2004 (art. 19kd lid 3 onderdeel a en b NB-wet). Uitgaande van deze referentiedata zijn twee situaties uitgezonderd van de vergunningplicht van art. 19d lid 1 NB-wet. Samengevat komt het erop neer:

1	dat een activiteit, bestaand vóór de referentiedatum, bij de vergunningplicht van art. 19d lid 1 NB-wet niet wordt betrokken indien er sinds de referentiedatum per saldo geen toename is van stikstofdepositie op de relevante habitats in de relevante Natura 2000-gebieden; en
2	dat ook activiteiten verricht of gewijzigd na de referentiedatum niet bij de vergunningplicht van art. 19d lid 1 NB-wet worden betrokken indien deze activiteiten per saldo niet leiden tot een toename van stikstofdepositie.

Wanneer er sprake is van ‘per saldo’ geen toename, is — als verwacht — voer voor discussie, hetgeen ook al blijkt uit een aantal (voorzitters)uitspraken dat hierna aan de orde komt. Of een en ander betekent dat er in het geheel geen vergunning op grond van art. 19d NB-wet vereist is, is thans ook nog niet geheel duidelijk. Zie hiervoor paragraaf 4.3 van dit artikel. Voor de goede orde zij opgemerkt dat een dergelijke bijzondere regeling voor de gevolgen van stikstofdepositie alleen geldt als een uitzondering op de vergunningplicht van art. 19d lid 1NB-wet. Een bijzondere regeling in geval van plannen met stikstofdepositie — die op grond van art. 19j NB-wet aan een toetsing onder de NB-wet onderhevig kunnen zijn — is niet in de NB-wet opgenomen.

Een tweede wijziging voor zover het de stikstofproblematiek betreft, is de in de NB-wet opgenomen programmatische aanpak voor de vermindering van stikstofdepositie, het zogeheten PAS.[17] De regeling voorziet erin dat de Minister van EL&I, op voordracht van GS, voor bepaalde — voor stikstofrelevante — Natura 2000-gebieden een programma vaststelt waarin maatregelen worden beschreven om de hoeveelheid stikstof op een Natura 2000-gebied te reduceren. Met deze maatregelen, die zowel brongericht als gebiedsgericht kunnen zijn, kan ruimte gecreëerd worden voor nieuwe ontwikkelingen die kunnen leiden tot een toename van stikstofdepositie. De programmatische aanpak, die binnen twee jaar na inwerkingtreding van de wet[18] moet zijn vastgesteld, lijkt veel op het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit. Waar het overigens eerst de bedoeling was dat het PAS zo snel mogelijk zou worden vastgesteld, heeft de Staatssecretaris onlangs aangekondigd tot in ieder geval het najaar van 2011 nodig te hebben om een juridisch houdbaar, goed onderbouwd product op te leveren, hetgeen van belang wordt geacht nu het PAS volgens de Staatssecretaris de laatste kans is om het stikstofprobleem op te lossen.[19]

3Wijzigingen NB-wet vanwege de Wabo

Ook de op 1 oktober 2010 in werking getreden Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)[20] heeft geleid tot een beperkt aantal wijzigingen in de NB-wet. Waar de Wabo voorziet in de integratie van een aantal voorheen afzonderlijk afgegeven vergunningen (zoals de milieu- en de bouwvergunning en de planologische toestemming) in één omgevingsvergunning, is er in deze wet bewust voor gekozen om de NB-wet-vergunning, net als de ontheffing van de Flora- en faunawet, niet automatisch deel uit te laten maken van deze omgevingsvergunning.[21] Laatstgenoemde overheidstoestemmingen ‘haken aan’.[22] Kort gezegd betekent dit dat als een omgevingsvergunning wordt aangevraagd voor een activiteit waarvoor ook een NB-wet-vergunning nodig is en deze NB-wet-vergunning nog niet (apart) is aangevraagd, de aanvraag om de omgevingsvergunning ook de aanvraag om toestemming op grond van de NB-wet dient te bevatten. Dit is geregeld in art. 46 t/m 47d NB-wet. Er wordt in dat geval geen aparte NB-wet-vergunning meer verleend. Het bestuursorgaan dat oorspronkelijk het bevoegd gezag was voor de aparte NB-wet-vergunning zal dan middels het afgeven van een verklaring van geen bedenkingen aan het bevoegd gezag voor verlening van de omgevingsvergunning invloed kunnen uitoefenen op de inhoud en aanvaardbaarheid van deze omgevingsvergunning. Materieel is het toetsingskader daardoor trouwens niet veranderd. Een en ander laat overigens onverlet dat de NB-wet-vergunning nog steeds apart kan worden aangevraagd, mits de aanvraag daartoe maar eerder is ingediend dan de aanvraag voor een omgevingsvergunning.[23]

4Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie

Zoals hiervoor al aangegeven, heeft de ABRvS in de uitspraken over het jaar 2010 de meeste aandacht geschonken aan de vraag wanneer sprake is van bestaand gebruik dat vergunningvrij is dan wel waarvoor alsnog een vergunning dient te worden verkregen. Deze jurisprudentie richt zich op de toepassing van art. 19d NB-wet, waarin — kort gezegd — de vergunningplicht is geregeld voor projecten en andere handelingen die, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied, kunnen leiden tot een significante verstoring of een verslechtering van de habitats en de habitats van soorten waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. Deze jurisprudentie is, met andere woorden, niet van toepassing op de vergunningplicht die uit art. 16 NB-wet voortvloeit en die betrekking heeft op handelingen die schadelijk kunnen zijn voor beschermde natuurmonumenten, zoals de ABRvS heeft bevestigd in de uitspraken van 2 februari 2011.[24] Naast jurisprudentie over bovengenoemde kwestie, heeft de ABRvS zich in 2010 uiteraard ook uitgesproken over andere kwesties, zoals de aanwijzing van Natura 2000-gebieden en overige meer algemene vergunningperikelen. De meest relevante kwesties worden hierna besproken. Daarbij merk ik op voorhand op dat de vergunningplicht op grond van art. 16 NB-wet in de jurisprudentie nauwelijks aan de orde komt, zodat dit aspect in deze kroniek buiten beschouwing wordt gelaten.

4.1

Aanwijzing van Natura 2000-gebieden en niet-aangewezen gebieden

Op grond van de Vrl en Hrl is Nederland verplicht om gebieden in Nederland aan te wijzen waarvoor het beschermingsregime van deze richtlijnen (via de NB-wet) dient te gelden.[25] De richtlijnen bevatten de criteria aan de hand waarvan de lidstaten bepalen welke gebieden voor aanwijzing in aanmerking komen. De gebieden worden in Nederland aangewezen door de Minister van EL&I (voorheen de Minister van LNV). Bij de aanwijzing mag geen rekening worden gehouden met vereisten op economisch, sociaal of cultureel gebied, hetgeen ook in 2010 is bevestigd door de ABRvS.[26] Bij de aanwijzing van Vrl-gebieden mogen aldus alleen ornithologische criteria een rol spelen en zijn lidstaten verplicht om gebieden die volgens deze criteria het meest geschikt lijken voor de instandhouding van de betrokken soorten aan te wijzen. Nederland hanteert daarnaast het criterium dat alleen de gebieden met een formele natuurstatus en met een omvang van ten minste 100 hectare worden aangewezen. Gebieden van kleinere omvang hoeven daardoor, zo is bevestigd door de ABRvS, niet te worden aangewezen.[27] Bij de formele aanwijzing van Hrl-gebieden is de eerdere aanmelding van dergelijke gebieden door de lidstaten bij de Europese Commissie en de daarop volgende plaatsing van deze gebieden op de zogeheten lijst van communautair belang bepalend voor de omvang en inhoud van het aanwijzingsbesluit dat op grond van art. 10a NB-wet wordt genomen. Een eerdere analyse van de jurisprudentie[28] leerde dat procedures bij de ABRvS tegen aanwijzingsbesluiten in beginsel niet erg kansrijk zijn, doch recente jurisprudentie laat zien dat de motivering van aanwijzingsbesluiten wel degelijk met succes bij de ABRvS kan worden aangevochten. Op 16 maart 2011 heeft de ABRvS in een zevental uitspraken[29] een aantal nieuwe aanknopingspunten geboden dat gebruikt kan worden in procedures tegen een aanwijzingsbesluit. In de uitspraak van deze datum met het zaaknummer 200902380/1/R2 zet de ABRvS de algemene toetsingssystematiek uiteen. Lezing van deze uitspraak is dan ook in het bijzonder aan te raden. Het voert te ver voor deze kroniek om deze aanwijzingsuitspraken tot in detail te bespreken. Ik noem dan ook slechts een aantal interessante overwegingen in deze uitspraken.

