Geen vergunningplicht Wnb bij intern salderen

Annotatie ABRvS 27 januari 2021,  ECLI:NL:RVS:2021:175

Essentie

Art. 2.7 lid 2 Wnb; art. 6 lid 2 HRL
Geen vergunningplicht Wnb bij intern salderen

Samenvatting

Kort gezegd leidt de Afdeling uit die jurisprudentie van het Hof af dat op het moment waarop geen sprake meer is van de voortzetting van één en hetzelfde project beoordeeld moet worden of de wijziging van het bestaande project significante gevolgen kan hebben. De bestaande activiteit gaat door de wijziging niet in zijn geheel onder artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn vallen, zoals GLMN en MOB stellen. De wijziging van de bestaande activiteit is in dat geval het project als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, waarvan beoordeeld moet worden of die significante gevolgen kan hebben. In deze uitspraak overweegt de Afdeling verder dat zij in de rechtspraak van het Hof van Justitie geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat de referentiesituatie niet betrokken mag worden bij de vraag of op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat de wijziging van een bestaande activiteit significante gevolgen heeft. […]
De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank in overeenstemming met de hiervoor omschreven rechtspraak heeft geoordeeld dat het college terecht is uitgegaan van de vergunde situatie zoals die geldt sinds de vergunning van 17 mei 1994 bij het bepalen van de referentiesituatie. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de huidige feitelijke situatie niet van belang is bij het bepalen van de referentiesituatie. In dit geval is de referentiesituatie ontleend aan de veebezetting en stalsystemen die in 1994 vergund zijn en ziet de Wnb-aanvraag op die situatie. De stikstofdepositie neemt dus niet toe ten opzichte van de referentiesituatie. Dan is op grond van objectieve gegevens uitgesloten dat de aangevraagde situatie significante gevolgen heeft.

Uitspraak

ABRvS 27 januari 2021, ELIC:NL:RVS:2021:175, Wnb-vergunning voor exploitatie van een melkrundvee- en varkenshouderij, GS Limburg

Annotatie M.M. Kaajan

1. De vraag of er, na de wijziging van de Wet natuurbescherming (“Wnb”) per 1 januari 2020, nog een vergunningplicht geldt als het mechanisme van intern salderen wordt toegepast, lag al enige tijd bij de ABRVS voor. Met de uitspraak van 20 januari 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:71, M en R 2021 nr. 3) is die vraag beantwoord en in deze uitspraak, van een week later, wordt op die eerdere uitspraak voortgeborduurd. In deze noot komen beide uitspraken daarom bij elkaar aan de orde. Kort eerst even wat achtergrond.

2. Tot 1 januari 2020 kende de Wnb twee soorten vergunningen: ten eerste voor projecten waarvan significant negatieve gevolgen op voorhand niet konden worden uitgesloten (art. 2.7 lid 2 in combinatie met art. 2.7 lid 3 onder a Wnb). Deze vergunningplicht was gebaseerd op art. 6 lid 3 HRL. De tweede vergunningplicht bestond uit de zogeheten ‘verslechteringsvergunning’ (art. 2.7 lid 3 sub b Wnb). Deze vergunning was nodig voor projecten en andere handelingen die zouden kunnen leiden tot (enige) verslechtering of significante verstoring van Natura 2000-gebieden. Deze vergunningplicht was mede in de Wnb opgenomen als een manier waarmee invulling werd gegeven aan art. 6 lid 2 HRL, de verplichting om passende maatregelen te treffen om te verzekeren dat de kwaliteit van Natura 2000-gebieden niet verder verslechtert en/of significant wordt verstoord. Via deze tweede vergunningplicht werden ook bestaande activiteiten gereguleerd. Als gevolg van het PAS-arrest (ECLI:EU:C:2018:882) verdween het onderscheid tussen nieuwe projecten en nieuwe ‘andere handelingen’. In dit arrest overwoog het HvJ immers dat iedere activiteit waarvan significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden niet op voorhand kunnen worden uitgesloten, moet worden beschouwd als een project, terwijl voorheen alleen fysieke ingrepen in het natuurlijke milieu (en dus geen wijzigingen in het gebruik) als project kwalificeerden. Ook overwoog het HvJ in het PAS-arrest dat met de zogeheten aanschrijvingsbevoegdheid van art. 2.4 Wnb voldoende kon worden opgetreden tegen bestaande activiteiten. Kortom: voor bestaande activiteiten is een vergunningplicht niet langer noodzakelijk. E.e.a. leidde tot het vervallen van de vergunningplicht voor ‘andere handelingen’ én tot het vervallen van de verslechteringsvergunning. Sinds 1 januari 2020 bevat de Wnb dus alleen nog een vergunningplicht voor projecten met mogelijk significant negatieve gevolgen.

