Gaan de wieken sneller draaien met de Structuurvisie wind op land?

Zoals aangekondigd in de SVIR zijn Rijk en de provincies met elkaar in gesprek gegaan over de beoogde locaties voor grootschalige windparken op land. Dit overleg verliep stroef, zoals blijkt uit het volgende.

In een brief d.d. 28 februari 2011 aan de Minister van EL & I heeft het IPO namens de provincies een voorstel gedaan voor de ruimtelijke reservering van 3.356 MW aan windenergie.7 Het IPO erkende dat hiermee niet de beoogde 6.000 MW wordt behaald, maar wees erop dat dit doel gehaald kon worden als voldaan werd aan enkele eisen. Uit deze brief blijkt sterk de wens van de provincies om zelf te bepalen waar de windparken worden gerealiseerd:

Verder dienen de provincies volgens het IPO een leidende rol te spelen en is er voor het Rijk enkel een faciliterende rol weggelegd als de RCR en rijksinpassingsplanprocedures van toepassing zijn.

Een volgende standpuntbepaling van de provincies is te vinden in de brief van 11 januari 2012 van het IPO aan de Minister van I&M.8 Uit deze brief blijkt wederom het streven van de provincies om de realisatie van grootschalige windparken te beperken tot de door hen voorgestelde gebieden. Ten einde dit alsnog af te dwingen, en in afwachting van de definitieve SWOL, vroegen de provincies om opschorting van de RCR. Met de motie-Dikkers is dit verzoek ingewilligd.

Tijdens het algemeen overleg op 5 juli 2012 heeft de Tweede Kamer met de toenmalige Minister van EL & I uitgebreid gediscussieerd over de Nederlandse energiehuishouding, waaronder de realisatie van wind op land.9 Namens Kamerlid Dikkers van de PvdA werd een motie voorgesteld en aangenomen in lijn met de wensen van de provincies.10 Gevolg was, dat in afwachting van de te maken afspraken tussen Rijk en provincie een moratorium van zes maanden zou gelden voor initiatieven onder de RCR. De besluitvorming voor windparken met een vermogen van meer dan 100 MW kwam hiermee stil te liggen. Na verloop van het moratorium mocht de RCR weer gaan lopen. Projecten zouden dan worden getoetst aan de SWOL, bij gebreke waarvan de regering de voortgang van de RCR diende te verzekeren door in ieder geval de RCR in te zetten in die provincies die niet meewerken en/of geen afdoende ruimtelijke reserveringen hiervoor plegen.

In overeenstemming met de genoemde motie heeft de Minister van EL & I de Beleidsregel voor aanhouding meldingen ex art. 9b, derde lid, Elektriciteitswet 1998 (‘Aanhoudingsregeling’) vastgesteld.11 In deze regeling was vastgelegd dat meldingen van projecten onder de RCR werden aangehouden, indien het desbetreffende project buiten de provinciale zoekgebieden lag. De relevante bepalingen uit de Aanhoudingsregeling golden tot 1 februari 2013 en zijn thans dus niet meer van toepassing. Hoewel de SWOL nog op zich liet wachten, was het moratorium op de RCR feitelijk afgelopen.

Tijdens het moratorium zijn het Rijk en de provincies verdergegaan met het overleg over de beoogde locaties voor de doorgroei naar de 6.000 MW wind op land. Uiteindelijk heeft de Minister van EZ, mede namens de Minister van IenM, bij brief d.d. 31 januari 2013 de Tweede Kamer ingelicht over de hieruit voortkomende afspraken met het IPO.12 De belangrijkste afspraken zijn:

Het gevolg van deze afspraken is dat het Rijk gebieden aanwijst waarbinnen windparken met een omvang van meer dan 100 MW kunnen worden gerealiseerd, maar dat het Rijk ook hierbij aansluit bij de al aangewezen provinciale gebieden. Verder mogen de provincies in aanvulling hierop zelf de gebieden aanwijzen voor windparken met een omvang tot 100 MW. Pas als de provincies nalatig zijn in het nakomen van hun verplichtingen, zal het Rijk overgaan tot het inzetten van diens bevoegdheden om de realisatie van de doelstellingen te bewerkstelligen.