Zo blijkt uit de uitspraken van 16 maart 2011 dat de ABRvS zich erin kan vinden dat de instandhoudingsdoelstellingen op landelijk niveau worden geformuleerd op basis van, kort gezegd, ecologische gegevens, doch dat voor de instandhoudingsdoelstellingen per gebied ook rekening wordt gehouden met andere dan ecologische criteria zoals economische overwegingen, onder andere aan de hand van het ‘haalbaar en betaalbaar’-criterium. Zo kan een verbeteropgave worden geformuleerd voor het Natura 2000-gebied waar deze opgave het eenvoudigst kan worden gerealiseerd en bestaat er geen verplichting om een herstelopgave voor ieder relevant gebied te formuleren indien een bepaalde soort of habitattype landelijk in een ongunstige staat van instandhouding verkeert. Uiteraard zal uiteindelijk wel op landelijk niveau moeten vaststaan dat de geformuleerde instandhoudingsdoelstelling zal worden behaald. Anders zal de instandhoudingsdoelstelling bijgesteld moeten worden. Dit lijkt een voor de hand liggend uitgangspunt, doch dit gaat in de aanwijzingsbesluiten niet altijd even goed. Zo moge duidelijk zijn dat als op landelijk niveau sprake is van een ongunstige staat van instandhouding, extra gemotiveerd zal moeten worden waarom voor alle relevante gebieden gekozen is voor een behouddoelstelling. Verder concludeert de ABRvS dat het streven naar een gunstige staat van instandhouding niet de verplichting inhoudt de te formuleren instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied te baseren op het handhaven van populaties van soorten in een omvang zoals die bestonden op het moment waarop uitvoering had moeten zijn gegeven aan de op grond van de Vrl geldende verplichtingen. Er hoeft dus niet uitgegaan te worden van de situatie in 1981 — het jaar waarin Nederland de Vrl had moeten implementeren. Interessant is verder ook dat in het aanwijzingsbesluit geen termijn voor verwezenlijking van de instandhoudingsdoelstellingen hoeft worden opgenomen. Een dergelijke termijn zou, aldus de ABRvS, best in het beheerplan kunnen worden opgenomen. In eerdere aanwijzingsbesluiten overwoog de ABRvS verder reeds dat eventuele schade als gevolg van het aanwijzingsbesluit geen gegronde reden is om te stellen dat het aanwijzingsbesluit niet vastgesteld had kunnen worden, alsook dat het beheerplan niet tegelijkertijd met het aanwijzingsbesluit hoeft worden vastgesteld.[30] Ook dient bij de aanwijzing van een gebied niet te worden aangegeven in hoeverre een aanwijzingsbesluit consequenties heeft voor activiteiten in en rondom een aangewezen gebied, aangezien niet op voorhand in algemene zin kan worden vastgesteld vanaf welke afstand tot het betrokken gebied en voor welke activiteiten zich al dan niet gevolgen van betekenis zullen kunnen voordoen.[31]

Naast jurisprudentie die betrekking heeft op het besluit waarbij Natura 2000-gebieden worden aangewezen — zoals hiervoor besproken — kent de jurisprudentie ook voorbeelden van zaken waarin aangevoerd wordt dat een bepaald gebied ten onrechte (nog) niet is aangewezen. Dit betreft onder andere de vraag of de bescherming van de NB-wet moet worden uitgebreid naar gebieden die niet formeel zijn aangewezen onder de NB-wet, niet zijn aangemeld bij de Europese Commissie noch op de lijst van communautair belang zijn geplaatst, met andere woorden: naar gebieden die in de NB-wet niet vallen onder de definitie van ‘Natura 2000-gebied’ van art. 1 onderdeel n NB-wet. De ABRvS is van mening dat dit niet geval is.[32] De ABRvS verwijst daarbij naar art. 4 lid 5 Hrl, waaruit volgt dat het regime van de Hrl niet van toepassing is op mogelijk ten onrechte niet aangemelde of niet aangewezen gebieden en naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG),[33] waaruit volgt dat de Vrl niet een zelfstandige verbodsbepaling in het leven roept voor activiteiten die mogelijk significante gevolgen kunnen hebben voor de natuurwaarden van een gebied dat niet onder het toepassingsbereik van de NB-wet valt. Wel komt het voor dat een ontwerpaanwijzingsbesluit betrekking heeft op een kleiner gebied dan het gebied zoals dat op de lijst van communautair belang is geplaatst. In dat geval prevaleert de omvang van het gebied op de lijst van communautair belang en dient hieraan getoetst te worden, in ieder geval zolang er nog geen definitief aanwijzingsbesluit is.[34] In de situatie dat er nog geen ontwerp- of definitieve instandhoudingsdoelstellingen zijn geformuleerd kan, ten slotte, getoetst worden aan conceptinstandhoudingsdoelstellingen.[35] Weliswaar hebben deze juridisch gezien nog geen enkele status, doch deze geven wel naar actuele inzichten aan waarom een Natura 2000-gebied wordt aangewezen.

4.2

Uitbreiding van bestaand gebruik

Vanaf de uitspraken van de ABRvS van 1 april 2009[36] was onduidelijkheid ontstaan over de vraag op welke wijze een uitbreiding of wijziging van een al bestaand bedrijf zou moeten worden getoetst onder de NB-wet. In deze uitspraken stelde de ABRvS immers dat, als voor het bestaand gebruik in het verleden geen NB-wet-vergunning, maar wel een andere overheidstoestemming (bijvoorbeeld milieuvergunning) was verleend, onder de NB-wet geen rekening mocht worden gehouden met deze eerdere overheidstoestemming. De consequentie hiervan zou kunnen zijn dat bij een voorgenomen uitbreiding of wijziging niet alleen deze uitbreiding of wijziging onder de NB-wet zou moeten worden getoetst, doch ook de bestaande activiteit als deze niet eerder onder de NB-wet was beoordeeld. Onduidelijk was echter na deze uitspraken op welke wijze de bestaande activiteit zou moeten worden beoordeeld; zou hiervoor nog een passende beoordeling moeten worden opgesteld en zou er dus ook nog een kans bestaan dat de zogeheten ADC-toets[37] voor deze activiteit zou moeten worden verricht, met als risico dat de bestaande activiteit alsnog niet vergunbaar zou zijn?[38] De uitspraak van de ABRvS van 31 maart 2010,[39] en gelijkluidende uitspraken van latere datum,[40] hebben op dit vlak meer duidelijkheid gecreëerd. Deze uitspraken zijn gericht op de uitbreiding van veehouderijen, doch er lijkt geen enkele aanwijzing te bestaan dat deze uitspraken ook niet gevolgd kunnen worden in geval van uitbreiding van andersoortige activiteiten.

Samengevat komt deze nieuwe lijn in de jurisprudentie op het volgende neer. De ABRvS stelt ten eerste, onder verwijzing naar jurisprudentie van het HvJ EG,[41] vast dat de oprichting van een veehouderij moet worden beschouwd als een project in de zin van de Hrl — en daarmee dus ook als een project als bedoeld in art. 19d lid 1 NB-wet. Daarvoor wordt aangesloten bij de MER-Richtlijn, waarin de oprichting van veehouderij als een MER-plichtige activiteit is opgenomen.[42] Evenzo wordt de uitbreiding van een veehouderij aangemerkt als een (apart) project in de zin van de Hrl, aangezien uit de MER-Richtlijn volgt dat ook de wijziging of uitbreiding van een project als een (apart) project moet worden beschouwd.[43] Er is, aldus de ABRvS, in dat geval dus sprake van twee afzonderlijke projecten.