3. Het vervallen van de verslechteringsvergunning leidde in de Logtsebaanprocedure (ECLI:NL:RVS:2021:71) bij de ABRVS tot de vraag of er nog wel een vergunning nodig was als het mechanisme van interne saldering werd toegepast. Die procedure ging weliswaar over een verzoek tot intrekking van een natuurvergunning. Echter, als vastgesteld zou moeten worden dat er geen vergunningplicht meer bestond bij de toepassing van interne saldering, dan zou van intrekking geen sprake kunnen zijn. Vandaar dat in de Logtsebaanprocedure ook de vraag naar de vergunningplicht bij intern salderen aan de orde kwam; en deze vraag wordt in de uitspraak van 27 januari 2021 nog verder uitgewerkt. Het antwoord van de ABRVS is helder: als het mechanisme van intern salderen wordt toegepast waardoor per saldo geen toename van effecten optreedt, zijn significant negatieve effecten op voorhand uitgesloten en bestaat er, uitgaande van de wettekst van de Wnb per 1 januari 2020, geen vergunningplicht meer. Bij dat antwoord is wel een aantal aandachtspunten te benoemen.

4. Ten eerste: wat verstaat de ABRVS onder intern salderen? Het mechanisme van interne saldering kan worden toegepast bij een ‘wijziging of uitbreiding’ van een project, zoals de ABRVS ook al had overwogen in de eerste uitspraak waarin het principe van intern salderen aan de orde kwam (ABRVS 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9656). Uit de Logtsebaan-uitspraak (r.o. 17.6) kan verder impliciet worden afgeleid dat ook bij een (geheel) nieuw project op de locatie van een bestaand project, het mechanisme van intern salderen kan worden ingezet. Dat betekent dus dat bij iedere ontwikkeling of wijziging op een locatie waar al een bestaande activiteit plaatsvindt, het instrument van intern salderen kan worden toegepast. De Logtsebaanprocedure maakt daarbij duidelijk dat het resultaat telt en niet de effecten van de wijziging of uitbreiding als zodanig. Kort en goed (zie r.o. 17.5) is dus enkel van belang of, bij een wijziging of uitbreiding van een bestaande situatie, onder aan de streep (dus: bestaande activiteit die gecontinueerd wordt inclusief nieuwe situatie) geen sprake is van een toename van effecten. In die procedure werd door appellanten overigens nog gewezen op het verschil tussen ‘voortzetting van een bestaand project’ en het starten van een geheel nieuw project. Gesteld werd dat uit (Europese) jurisprudentie zou kunnen worden afgeleid dat alleen bij voortzetting van een bestaand project waarvoor al toestemming was verleend vóór de Europese referentiedatum geen nieuwe beoordeling van effecten zou hoeven plaatsvinden, maar dat voor nieuwe projecten ná de Europese referentiedatum juist wel een nieuwe beoordeling van effecten dient plaats te vinden. Zie ik het goed, dan volgt de ABRVS dit betoog wel maar leidt dat niet tot het door appellanten gewenste resultaat. De ABRVS stelt immers dat weliswaar voor die nieuwe projecten een nieuwe beoordeling moet plaatsvinden, maar dat de (Europese) rechtspraak er niet aan in de weg staat dat bij die beoordeling rekening wordt gehouden met effecten die al waren toegestaan in de referentiesituatie. Die redenering lijkt gebaseerd op de ratio van de (Europese) rechtspraak dat een effect dat reeds mocht worden veroorzaakt op de Europese referentiedatum, nadien mag worden gecontinueerd. Dat daarbij niet relevant is door welke activiteit dit effect wordt veroorzaakt, acht ik verdedigbaar.