Met de RCR in de E-wet is een windpark met een omvang van meer dan 100 MW een project van nationaal belang geworden, waardoor deze specifieke eis voor het vaststellen van een RIP niet langer expliciet gemotiveerd hoeft te worden.46 Na vaststelling van een RIP zijn de lagere bestuursorganen voor een periode genoemd in het RIP niet bevoegd om een planologisch besluit te nemen voor de desbetreffende gronden.47

Na vaststelling van het RIP wordt het plan geacht deel uit te maken van het bestemmingsplan of de bestemmingsplannen waarop het betrekking heeft. Het planologische regime dat gold voor de gronden binnen de plangrenzen van het RIP wordt na inwerkingtreding van het RIP in principe vervangen door laatstgenoemd plan. Dit is enkel anders als het RIP niet de primaire bestemming van het onderliggende bestemmingsplan aantast. Ter illustratie hiervan het volgende voorbeeld. Met een RIP is het mogelijk om gronden te bestemmen voor het plaatsen van een windturbine. Met deze bestemming komt de voorheen geldende bestemming van het bestemmingsplan, bijvoorbeeld agrarisch, te vervallen. Voor windturbines is er echter ook een aanduiding ten behoeve van de wiekoverslag nodig. Voor de planologische inpassing hiervan is het niet nodig om de gronden te bestemmen voor de windturbine, maar kan worden volstaan met het leggen van een aanduiding over de bestemming vanuit het bestemmingsplan. Oftewel, op grond van het bestemmingsplan hebben de gronden een agrarische bestemming met een aanduiding ten behoeve van de wiekoverslag op grond van het RIP. Eenzelfde situatie kan ontstaan voor veiligheidszones rondom de te leggen elektriciteitskabels. De kabels krijgen een eigen bestemming, maar de aanduiding komt over het omringende bestemmingsplan heen te liggen. Bij het opstellen van de plangrenzen van het RIP (en uiteraard ook een PIP) moet dus rekening worden gehouden met de interactie met het onderliggende en naastgelegen bestemmingsplan.

Via de verwijzing in de E-wet naar de coördinatieregeling in de Wro zijn enkele bepalingen uit laatstgenoemde wet van toepassing op de windparken van nationaal belang. Zo kan de verantwoordelijke minister van andere bestuursorganen in het kader van de RCR de medewerking vorderen, die voor het welslagen van de coördinatie noodzakelijk is. De Wro stelt expliciet dat deze bestuursorganen de van hen gevorderde medewerking verlenen.48 De bedoelde medewerking betreft onder andere de besluitvorming binnen bepaalde termijnen en het verstrekken van informatie.

De verantwoordelijke minister heeft ook twee gronden om de besluitvorming voor een windpark naar zich toe te trekken. Ten eerste kan de verantwoordelijke minister een besluit nemen, indien het in eerste aanleg bevoegde gezag niet of niet tijdig overeenkomstig de aanvraag beslist, dan wel een beslissing neemt die naar het oordeel van de minister wijziging behoeft.49 Deze bevoegdheid volgt rechtstreeks uit de Wro. Van deze bevoegdheid is bijvoorbeeld gebruikgemaakt bij de vergunningverlening voor windpark Noordoostpolder. Het college van de gemeente Lemsterland was niet bereid over te gaan tot verlening van een bouwvergunning voor 6 windturbines met bijbehorende voorzieningen. De Ministers van EL&I en IenM hebben vervolgens alsnog deze vergunning verleend. Aangezien de Crisis- en herstelwet ook van toepassing was op dit project bestond voor het college van de gemeente Lemsterland ook geen mogelijkheid om op te komen tegen dit besluit. Op grond van artikel 1.4 Chw zijn lagere bestuursorganen niet-ontvankelijk in een beroep tegen een besluit, indien dat besluit niet is gericht tot die rechtspersoon of tot een orgaan van die rechtspersoon. Het college van Lemsterland is conform deze bepaling niet-ontvankelijk verklaard in de eerste fase van windpark Noordoostpolder.50 In de E-wet is verder gebruikgemaakt van de in de Wro geboden mogelijkheid om de minister de bevoegdheid tot besluitvorming toe te kennen.51 De thans opgenomen regeling voor bevoegdheidsoverdracht in de E-wet sluit echter niet aan bij de grondslag in de Wro.52 In plaats van het direct aanwijzen in de E-wet van bepaalde besluiten die door de minister worden genomen, is de bevoegdheid die al bestond in de Wro nogmaals in de E-wet bevestigd. Op grond van de Wro kon de minister in de E-wet bevoegd worden verklaard ten aanzien van specifieke besluiten. In de E-wet is vervolgens opgenomen dat de minister kan bepalen dat de verantwoordelijke minister één of meer besluiten neemt ten behoeve van het windpark. Er moet dus eerst nog een besluit worden genomen, voordat de bevoegdheid ontstaat. Oftewel, met de regeling in de E-wet heeft nog geen bevoegdheidstoekenning plaatsgevonden.