Vervolgens beziet de ABRvS op welke wijze deze twee afzonderlijke projecten moeten worden beoordeeld. Wederom sluit de ABRvS daarvoor aan bij Europese jurisprudentie,[44] waaruit volgt dat indien voor afloop van de omzettingstermijn van de Hrl — 10 juni 1994 — toestemming is verleend voor een project, de verplichting uit art. 6 lid 3 en 4 Hrl van voorafgaande toestemming, niet geldt. De ABRvS stelt daarnaast voorts dat tevens geen nieuwe toestemming op grond van de Hrl is vereist, indien toestemming is verleend voordat de lijst van gebieden van communautair belang is vastgesteld (7 december 2004) of voordat een gebied is aangewezen als Vrl-gebied (mits later dan 10 juni 1994). Voor Vrl-gebieden die voor 10 juni 1994 zijn aangewezen, geldt 10 juni 1994 als relevante peildatum. Als, met andere woorden, toestemming is verleend voor een project vóór de relevante peildatum zoals hiervoor beschreven, hoeft niet alsnog toestemming op grond van de Hrl te worden verleend. In dat geval geldt dus niet de verplichting om toestemming te verlenen op grond van een passende beoordeling. Een project dat reeds is toegestaan voor de relevante peildatum zou dus kunnen worden aangemerkt als ‘bestaand gebruik’. Gezien de door de ABRvS gehanteerde peildata en de peildatum voor bestaand gebruik in de NB-wet van 1 oktober 2005, zou overigens daardoor nu de conclusie kunnen worden getrokken dat de uitzondering op bestaand gebruik in art. 19d lid 3 NB-wet als zodanig niet in overeenstemming is met de jurisprudentie. Dit aspect laat ik hier echter verder buiten beschouwing.[45]

Daarbij is van belang dat sprake is van een dergelijke overheidstoestemming indien voor de activiteit een vergunning op grond van de Wet milieubeheer of de daaraan voorafgaande Hinderwet is verleend, of wanneer een melding op grond van een van deze wetten is gedaan. Dit geldt evenzo uiteraard als al eerder een NB-wet-vergunning is verleend.[46] Hetgeen voor de relevante peildatum vergund was, is daarbij relevant (en dus niet de feitelijke situatie). Het ligt echter voor de hand — zoals ook de Voorzitter overwoog, doch niet met zekerheid kon aangeven zodat het wachten is op de uitspraak in de bodemzaak[47] — dat als een verleende milieuvergunning uiteindelijk in rechte geen stand houdt, met de krachtens deze vergunning toegestane activiteit geen rekening mag worden gehouden. Aan de hand van de hiervoor genoemde peildata en aan de hand van de vraag of voorafgaand aan deze peildata al een overheidtoestemming is verleend, kan dus worden nagegaan of voor de bestaande activiteit — in dit geval de bestaande veehouderij — alsnog aan de hand van een passende beoordeling toestemming op grond van de Hrl moet worden verleend. Voor de activiteit zoals deze was toegestaan vóór de relevante peildata middels een vergunning die uiteindelijk ook onherroepelijk is geworden, hoeft geen toestemming op grond van de Hrl (via de passende beoordeling) te worden verleend.

Voorts beziet de ABRvS op welke wijze onder de Hrl moet worden omgegaan met de voorgenomen uitbreiding. Daar deze uitbreiding moet worden beschouwd als een afzonderlijk project, moet voor deze uitbreiding afzonderlijk nagegaan worden of een vergunning ex art. 19d lid 1 NB-wet vereist is. Is een dergelijke vergunning vereist, dan komt de samenhang met de reeds bestaande activiteit aan de orde. Immers, indien een vergunning voor de uitbreiding nodig is, zal — aldus de ABRvS — voor het geheel een vergunning ex art. 19d lid 1 NB-wet moeten worden aangevraagd. Dit heeft ook te maken met het feit dat art. 19d lid 1 NB-wet ook ‘andere handelingen’ vergunningplichtig maakt en de bestaande activiteit als ‘andere handeling’ (in plaats van als project) moet worden aangemerkt. Er is dan wel een verschil in de wijze van toetsing van de uitbreiding enerzijds en de bestaande activiteit anderzijds. De aanvaardbaarheid van de uitbreiding zal moeten worden getoetst aan de hand van een passende beoordeling, waarbij alleen vergunning kan worden verleend indien hetzij vaststaat dat de natuurlijke kenmerken van het relevante Natura 2000-gebied niet worden aangetast (art. 19g lid 1 NB-wet) hetzij is aangetoond dat er geen alternatieven voor het project bestaan, er dwingende redenen van groot openbaar belang zijn om het project te realiseren, in welk geval er compenserende maatregelen moeten worden getroffen (art. 19g lid 2 en 3, alsmede art. 19h lid 1 NB-wet). Als de wijziging of uitbreiding echter niet leidt tot een verhoging van de ammoniakdepositie ten opzichte van de vergunde situatie voor de relevante peildatum, kunnen significante gevolgen worden uitgesloten en is een passende beoordeling niet vereist.[48] Voor de aanvaardbaarheid van de reeds bestaande — en voor de relevante peildatum al toegestane — activiteit (de ‘andere handeling’), geldt de lichtere toets van art. 19e NB-wet. Bij vergunningverlening voor deze activiteit zal dan, kort gezegd, rekening moeten worden gehouden met de gevolgen van de bestaande activiteit voor het relevante Natura 2000-gebied, met een beheerplan en met vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, alsmede regionale en lokale bijzonderheden.

Op deze wijze heeft de ABRvS een min of meer praktische invulling gegeven aan de situatie dat voor een groot aantal bestaande activiteiten geen NB-wet-vergunning is verleend. Echter, gegeven het feit dat de relevante peildata al ver achter ons liggen, kan zich nog steeds de situatie voordoen dat een vergunning ex art. 19d lid 1 NB-wet inclusief de toets aan de hand van een passende beoordeling vereist is voor een activiteit die al geruime tijd wordt verricht. Dat zal immers het geval zijn indien de bestaande activiteit is aangevangen ná de relevante peildatum, doch hiervoor tot op heden geen NB-wet-vergunning is verleend.

4.3

Vergunningperikelen

(Rechts)vragen met betrekking tot de vergunningplicht op grond van art. 19d lid 1 NB-wet komen in de jurisprudentie van de ABRvS het meest aan de orde. Algemene vraagstukken komen in deze paragraaf aan de orde. Daarbij zij opgemerkt dat een aantal aspecten ook van belang is bij de toetsing van plannen op basis van art. 19j NB-wet, aangezien dit artikel voorschriften die gelden bij de toets van art. 19d NB-wet e.v. van toepassing verklaart bij de toetsing van plannen. Dat geldt in het bijzonder voor cumulatievraagstukken, het gebruik van modellen en de aanwezigheid van onzekerheden alsook de rol die mitigerende, compenserende of salderende maatregelen in de beoordeling kunnen hebben.

Van rechtswege vervallen van vergunningen?

In een aantal zaken is aangevoerd dat een reeds verleende NB-wet-vergunning zou komen te zijn vervallen, aangezien deze vergunning betrekking zou hebben op bestaand gebruik waarvoor op grond van art. 19d lid 3 NB-wet na 1 februari 2009 geen vergunning meer benodigd zou zijn. Consequentie daarvan zou zijn dat een appellant geen (proces)belang meer zou hebben bij diens beroep tegen een dergelijke vergunning. De ABRvS maakt hiermee echter korte metten en stelt dat de NB-wet geen grondslag biedt voor het van rechtswege vervallen van een vergunning die is verleend in het kader van deze wet. Een verleende vergunning verliest enkel zijn geldigheid na een intrekking daarvan door het bevoegde gezag.[49]

Belanghebbende bij een besluit tot verlening van een vergunning

Jurisprudentie over de vraag wie belanghebbende is bij een besluit tot verlening van een NB-wet-vergunning is schaars. In de uitspraak van 14 september 2010[50] overweegt de Voorzitter dat vanwege een afstand van 150 meter tussen het perceel van verzoeker en het perceel waarop de vergunde activiteit zal plaatsvinden, in combinatie met de aard en omvang van deze activiteit (veehouderij) en het feit dat de vestiging ervan wordt mogelijk gemaakt op tot nu toe onbebouwde gronden in een betrekkelijk open landelijk gebied, verzoeker als belanghebbende kon worden aangemerkt. Dat verzoeker vanuit zijn woning geen direct zicht zou hebben op het gedeelte van het perceel waar de vergunde activiteit wordt gerealiseerd — daargelaten de vraag of dit juist was — achtte de Voorzitter niet van doorslaggevende betekenis. Zicht achtte de ABRvS wel van belang bij een NB-wet-vergunning voor windturbines voor de vraag of appellanten als belanghebbende konden worden aangemerkt. Ondanks de betrekkelijk grote afstand van 1500 meter tussen de woningen van appellanten en het windturbinepark, werden appellanten als belanghebbende aangemerkt. Belangrijkste criteria waren daarbij de ruimtelijke uitstraling van de windturbines, de hoogte daarvan en de plaatsing in vlak open landschap.[51] In een situatie waarin verzoeker op een afstand van ongeveer een kilometer woonde, zonder zicht op het gebied waar een project zou worden gerealiseerd en zonder dat de vergunde werkzaamheden zouden leiden tot effecten ter plaatse van de woning, concludeerde de Voorzitter van de ABRvS echter weer dat van belanghebbendheid geen sprake was.[52]