5. Dat leidt tot een tweede vraag: voor welke effecten kan interne saldering plaatsvinden? De uitspraken die tot nu toe door de ABRVS zijn gewezen, gaan over de effecten van stikstofdepositie. Als per saldo een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden kan worden uitgesloten bij een wijziging of uitbreiding van een bestaande situatie, zijn significant negatieve effecten op voorhand uitgesloten en bestaat er geen Wnb-vergunningplicht. Dat er, voor zover mij bekend, geen uitspraken zijn waarbij (interne) saldering van andersoortige effecten aan de orde zijn, betekent m.i. dan ook niet dat interne saldering met andere effecten dan stikstofdepositie niet mogelijk zou zijn. Voor de juridische aanvaardbaarheid van interne saldering is het soort effecten op Natura 2000-gebieden immers niet relevant.

6. Ook de volgende vraag is relevant: met welk recht kan gesaldeerd worden? Interne saldering kan plaatsvinden met een ‘toestemming in de referentiesituatie’. Daaronder verstaat de ABRVS een milieuvergunning die gold op de Europese referentiedatum (dus: het moment waarop de gebiedsbescherming van de HRL van kracht werd), voor zover nadien gecontinueerd. De referentiesituatie kan ook worden ontleend aan een geldende natuurvergunning. Voor zover een eerder verleende milieu- of natuurvergunning is vervallen, kan deze toestemming niet dienen als onderbouwing van de referentiesituatie. De uitspraak van 27 januari laat daarbij zien dat het niet relevant is of de vergunde situatie volledig gerealiseerd is. Dat had de ABRVS al eerder, in de uitspraak inzake Logistiek Park Moerdijk (d.d. 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2318) overwogen in een procedure waar het mechanisme van extern salderen werd toegepast, maar is nu dus ook bevestigd voor een situatie waarbij interne saldering wordt toegepast. Hierbij past overigens één kanttekening: de provinciale beleidsregels bevatten op dit punt een beperking op de salderingsmogelijkheden die volgens de ABRVS zijn toegestaan. Op grond van deze beleidsregels kan saldering alleen plaatsvinden met de ‘feitelijk gerealiseerde’ capaciteit, waardoor mogelijkerwijs met een deel van de vergunde ruimte geen saldering kan plaatsvinden. Dat dit aspect in de uitspraak van 27 januari jl. niet aan de orde komt, maar de ABRVS daarentegen simpelweg accepteert dat saldering plaatsvindt met een milieuvergunning terwijl de vergunde activiteiten feitelijk niet worden verricht, komt omdat de provinciale beleidsregels pas in 2019 zijn vastgesteld en in de uitspraak van 27 januari jl. een besluit uit 2017 voorligt.

7. Consequentie van de uitspraak is daarmee dus ook dat door toepassing van het mechanisme van interne saldering, feitelijk een toename van stikstofdepositie (of andere effecten) zou kunnen optreden. Immers, als niet relevant is of een vergunde situatie ook daadwerkelijk aanwezig is, maar de vergunde rechten ingezet kunnen voor een nieuwe activiteit op dezelfde locatie en deze nieuwe activiteit wel wordt gerealiseerd, zal de belasting op een Natura 20000-gebied toenemen. Het verbaast dan ook niet erg dat in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van 27 januari jl. door appellanten nog wordt aangevoerd dat in een dergelijke situatie vergunningverlening in strijd zou zijn met art. 6 lid 2 HRL. In dit artikel is de verplichting neergelegd voor lidstaten om verdere verslechtering en significante verstoring van Natura 2000-gebieden te voorkomen. In de uitspraak van 27 januari jl. kon de ABRVS nog zich over die vraag buigen omdat tijdens verlening van de bestreden vergunning nog de verslechteringsvergunning in de Wnb was opgenomen. De ABRVS volgt het betoog van appellanten niet en overweegt dat er weliswaar een bevoegdheid bestaat om beleid te voeren dat een vergunning slechts wordt verleend indien maatregelen worden getroffen om verdere reductie van stikstofdepositie te bewerkstelligen, maar dat daartoe geen verplichting bestaat. Ten tijde van het bestreden besluit bestond dergelijk beleid niet; dit beleid is pas na het vervallen van het PAS tot stand gekomen, in de provinciale beleidsregels over intern en extern salderen.