Eén project in de zin van art. 19d lid 1 NB-wet

Art. 19d lid 1 NB-wet vereist een NB-wet-vergunning voor een project. Dit begrip is noch in de NB-wet, noch in de Hrl gedefinieerd. De uitleg van het begrip is inmiddels vorm gegeven in een aantal uitspraken, zowel van de ABRvS[53] als van het HvJ EG, waarbij met name het al wat oudere Kokkelvisserij-arrest[54] en het meer recente arrest Stadt Papenburg[55] van belang zijn. Kort gezegd kan op basis van deze arresten geconcludeerd worden dat voor de vraag wanneer sprake is van een activiteit, aangesloten kan worden bij de MER-Richtlijn en de hierin opgenomen activiteiten. Dat betekent feitelijk dat alle ingrepen in het natuurlijk milieu of landschap als project moeten worden aangemerkt.

Een vraag die zich in dat verband nog kan voordoen, is of sprake is van één project wanneer de desbetreffende activiteit bestaat uit een serie van handelingen die niet continue worden verricht. Dit aspect kwam in het arrest Stadt Papenburg — waarin het onderhoudsbaggerwerkzaamheden betrof — aan de orde. Voor deze werkzaamheden was voorafgaand aan het in werking treden van het regime van de Hrl toestemming verleend. Echter, omdat deze werkzaamheden niet continu plaatsvonden, deed zich de vraag voor of na de inwerkingtreding van het regime van de Hrl opnieuw toestemming zou moeten worden verleend op het moment dat — na een periode van inactiviteit — opnieuw baggerwerkzaamheden zouden worden verricht. Het arrest laat op dit punt echter aan duidelijkheid te wensen over, nu het HvJ EG concludeert dat sprake is van één project als het gaat om baggerwerkzaamheden die ‘tot doel hebben om de vaargeul op een bepaalde diepte te houden door regelmatige en daartoe noodzakelijke baggerwerkzaamheden’. Het HvJ EG acht daarbij van belang of de baggerwerkzaamheden kunnen worden beschouwd als ‘één enkele verrichting’, ‘gelet op het feit dat zij telkens opnieuw moeten worden uitgevoerd, op de aard ervan of op de voorwaarden waaronder zij worden uitgevoerd’. Voorzichtig zou uit dit arrest kunnen worden afgeleid dat indien sprake is van min of meer voortdurende werkzaamheden, sprake is van één project. Als dit project voorts in zijn totaliteit voorafgaand aan het in werking treden van het regime van de Hrl is beoordeeld en hiervoor toestemming is verleend, hoeft geen nieuwe beoordeling op grond van de Hrl te worden uitgevoerd. Als sprake is van afzonderlijke projecten zal vanzelfsprekend een nieuwe beoordeling op basis van de Hrl moeten worden verricht voor ieder afzonderlijk project dat wordt uitgevoerd na het in werking treden van het regime van de Hrl. In het licht van het reeds genoemde Kokkelvisserij-arrest, waarin het HvJ EG overwoog dat de periodieke herhaling van een activiteit die al eerder heeft plaatsgevonden, een project kan zijn en opnieuw aan een beoordeling moet worden onderworpen, ligt het overigens voor de hand om niet te snel te concluderen dat bepaalde handelingen als één project kunnen worden aangemerkt. Ten slotte geldt ook dat wanneer twee activiteiten in voldoende mate van elkaar zijn te onderscheiden, er geen sprake is van één project. Zie voor een voorbeeld van een dergelijke situatie de uitspraak van 2 maart 2011.[56]

Vergunning ex art. 19d lid 1 NB-wet zonder passende beoordeling

Enigszins opmerkelijk zijn de uitspraken van de ABRvS waarin wordt overwogen dat terecht geen passende beoordeling is opgesteld doch dat kan worden volstaan met de zogeheten ‘verslechterings- of verstoringstoets’. Een dergelijke toets is een overblijfsel van de vergunningplicht van art. 19d lid 1 NB-wet zoals deze gold vóór de wetswijziging die per 1 februari 2009 in werking is getreden. De tekst van art. 19d lid 1 NB-wet verschilde toen van de huidige redactie, waardoor hetzij een NB-wet-vergunning kon worden verleend via een passende beoordeling (indien op voorhand, kort gezegd, significant negatieve effecten niet konden worden uitgesloten) of via een verslechterings- en verstoringstoets (indien op voorhand negatieve effecten niet konden worden uitgesloten). Bij de wetswijziging per 1 februari 2009 heeft de regering er bewust voor gekozen deze systematiek te verlaten, aangezien de verslechterings- en verstoringstoets werd beschouwd als een nationale kop boven op de verplichting vanuit de Habitatrichtlijn. Sindsdien is het wettelijk systeem aldus, dat als een vergunning op grond van art. 19d lid 1 NB-wet is vereist, er altijd een passende beoordeling met toepassing van art. 19f NB-wet moet worden opgesteld. Een andere keuze is dat er geen vergunning nodig is. Dan zal op voorhand moeten kunnen worden uitgesloten dat significant negatieve effecten vanwege een project kunnen optreden. Een tussenweg is er sinds 1 februari 2009 niet meer, althans, niet op grond van de tekst en de bedoeling van de NB-wet zelf. De ABRvS ziet dit echter kennelijk anders. In een tweetal uitspraken[57]overweegt de ABRvS dat op basis van een voortoets terecht is geconcludeerd dat de negatieve gevolgen van het project niet significant zijn en dat op basis van objectieve gegevens is uitgesloten dat de instandhoudingsdoelstellingen in gevaar komen, zodat een passende beoordeling niet is vereist. Een uit de wet voortvloeiende consequentie zou dan zijn dat er ten onrechte een vergunning op basis van art. 19d lid 1 NB-wet is verleend omdat deze niet nodig is, doch tot die conclusie komt de ABRvS niet.[58]

Toetsing aan art. 19e NB-wet

Art. 19e NB-wet vereist dat bij het verlenen van een vergunning rekening dient te worden gehouden met vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, alsmede regionale en lokale bijzonderheden. Ook dient rekening te worden gehouden met het beheerplan, alsmede met de gevolgen van het project voor een Natura 2000-gebied. De reikwijdte van deze verplichting is nog niet veelvuldig aan de orde gekomen in procedures bij de ABRvS, zodat uitspraken op dit vlak in het bijzonder interessant zijn, mede vanwege de hiervoor besproken uitspraak van de ABRvS van 31 maart 2010[59] waarmee het belang van de toets aan art. 19e NB-wet is toegenomen. Uit de uitspraak van 26 mei 2010[60] kan worden afgeleid dat art. 19e NB-wet vereist dat voldoende noodzaak voor het realiseren van een project bestaat, zij het dat de ABRvS de aanwezigheid hiervan wel marginaal lijkt te toetsen. Daarnaast kan op basis van art. 19e NB-wet, ook als significant negatieve effecten zijn uitgesloten, worden besloten om desondanks geen vergunning te verlenen vanwege de gevolgen van het project voor een Natura 2000-gebied.[61] Een motivering voor een dergelijke beslissing kan dan bijvoorbeeld worden gebaseerd op een beheerplan voor het Natura 2000-gebied, waarin beleid is geformuleerd ten aanzien van de toelaatbaarheid van handelingen en projecten in en rondom het Natura 2000-gebied.

Mitigatie, compensatie en salderen

Drie begrippen die in het kader de vergunningverlening van groot belang zijn, betreffen mitigatie, compensatie en salderen. Naar inmiddels vaste jurisprudentie van de ABRvS mogen mitigerende maatregelen niet worden betrokken bij de vraag of een vergunning exart. 19d lid 1 NB-wet vereist is,[62] maar mogen dergelijke maatregelen wel in de passende beoordeling worden opgenomen om aldus de mogelijk significant negatieve effecten van een project of plan te verminderen. Mitigerende maatregelen kunnen er, met andere woorden, voor zorgen dat de zekerheid wordt verkregen dat het plan of project niet kan leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied, dat geen ADC-toets[63] nodig is en dat toestemming voor het plan of project kan worden verleend. Dat is anders met compenserende maatregelen. Dergelijke maatregelen worden getroffen als de in de praktijk als zwaar en risicovol ervaren ADC-toets nodig blijkt te zijn. Het hoeft dan ook geen betoog dat het in het belang van initiatiefnemers is een maatregel als mitigatie in plaats van als compensatie aan te merken, terwijl tegenstanders van een initiatief maatregelen sneller als compensatie kwalificeren. Het hoeft dan dus evenmin toelichting dat de vraag of een maatregel compensatie of mitigatie inhoudt, voer voor discussie bij de ABRvS is. Een belangrijke uitspraak op dit vlak is de uitspraak inzake de ontwikkeling van de woonwijk IJburg,[64] waarbij verschillende natuurmaatregelen werden getroffen om significant negatieve effecten te voorkomen. Een van deze maatregelen was de aanleg van mosselbanken binnen het projectgebied. Deze maatregel werd door de ABRvS, in navolging van de Voorzitter,[65] beschouwd als mitigerende maatregel, ‘omdat er geen sprake is van enig nadelig effect op de natuurwaarden waarvoor het gebied is aangewezen’. Naar de achterliggende motivering voor deze conclusie blijft het echter nog wat gissen. In de literatuur wordt wel aangenomen dat een belangrijk element in de beoordeling was dat de aanleg van de mosselbank als onderdeel van het project werd beschouwd.[66] Ook werd relevant geacht dat zowel de aanleg van de woonwijk als van de mosselbanken buiten het betrokken Natura 2000-gebied plaatsvond, waardoor er per saldo geen sprake is van een extern gevolg voor het Natura 2000-gebied, alsmede dat de maatregelen door of in opdracht van de vergunninghouder konden worden uitgevoerd.[67]

Een bepaalde vorm van mitigatie betreft salderen. Saldering houdt in dat de negatieve en positieve gevolgen die een project of plan voor een Natura 2000-gebied kan hebben, tegen elkaar worden weggestreept.[68] Met name bij plannen of projecten die stikstofdepositie tot gevolg kunnen hebben wordt nog wel eens geprobeerd een beroep te doen op salderen. Met de inwerkingtreding van de bijzondere regeling voor stikstofdepositie in art. 19kd lid 1 NB-wet, zoals hiervoor reeds beschreven, is het belang van salderen alleen maar toegenomen. Een beroep op salderen leidt echter tot op heden lang niet altijd tot een positief resultaat, aangezien de ABRvS salderen streng beziet en daarbij van de vergunningverlener verlangt dat kan worden uitgesloten dat in het gehele Natura 2000-gebied significant negatieve gevolgen kunnen optreden. Met andere woorden: saldering met als gevolg dat de stikstofdepositie weliswaar in een gedeelte van het betrokken Natura 2000-gebied afneemt, doch in andere delen juist toeneemt, leidt, aldus de ABRvS, niet tot de zekerheid die vereist is op grond van art. 19g lid 1 NB-wet.[69] Een probleem is ook vaak dat de afname van stikstofdepositie bij het ene bedrijf waarvan een ander bedrijf wenst te profiteren, soms een toevalligheid is zonder dat enige samenhang tussen deze twee gebeurtenissen bestaat. In dat geval lijkt salderen ook niet eenvoudig te zijn. Ook de Voorzitter aarzelde lange tijd of salderen, onder meer in de vorm van het uitkopen van ammoniakrechten van andere partijen, wel is toegestaan.[70] Een mooi voorbeeld van een — eindelijk — geslaagd beroep op salderen biedt de uitspraak van 16 maart 2011.[71] Deze uitspraak betrof de uitbreiding van een veehouderij. De depositietoename als gevolg van deze uitbreiding werd volledig teniet gedaan door de afname van stikstofdepositie als gevolg van het beëindigen van een andere veehouderij. Nu voorts verzekerd was dat deze veehouderij zijn activiteiten daadwerkelijk zou staken, aangezien dit bedrijf zijn emissierechten had overgedragen aan degene die wilde uitbreiden en in allerhande externe communicatie (waaronder publicaties in een plaatselijke krant) door het bevoegd gezag kenbaar was gemaakt dat de bedrijfsbeëindiging verband hield met de voorgenomen uitbreiding van een ander bedrijf, bestond naar het oordeel van de ABRvS een dusdanig directe samenhang tussen de vergunde uitbreiding en de beëindiging, dat de beëindiging als mitigerende (salderings)maatregel kon worden aangemerkt. Voorts werd ook de conclusie dat er geen toename van stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied zou optreden door de ABRvS ondersteund, nu de depositie op vrijwel elke gevoelige locatie in het Natura 2000-gebied zou afnamen en op twee locaties noch af- noch toenam. Daarmee was het salderen in die omstandigheden derhalve toegestaan.

Cumulatie

Art. 19f lid 1 NB-wet vereist dat in de passende beoordeling voor een project[72] de gevolgen van het project afzonderlijk, maar ook in combinatie met andere plannen of projecten worden beschreven. Dit artikel ziet op de cumulatie van effecten. In de praktijk wordt de cumulatietoets niet altijd even correct uitgevoerd. In de procedure die leidde tot de uitspraak van 20 januari 2010[73] stelde het bevoegd gezag dat een cumulatieve beoordeling niet hoefde plaats te vinden, omdat uit de passende beoordeling zou blijken dat het project op zichzelf niet zou leiden tot significante effecten op de relevante instandhoudingsdoelstellingen. Uit de NB-wet volgt evenwel dat áls een passende beoordeling wordt gemaakt, de cumulatie van effecten met andere projecten en plannen altijd dient te worden beschreven. Het standpunt van het bevoegd gezag werd dan ook niet door de ABRvS onderschreven. Vaak is ook de vraag welke plannen of projecten mee moeten worden genomen in de cumulatieve beoordeling. Uit de uitspraak van 9 december 2009[74] kon al worden afgeleid dat projecten mee moeten worden genomen indien hiervoor ten tijde van de besluitvorming reeds een vergunning is verleend. Projecten in een voorbereidend stadium vallen daardoor buiten de cumulatieve toets. Bestaande activiteiten hoeven daarentegen veelal ook niet bij deze toets te worden meegenomen, vanuit de gedachte dat de mogelijke effecten van deze activiteiten al in de huidige feitelijke situatie zijn verdisconteerd en op die wijze al bij de beoordeling worden betrokken.[75]

Modellen en onzekerheden

Interessant voor de praktijk zijn ook de uitspraken waarin de ABRvS ingaat op het gebruik van (ecologische) modellen alsook de wijze waarop omgegaan kan worden met onzekerheden. De discussie die vaak wordt gevoerd bij het gebruik van modellen is dat hiermee een theoretische situatie wordt geschetst, die mogelijk niet overeenkomt met de werkelijkheid. Uit de uitspraak van 10 februari 2010[76] volgt dat het feit dat een model altijd een schematische weergave van de werkelijkheid is en enigszins afwijkt van de feitelijke situatie niet afdoet aan de bruikbaarheid van het model. Wel is daarbij van belang dat het gaat om een algemeen erkend en veelgebruikt model, gebaseerd op de meest recente wetenschappelijke inzichten en gebruikmakend van de meest recente feitelijke informatie. Voorts achtte de ABRvS relevant dat na vergunningverlening verkregen meetgegevens zouden worden gebruikt om verbeteringen in het model aan te brengen. Onzekerheden doen zich ook voor bij situaties waarin kennisleemtes bestaan en juist experimenten worden uitgevoerd om deze kennisleemtes te verminderen. Ondanks dat in een dergelijke situatie een vergunning zonder de vergaande ADC-toets[77]nauwelijks mogelijk lijkt, staat de ABRvS onder voorwaarden proeven om kennisleemtes in te vullen toe.[78] Wel dient de schaal van het proefproject dan zodanig te worden gekozen dat daarmee is gewaarborgd dat het project de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied niet in gevaar brengt. Deze waarborg kan met name worden gevonden in de duur en omvang van een proef, waarbij de omvang niet groter mag zijn dan voor de proef noodzakelijk.