8. De uitspraken over interne saldering hebben echter directe consequenties voor die provinciale beleidsregels en dus ook voor de mate waarin GS nog ‘sturing’ kunnen geven aan de inzet van het instrument van interne saldering. Zonder een vergunningplicht bestaat er ook geen bevoegdheid voor beleidsregels ter invulling van een vergunningplicht. Anders gezegd: de beperking in het provinciale beleid die (mede) betrekking had op de mogelijkheden van interne salderen, kan sinds de Logtsebaan-uitspraak niet meer worden toegepast. Dat betekent dus dat sinds die datum (of eigenlijk, met terugwerkende kracht sinds 1 januari 2020) interne saldering kan plaatsvinden met het volledig vergunde recht. Ook is een gevolg van deze uitspraak dat intrekking van een vergunning die via interne saldering is verleend, niet bij wijze van passende maatregel kan plaatsvinden; als er geen vergunning (meer) bestaat, kan deze immers ook niet worden ingetrokken. Tegen een bestaande situatie (die niet meer vergunningplicht is) kan dan nog alleen worden opgetreden met toepassing van de bevoegdheden uit art. 2.4 Wnb.

9. De consequenties van de uitspraken over interne saldering voor de praktijk zijn groot. Het vervallen van de vergunningplicht leidt er, binnen de huidige kaders van de Wnb, toe dat met name indirect kan worden opgetreden tegen een nieuwe activiteit waarbij het mechanisme van interne saldering wordt toegepast, te weten in het kader van een handhavingsprocedure waarbij wordt vastgesteld dat een gewijzigde situatie leidt tot grotere of andere effecten dan voorheen toegestaan. Is voor deze wijziging een omgevingsvergunning nodig, dan vindt de toetsing op dit punt voorafgaand aan het realiseren van een wijziging plaats, namelijk bij de vraag of er ook een vvgb-natuur nodig is. Deze vvgb-natuur is immers niet vereist als het mechanisme van interne saldering correcte wordt toegepast. Deze koppeling tussen de omgevingsvergunning en de natuurtoestemming verdwijnt echter met inwerkingtreding van de Omgevingswet. Daarnaast zijn lang niet alle nieuwe activiteiten omgevingsvergunningplichtig. Een optie is ook het systeem van de positieve weigering waarmee enige vorm van rechtszekerheid kan worden voor een initiatiefnemer en voor derden; maar dat systeem is afhankelijk van de mate waarin een initiatiefnemer bereid is een eigenlijk overbodige aanvraag om een Wnb-vergunning in te dienen. Resteert de mogelijkheid voor GS om via art. 2.4 Wnb – de zogeheten aanschrijvingsbevoegdheid – nieuwe activiteiten te reguleren, bijvoorbeeld door in een verordening of bij afzonderlijk besluit te bepalen dat een nieuwe activiteit alleen mag worden verricht nadat is vastgesteld dat per saldo geen toename van effecten optreedt. Een andere optie is de (her)introductie van een vergunningplicht voor intern salderen, bijvoorbeeld de vorm van een “natuurneutrale” wijziging. Hoewel het immers op het eerste gezicht voor, met name, initiatiefnemers mogelijk prettig lijkt dat bij interne saldering geen Wnb-vergunning meer nodig is, kan dit in de praktijk tot allerlei onwenselijke discussie leiden die zich dan met name voordoen zodra deze nieuwe activiteit is gerealiseerd. Dat geldt eens te meer voor de rechtszekerheid van derden die ook meer gebaat zullen zijn met een vergunningplicht. Tot slot een laatste opmerking: de uitspraken over het vervallen van de vergunningplicht gelden alleen als het instrument van intern salderen wordt toegepast, en niet als een nieuwe activiteit mogelijk wordt gemaakt door middel van externe saldering. Externe saldering – het wegnemen van stikstofeffecten van een activiteit op een andere locatie – is een vorm van mitigatie waarvan het voordeel alleen een passende beoordeling meegenomen kan worden. Dat betekent dat bij externe saldering altijd een Wnb-vergunningplicht bestaat.