Naast art. 19kd lid 1 NB-wet wel of geen vergunningplicht ex art. 19d lid 1 NB-wet?

Het was de bedoeling van de wetgever dat indien een project alleen stikstofdepositie in een Natura 2000-gebied zou kunnen veroorzaken, doch geen andere effecten, en een geslaagd beroep op art. 19kd lid 1 NB-wet zou kunnen worden gedaan, de algemene vergunningplicht van art. 19d lid 1 NB-wet zou komen te vervallen.[79] Daar wordt echter bij de ABRvS nog over getwijfeld. Zo overwoog de Voorzitter in de uitspraak van 22 juli 2010[80] dat er, gelet op de redactie van art. 19kd NB-wet vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat nog altijd sprake is van een vergunningplicht, ook al hoeven in bepaalde gevallen bij de verlening van een vergunning de gevolgen die een handeling kan hebben door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied, niet te worden betrokken. Het wachten is op de uitspraak in de hoofdzaak. Pas dan wordt duidelijk of de ABRvS de bedoeling van de wetgever volgt, of zich meer aansluit bij de letterlijke tekst van art. 19kd lid 1 NB-wet. Overigens moet worden aangenomen dat een geslaagd beroep op art. 19kd lid 1 NB-wet niet mogelijk is bij het vaststellen van een plan als bedoeld in art. 19jNB-wet. Dit volgt niet alleen uit de uitspraak van de ABRvS van 8 december 2010,[81] maar blijkt ook reeds uit de tekst van art. 19kd lid 1 NB-wet waarin art. 19j NB-wet niet wordt genoemd als een van de te nemen besluiten waarbij stikstofdepositie niet mag worden betrokken indien een beroep kan worden gedaan op art. 19kd lid 1 NB-wet.

Samenhang met andere wetten?

Hoewel met de inwerkingtreding van de Wabo — zoals hiervoor beschreven — nog maar ten dele relevant, komt in uitspraken van de ABRvS ook veelvuldig aan de orde of een andere overheidstoestemming wel mag worden verleend zonder dat (voldoende) vaststaat of een NB-wet-vergunning wel kan worden verkregen. Kort samengevat is de lijn dat bij planologische besluitvorming (zoals het verlenen van een ontheffing van een bestemmingsplan) vast moet staan dat het planologische besluit uitvoerbaar is. Dit komt erop neer dat de vraag of voor de uitvoering van een bouwplan een NB-wet-vergunning nodig is, en zo ja, of deze kan worden verleend, aan de orde komt in een eventueel te voeren procedure op grond van de NB-wet. Echter, het planologische besluit kan niet verleend worden indien het bevoegd gezag op voorhand had moeten inzien dat de NB-wet aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat.[82] Een dergelijke toets geldt niet in geval van de verlening van een milieuvergunning.[83] Aldus bestaat er ook geen verplichting om een aanvraag om een milieuvergunning aan te houden totdat een op grond van de NB-wet benodigde vergunning is verleend.[84] Dit geldt evenzo bij het besluit tot verlening van een bouwvergunning.[85] Let wel op: door inwerkingtreding van de Wabo zal een dergelijke aanhoudingsplicht wel bestaan op het moment dat een NB-wet-vergunning is vereist en deze nog niet is aangevraagd op het moment dat om een omgevingsvergunning wordt verzocht.

4.4

Toetsing van plannen

De toetsing van plannen, zoals opgenomen in art. 19j NB-wet, komt van oudsher minder vaak in de jurisprudentie aan de orde dan de vergunningtoets van art 19d NB-wet e.v. Wellicht dat dit ook de reden is dat er toch nog wel met enige regelmaat een bestemmingsplan wordt vastgesteld zonder dat inzichtelijk is gemaakt welke gevolgen het plan voor de betrokken Natura 2000-gebieden zou kunnen hebben.[86] Daarbij is van belang te realiseren dat ook als er minimale effecten te verwachten zijn niet automatisch de conclusie kan worden getrokken dat significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten en daarom van een passende beoordeling kon worden afgezien.[87]

Net als bij projecten komt ook bij plannen de vraag aan de orde wanneer sprake is van één plan in de zin van art. 19j lid 1 NB-wet. Uit de uitspraak van 16 december 2009[88] kan worden afgeleid dat, net als bij projecten, sprake is van één plan indien een onlosmakelijke samenhang in ruimtelijk opzicht bestaat tussen verschillende locaties, ook naar de aard van de voorgenomen handeling. Aan deze voorwaarden was niet voldaan bij de realisering van een bedrijventerrein met ontsluiting en de herontwikkeling van een kazerneterrein, nu deze locaties op geruime afstand van elkaar waren gelegen en ook qua aard van elkaar verschilden.

Zoals hiervoor al aangegeven, kan bij de plantoets ex art. 19j NB-wet niet worden geprofiteerd van de bijzondere regeling in art. 19kd NB-wet voor activiteiten met stikstofdepositie tot gevolg. Bij de plantoetsing moet voorts uitgegaan worden van de maximale planologische mogelijkheden van het nieuwe plan, alsmede van alle wijzigingen ten opzichte van een vorig bestemmingsplan. Dit geldt ook als bijvoorbeeld een uitbreiding al is gerealiseerd op basis van overgangsrecht bij een vorig bestemmingsplan doch het bestemmingsplan zelf niet is aangepast.[89]Tevens zal ook moeten worden beoordeeld of de verlening van aanlegvergunningen en de toepassing van wijzigingsbevoegdheden op basis van het nieuwe bestemmingsplan significante gevolgen kunnen hebben.[90] Onduidelijk is nog op welke wijze reeds bestaande activiteiten in de plantoets moeten worden betrokken. Een concrete uitspraak van de ABRvS ontbreekt op dit punt, zodat vooralsnog, voorzichtigheidshalve, moet worden uitgegaan van de Voorzittersuitspraak van 25 januari 2010.[91] In deze uitspraak overwoog de Voorzitter er voorshands niet van overtuigd te zijn dat de raad door bij de beoordeling van de vraag of het plan significante gevolgen op het Natura 2000-gebied kan hebben niet tevens de bestaande activiteiten te betrekken, op een juiste wijze toepassing heeft gegeven aan art. 19j NB-wet.

5Toekomstige wetgeving

De enige wetswijziging die thans concreet voorligt, betreft een wijziging waarmee de werkingssfeer van de NB-wet wordt uitgebreid naar de exclusieve economische zone (EEZ).[92] Deze wijziging lijkt geboden zodat dan ook voor de EEZ een aparte toets aan de NB-wet kan plaatsvinden. Nu moet deze toets nog via de bandbreedte van een andere vergunning worden uitgevoerd, zoals een vergunning op basis van de Wet beheer rijkswaterstaatwerken.[93] Uit officiële documentatie blijkt overigens niet wanneer dit wetsvoorstel in werking zal treden.

Al geruime tijd geleden is voorts door de regering aangekondigd[94] dat het voornemen bestaat de NB-wet, Flora- en faunawet en de Boswet in een zogeheten Natuurwet te integreren. In dat kader heeft de minister in 2009 een uitgebreid en informatief plan van aanpak aan de Tweede Kamer gezonden.[95] Het laatste officiële bericht in dit verband betreft een brief van de minister d.d. 26 oktober 2009[96] waarin wordt aangegeven dat hard wordt gewerkt aan het wetsvoorstel. Een concept van deze wet is tot op heden niet naar buiten gebracht, doch de verwachting is gerechtvaardigd dat dit binnen afzienbare tijd zal (kunnen) gebeuren.

6Slot

Het voorgaande laat reeds zien dat het natuurbeschermingsrecht een rechtsgebied in ontwikkeling is. Europese invloeden, maar ook de steeds meer gedetailleerde en daardoor ook ingewikkelde Nederlandse wetgeving op dit gebied zullen naar verwachting ook de komende jaren voor nieuwe vragen, maar hopelijk ook voor nieuwe oplossingen zorgen. Voor de komende tijd zal voor de (uitvoerigs)praktijk met name van belang zijn op welke wijze de stikstofproblematiek wordt aangepakt. Zal dit inderdaad — zoals gewenst — leiden tot een betere staat van instandhouding én tot een uitbreiding van mogelijkheden om nieuwe activiteiten te ondernemen en bestaande activiteiten mét een NB-wet-vergunning voort te zetten? De tijd zal het leren!

Voetnoten

Voetnoten

[1]	Mr. drs. M.M. (Marieke) Kaajan is advocaat bij Stibbe.

[1]

Voor een meer algemeen overzicht van de NB-wet en de hieraan te grondslag liggende Vogel- en Habitatrichtlijn zij verwezen naar Ch.W. Backes, A.A. Freriks, J. Robbe, Hoofdlijnen natuurbeschermingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009. Zie ook H.E. Woldendorp, ‘KroniekNatuurbeschermingswet. Recente ontwikkelingen in het gebiedsbeschermingsrecht’, M en R 2011, 3, p. 138-155.

[2]	Wet van 18 maart 2010, houdende regels met betrekking tot versnelde ontwikkeling en verwezenlijking van ruimtelijke en infrastructurele projecten (Crisis- en herstelwet), Stb. 2010, 135 en 137, in werking getreden op 31 maart 2010.

[3]	Beginnend met de uitspraak van de ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1/R1.

[4]	Maar ten aanzien waarvan het voornemen bestaat ook deze maatregelen een permanent karakter te geven. Zie de brief van de Minister en Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 26 november 2010,Kamerstukken II, 32 500 XII.

[5]	Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 9 en Kamerstukken I 2009/10, 32 127, F.

[6]	Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 4, p. 37-43.

[7]	Richtlijn 79/409/EG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PbEG L 103).

[8]	Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora (PbEG L 206).

[9]	Zie in dat verband ook M.M. Kaajan, ‘Einde aan de crisis in de Natuurbeschermingswet?’, TO juni 2010, nr. 2, p. 31-41.

[10]	Op grond van art. 15a lid 2 NB-wet.

[11]	Brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 23 februari 2011, Aanpak Natura 2000, referentie 186612.

[12]	Zie echter ook H.E. Woldendorp, ‘Bestaand gebruik, Natura 2000 en de Crisis- en herstelwet’, BR 2010/99 voor een kritische noot bij deze wijzigingen.

[13]	Met gebruikmaking van art. 19c NB-wet, de zogeheten aanschrijvingsverplichting.

[14]	Zie ook D.W. Bruil, ‘Natura 2000: werk voor wetgever, bestuur en rechter’, Agr.r. oktober 2010, nr. 10, p. 383-396.

[15]	ABRvS 19 januari 2011, nr. 201006773/1/R2.

[16]	Zie voor een overzicht van de stikstofproblematiek ook G.C.W. van der Feltz, ‘De problematiek van stikstofdepositie op natuurgebieden. Schale gronden, rijke natuur’, TBR 2010/160, p. 873-881.

[17]	Art. 19kg t/m 19km NB-wet.

[18]	En derhalve uiterlijk 31 maart 2012.

[19]	Kamerstukken II 2010/11, 30 654, nr. 89.

[20]	Stb. 2010, 231.

[21]

Zie voor de Wabo in het algemeen ook B.J. Schueler, ‘Kroniek van het omgevingsrecht’, NJB 2010/1798, K.J. de Graaf, ‘Modernisering van het omgevingsrecht: de omgevingsvergunning’, WPNR 1-8 januari 2010/6869, p. 12-19, B. Rademaker, ‘De Wabo werkt!’, TBR 2011/4, p. 24-31 en H. Doornhof en J.C. van Oosten, ‘Ontwikkelingen in het ruimtelijk ordeningsrecht in 2010’, BR 2011/76.

[22]	Zie ook In de Braek, ‘Natuur in de omgevingsvergunning: de provincie haakt aan …’, Agr.r. december 2010, nr. 12, p. 521-525.

[23]	Dit volgt uit art. 46 lid 2 en art. 47 lid 2 NB-wet.

[24]	ABRvS 2 februari 2011, nr. 201003099/1/T1/R2 en 201003124/1/T1/R2.

[25]	Zie voor een uitgebreide bescherming van het aanwijzingsregime uit de Vrl en Hrl Ch. W. Backes, A.A. Freriks, J. Robbe, Hoofdlijnen natuurbeschermingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, in het bijzonder p. 65-70.

[26]	ABRvS 29 september 2010, nr. 200908062/1/R2.

[27]	ABRvS 21 juli 2010, nr. 200907172/1/R2, JM 2010/100.

[28]

Zie voor een uitgebreid overzicht van jurisprudentie Woldendorp, ‘De eerste klap is een daalder waard. Eerste jurisprudentie over de definitieve aanwijzing van Habitatrichtlijngebieden’, BR 2009/22. Zie voor een recent voorbeeld van de toetsing door de ABRvS de uitspraak van 20 oktober 2010, nr. 200908058/1/R2.

[29]	ABRvS 16 maart 2011, nr. 200904266/1/R2, 200902381/1/R2, 200902380/1/R2, 200902378/1/R2, 200902464/1/R2, 200902443/1/R2 en 200902398/1/R2.

[30]	ABRvS 29 september 2010, nr. 200908062/1/R2, r.o. 2.1.2 en 2.7.

[31]	ABRvS 29 september 2010, nr. 200908062/1/R2, r.o. 2.7.

[32]	ABRvS (vz.) 8 februari 2010, nr. 201001293/1/R2, JM 2010/46.

[33]	O.a. HvJ EG 7 januari 2004, nr. C-201/02 (Wells), Jur. 2004, p. I-723, r.o. 56.

[34]	ABRvS 4 maart 2009, nr. 200801941/1, BR 2009/428.

[35]	ABRvS 21 juli 2010, nr. 200807503/T1/R2, BR 2010/824.

[36]	ABRvS 1 april 2009, nr. 200802600/1/R2 en 200806857/1/R2.

[37]

Dat is de toets op grond van art. 19g lid 2 en 3 in combinatie met art. 19h lid 1 NB-wet, die moet worden verricht indien niet met zekerheid kan worden aangenomen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet kunnen worden aangetast door een project. Op grond van deze toets moet worden aangetoond dat er geen alternatieven zijn voor het project, dat dwingende redenen van groot openbaar belang het realiseren van het project rechtvaardigen en dienen compenserende maatregelen te worden getroffen.

[38]	Zie ook M. Uittenbosch, ‘Nederland toch op slot; helaas geen aprilgrap’, M en R 2009, p. 482-488.

[39]

ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1/R2, BR 2010/530 en TBR 2010/132. Opmerkelijk in dit licht is een uitspraak van de ABRvS van dezelfde datum, nr. 200807906/1/R2, BR 2010/536, waarin de ABRvS niet deze nieuwe lijn hanteert, maar nog aansluit bij de uitspraken van 1 april 2009 (nr. 200802600/1/R2 en 200806857/1/R2). Zie voor een beschrijving van de nieuwe jurisprudentielijn ook B.H.M. Moonen, ‘Natura 2000 en veehouderijen: “Luctor et emergo”?’, Journaal Flora en fauna september 2010, nr. 5/6, p. 159-169.

[40]	O.a. ABRvS 1 september 2010, nr. 200905018/1/R2, Gst. 7374, nr. 5, BR 2011/115 en ABRvS 1 december 2010, nr. 200906747/1/R2, JM 2011/11, BR 2011/110 en ABRvS 1 december 2010, nr. 200905542/1/R2, BR 2011/105, JM 2011/10.

[41]	HvJ EG 7 september 2004, nr. C-127/02 (Kokkelvisserij-arrest), AB 2004/365, NJ 2005/233 en HvJ EG 14 januari 2010, nr. C-226/08 (Stadt Papenburg), AB 2010/68, M en R 2010/40, BR 2010/239.

[42]

Richtlijn 85/337 van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieu-effectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten, PbEGL 175, p. 40; geconsolideerde versie 2009, PbEG L 140, p. 140. In het bijzonder uit art. 4 lid 1 en 2 MER-Richtlijn, in samenhang met Bijlage I, onder 17 en Bijlage II, onder 1 en e volgt dat de oprichting van een intensieve veehouderij onder de werkingssfeer van de MER-Richtlijn valt.

[43]	Dit volgt uit art. 4 lid 2 MER-Richtlijn, gelezen in samenhang met Bijlage II, onder 13 van deze richtlijn.

[44]	HvJ EG 23 maart 2006, nr. C-209/04 (Commissie/Oostenrijk), NJ 2007/229 en HvJ EG 14 januari 2010, nr. C-226/08 (Stadt Papenburg), AB2010/68, M en R 2010/40, BR 2010/239.

[45]

Zie voor die discussie ook H.E. Woldendorp, ‘Bestaand gebruik, Natura 2000 en de Crisis- en herstelwet’, BR 2010/99, I. Viertelhauzen, ‘Zijn de uitzonderingen voor bestaand gebruik in overeenstemming met de Vogel- en Habitatrichtlijn?’, BR 2011/68 en M.M. Kaajan, ‘Einde aan de crisis in de Natuurbeschermingswet?’, TO juni 2010, nr. 2, p. 35.

[46]

Zie in dit verband ABRvS 16 maart 2011, nr. 200909282/1/R2, waarin het de uitbreiding van een activiteit betrof voor welke activiteit al eerder een vergunning op grond van art. 12 NB-wet (oud) was verleend, welke vergunning op grond van het overgangsrecht als een vergunning exart. 19d lid 1 NB-wet moet worden aangemerkt.

[47]	ABRvS (vz.) 23 maart 2010, nr. 200909292/1/R2.

[48]	Dit volgt uit de uitspraak van 31 maart 2010, alsook uit ABRvS (vz.) 21 juli 2010, nr. 201003118/2/R2.

[49]	ABRvS 11 augustus 2010, nr. 200903998/1/R2, BR 2010/831 en de uitspraak van dezelfde datum met nr. 200904567/2/R2.

[50]	ABRvS (vz.) 14 september 2010, nr. 201000510/2/R2.

[51]	ABRvS 17 maart 2010, nr. 200808402/1/R2.

[52]	ABRvS (vz.) 14 februari 2011, nr. 201008812/2/R2.

[53]	Ook ABRvS (vz.) 28 februari 2008, BR 2008/91, ABRvS 25 februari 2009, nr. 200800675 en ABRvS 7 december 2005, JM 2006/8.

[54]	HvJ EG 7 september 2004, nr. C-127/02 (Kokkelvisserij-arrest), AB 2004/365, NJ 2005/233.

[55]	HvJ EG 14 januari 2010, nr. C-226/08 (Stadt Papenburg), AB 2010/68, M en R 2010/40, BR 2010/239.

[56]	ABRvS 2 maart 2011, nr. 200908667/1/R2.

[57]	ABRvS 26 mei 2010, nr. 200904881/1/R2 en ABRvS 1 september 2010, nr. 200909157/1/R2.

[58]	Hierover laat de ABRvS zich eenvoudigweg niet uit, doch het werd ook niet aangevoerd.

[59]	ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1/R2, BR 2010/530 en TBR 2010/132.

[60]	ABRvS 26 mei 2010, nr. 200904881/1/R2.

[61]	ABRvS 21 april 2010, nr. 200807970/1/R2, TBR 2010/133.

[62]	ABRvS 7 mei 2008, nr. 200604924/1 en ABRvS 16 december 2009, nr. 200900916/1/R2, BR 2010/231.

[63]

[64]	ABRvS 21 juli 2010, nr. 200902644/1/R2, BR 2010/819.

[65]	ABRvS (vz.) 31 augustus 2009, nr. 200902644/2/R2.

[66]	Dat het relevant lijkt te zijn dat de maatregelen deel uitmaken van het project volgt ook uit de uitspraak van ABRvS (vz.) 8 februari 2010, nr. 201001293/1/R2, BR 2010/522.

[67]	Zie de annotatie van H.E. Woldendorp onder deze uitspraak, BR 2010/819 en Woldendorp, ‘Eén zwaluw … Een doorbraak voor gebiedsontwikkeling in Natura 2000-gebieden?’, BR 2010/14.

[68]	Zie ook H.E. Woldendorp, ‘Natuurinclusief ontwerpen, saldering en habitatbanking: meer dan modeverschijnselen?’, Journaal Flora en Faunanovember 2010, nr. 7, p. 203-215, waarin met name op p. 208-210 veel voorbeelden van saldering en uitspraken van de ABRvS worden beschreven.

[69]	ABRvS 22 oktober 2008, nr. 200709052/1.

[70]	Bijv. in de uitspraak van ABRvS (vz.) 26 juli 2010, nr. 201003985/2/R2 en ABRvS (vz.) 20 januari 2011, nr. 201010477/2/R2.

[71]	ABRvS 16 maart 2011, nr. 200909282/1/R2.

[72]	Een vergelijkbare bepaling geldt voor de toetsing van plannen, zie art. 19j lid 2 NB-wet.

[73]	ABRvS 20 januari 2010, nr. 200902703/1/R2.

[74]	ABRvS 9 december 2009, nr. 200805338/1/R2, JM 2010/14.

[75]

Een dergelijk aspect deed zich bijvoorbeeld voor in de uitspraak van ABRvS 21 juli 2010, nr. 200807503/1/T1/R2, BR 2010/824, waarin de ABRvS stelde dat de effecten van bestaande, reeds minimaal tien jaar lang aanwezige windturbines, reeds waren verdisconteerd in de aanwezige aantallen vogels en de conceptinstandhoudingsdoelstellingen en daarom niet in de cumulatieve beoordeling hoefden meegenomen te worden.

[76]	ABRvS 10 februari 2010, nr. 200809435/1/R2.

[77]

De toets op basis van art. 19g lid 2 of 3 en art. 19h lid 1 NB-wet op grond waarvan moet worden aangetoond dat er geen alternatieven voor het project bestaan, dat er dwingende redenen van groot openbaar belang zijn om het project te realiseren, waardoor er de verplichting ontstaat om compenserende maatregelen te treffen.

[78]	ABRvS 25 augustus 2010, nr. 200900849/1/R2.

[79]	Kamerstukken I 2009/10, 32 127 C, p. 42. Zie ook A.A. Freriks, ‘Art. 19kd Natuurbeschermingswet 1998: vergunningplicht, of toch niet?’, Agr.r.september 2010, nr. 9, p. 315.

[80]	ABRvS (vz.) 22 juli 2010, nr. 201003331/2/R2, later bevestigd in ABRvS (vz.) 24 december 2010, nr. 201008178/2/R2. In beide procedures is tot op heden geen uitspraak in de hoofdzaak gedaan.

[81]	ABRvS 8 december 2010, nr. 200908373/1/2 en ook uit ABRvS (vz.) 20 januari 2011, nr. 201010477/2/R2.

[82]	ABRvS 13 januari 2010, nr. 200904505/1/H1.

[83]	ABRvS 4 maart 2009, nr. 200801941/1, BR 2009/428 en ook ABRvS 2 maart 2011, nr. 201007113/1/M2.

[84]	ABRvS 13 januari 2010, nr. 200900542/1/M1.

[85]	ABRvS 12 januari 2012, nr. 201005698/1/H1.

[86]

Zoals in de uitspraak van ABRvS 10 april 2010, nr. 200904782/1/R3, BR 2010/608 en van 8 december 2010, nr. 200908373/1/R2. Zie ook A.G.A. Nijmeijer, ‘Bestemmingsplan en passende beoordeling onder de vigeur van de gewijzigde Natuurbeschermingswet 1998: een blijvend punt van aandacht’, TBR 2009/179.

[87]	ABRvS (vz.) 29 juli 2010, nr. 201002550/2/R3.

[88]	ABRvS 16 december 2009, nr. 200900916/1/R2, BR 2010/231.

[89]	ABRvS 5 januari 2011, nr. 200904136/1/R3.

[90]	ABRvS 7 juli 2010, nr. 200901747/1/R3.

[91]	ABRvS (vz.) 25 januari 2010, nr. 200907076/2/R3.

[92]	Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet in verband met uitbreiding van de werkingssfeer van beide wetten naar de exclusieve economische zone, Kamerstukken II 2008/09, 23 002, nr. 1 e.v.

[93]	Zie in dat verband de uitspraak van de Rb. Rotterdam 30 december 2010, LJN BO9531, JM 2011/25 en ook Aerts, ‘Een zee aan energie. Het juridisch kader bij het realiseren van offshore windturbineparken’, TBR 2010/40, p. 223-238, in het bijzonder p. 232.

[94]

Brief van de Minister van LNV aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 11 juli 2008, Kamerstukken II 2008/09, 31 536, nr. 1. Zie in dit verband ook Ch.W. Backes, M.A. Poortinga, H.E. Woldendorp, ‘Natuurbescherming in de Natuurwet: Kop eraf?’, in: Natuur(lijk) met recht beschermd: bouwstenen voor een effectieve en hanteerbare natuurbescherming, Den Haag: Vereniging voor Milieurecht 2010-2, p. 17-57.