Naast het zelf nemen van de besluiten bestaat ook de mogelijkheid om lagere regelgeving die de realisatie van een windpark van nationaal belang belemmert opzij te schuiven. Als er sprake is van een onevenredige belemmering door bepalingen van een regeling van een provincie, gemeente of waterschap, dan kunnen die bepalingen bij het nemen en uitvoeren van besluiten ten behoeve van het windpark om dringende redenen buiten toepassing worden gelaten.53 Als bijvoorbeeld een provinciale verordening regels bevat die het plaatsen van windturbines verbiedt, dan kan deze belemmering voor een windpark van nationaal belang worden weggenomen.

Naast de bepalingen voor de bevoegdheidsverdeling, bevat de Wro ook twee bepalingen die relevant zijn voor het milieueffectonderzoek. Als voor het windpark van nationaal belang een MER moet worden opgesteld, wat veelal zal gebeuren, dan moet de kennisgeving respectievelijk de mededeling ook een globale beschrijving van de te verwachten gevolgen voor het ruimtelijk beleid, van de sociaal-economische gevolgen en van de gevolgen voor andere daarbij betrokken belangen worden beschreven.54 Verder vindt een integratie plaats van enkele verplichtingen voor de plan- en project-MER.55 Aangezien dit artikel niet ingaat op de milieueffecten van windparken, wordt verder niet ingegaan op voornoemde bepalingen.

In aanvulling op de bepalingen uit de Wro bevat de E-wet ook enkele bepalingen voor de RCR. Vooraleerst moet een producent melding doen van diens voornemen om een windpark van nationaal belang te realiseren bij de verantwoordelijke minister.56 Deze melding dient te worden gedaan met gebruikmaking van het formulier uit Regeling vaststelling formulier melding toepassing rijkscoördinatieregeling op energie-infrastructuurprojecten. Deze melding heeft geen juridische status of consequenties. Een project met een omvang van meer dan 100 MW valt op grond van de wet onder de RCR. Het doen van een melding is niet vereist om de RCR van toepassing te laten zijn, dan wel het niet doen van een melding staat aan de RCR niet in de weg. De melding is bedoeld ter informering van de verantwoordelijke minister, zodat toepassing gegeven kan worden aan de bevoegdheden onder de RCR.

De melding dient ‘zo spoedig mogelijk’ te gebeuren. Ook hierbij geldt dat geen sprake is van een juridische consequentie. Het is niet nader bepaald vanaf welk moment de melding moet worden gedaan, maar het is aannemelijk dat het dient te gebeuren wanneer er een begin met de besluitvorming voor het windpark wordt gemaakt. Op dat moment dient de minister immers over te gaan tot coördinatie.

Zoals al aangestipt, is het mogelijk dat de toepassing van de RCR geen toegevoegde waarde heeft voor de realisatie van een project. In een dergelijk geval bevat de E-wet de mogelijkheid voor de verantwoordelijke minister om bij besluit te bepalen dat 1. de volledige RCR niet van toepassing is; 2. er enkel wordt gecoördineerd; 3. er enkel een RIP wordt vastgesteld; of 4. er eerst een RIP wordt vastgesteld, waarna de besluitvorming wordt gecoördineerd.57 Van voornoemde mogelijkheden kan gebruik worden gemaakt indien, in aanmerking genomen de omvang, aard en ligging van het windpark, alsmede het aantal voor de aanleg en uitbreiding van die installatie benodigde besluiten, redelijkerwijs niet valt te verwachten dat de besluitvorming in betekenende mate zal versnellen of daaraan anderszins aanmerkelijke voordelen zijn verbonden. Voorgaande bevoegdheid kan worden gebruikt ten aanzien van een specifiek besluit of een geheel project.

Provinciale staten (‘PS’) hebben de bevoegdheid om voor een windpark van provinciaal belang een PIP vast te stellen.58 Na vaststelling van dit plan is de gemeenteraad van de gemeente waarbinnen het plan betrekking heeft gedurende tien jaar niet bevoegd een bestemmingsplan vast te stellen voor de gronden.59

Hoewel in principe sprake is van een bevoegdheid van PS, kan de situatie ontstaan dat PS verplicht zijn om deze bevoegdheid in te zetten. Dit gebeurt als een gemeente een verzoek van een producent om een bestemmingsplan vast te stellen voor een beoogd project heeft afgewezen. Als de producent vervolgens diens plan meldt bij PS, dan moeten PS aan hun bevoegdheid tot het vaststellen van een PIP toepassing geven.60

Het voorgaande maakt duidelijk dat de gemeenteraad naast PS bevoegd is om een bestemmingsplan ten behoeve van een windpark met een vermogen van minder dan 100 MW vast te stellen. Over deze mogelijkheid zou onduidelijkheid bestaan kunnen hebben als niet gedurende de wetsbehandeling via een amendement de expliciete verwijzing naar een bestemmingsplan in de PCR was opgenomen. De oorspronkelijke formulering was:

Bij de artikelsgewijze toelichting op deze bepaling staat te lezen dat ‘provinciale staten exclusief bevoegd zijn om een inpassingsplan vast te stellen voor de locatie waar die productie-installatie moet komen.’62 De verwijzing naar het afwijzen van een verzoek door de gemeenteraad is opgenomen naar aanleiding van een amendement. In de toelichting van dit amendement is te lezen:

Met de wijziging middels het amendement is dus zonder meer vast komen te staan dat de gemeenteraad nog bevoegd is om een bestemmingsplan ten behoeve van een windpark van provinciaal belang vast te stellen. Pas na vaststelling van een PIP wordt de bevoegdheid van een gemeente om ten aanzien van de desbetreffende gronden een bestemmingsplan vast te stellen voor een periode uitgesloten. Zolang PS van hun bevoegdheid geen gebruik hebben gemaakt, blijft de gemeenteraad dus bevoegd.

In de wetsgeschiedenis is over deze bevoegdheid van PS overwogen dat de toepassing een verplichting is:

Verder is in de wetsgeschiedenis overwogen dat deze verplichting het behalen van de provinciale doelstellingen voor windenergie eenvoudiger maakt. In de praktijk rees de vraag hoe ver de verplichting van PS in een dergelijk geval ging. Moeten PS zonder meer medewerking verlenen aan een verzocht project, dus zonder nog een eigen besluitvorming? Dat dit niet het geval is, blijkt uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie. Uit de wetsgeschiedenis volgt:

Oftewel, PS dienen wel altijd een aanvraag in behandeling te nemen, maar moeten nog een volledige, op zichzelf staande besluitvorming verrichten. Een afwijzing van een verzoek behoort dan ook altijd tot de mogelijkheden.

Het voorgaande is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bevestigd in een uitspraak van 19 december 2012.66 Volgens de Afdeling heeft deze verplichting uit de E-wet betrekking ‘op de toepassing van de bevoegdheid als zodanig, en niet op de locatie, vorm of anderszins inhoudelijke afwegingen, zodat provinciale staten nog steeds een uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening acceptabele beslissing zullen moeten nemen.’

Op de hiervoor beschreven verplichting om van de bevoegdheid gebruik te maken is een uitzondering mogelijk. Als de provincie heeft voldaan aan een bij AMvB gestelde minimumrealisatienorm, dan hoeft geen verdere medewerking aan een PIP te worden verleend.67 Per provincie kan de minister een realisatienorm vaststellen.68 Van deze bevoegdheid is tot nog toe geen gebruikgemaakt. Nu het Rijk en de provincies overeenstemming hebben bereikt over (het merendeel van) de verdeling van windenergie op land, kan de minister van deze bevoegdheid gebruik gaan maken door als minimumrealisatienorm deze afspraken in een AMvB, zoals het Barro, vast te leggen.

Gelijk aan de bevoegdheid tot het vaststellen van een PIP is ook voor de coördinatiebevoegdheid van de provincie niet verwezen naar de Wro. Wederom is er een andere formulering gekozen voor de PCR. Op grond van de E-wet coördineren gedeputeerde staten (‘GS’) de voorbereiding en de besluitvorming van de besluiten uit het Uitvoeringsbesluit rijkscoördinatieregeling energie-infrastructuurprojecten ten behoeve van een windpark van provinciaal belang.69 Uit de toelichting in de wetsgeschiedenis blijkt dat sprake is van een verplichting tot coördinatie:

Bij de artikelsgewijze toelichting staat verder nog geschreven ‘dat gedeputeerde staten de provinciale coördinatieregeling van artikel 3.33 van de Wro dienen toe te passen […]. Hiervoor is, anders dan bepaald inartikel 3.33, eerste lid, van de Wro, geen besluit van provinciale staten vereist.’71 De coördinatieregeling is dus automatisch, bij wet, van toepassing.72

De wet voorziet echter wel in twee mogelijkheden om de plicht tot coördinatie van besluitvorming te doen vervallen bij besluit van GS. Ten eerste als redelijkerwijs niet valt te verwachten dat de coördinatieregeling gezien de omvang, aard en ligging van het windpark de besluitvorming in betekenende mate zal versnellen of dat daaraan anderszins aanmerkelijke voordelen zijn verbonden. De tweede reden ontstaat als voldaan is aan de voor de provincie al eerdergenoemde minimumrealisatienorm in de AMvB.73 Zolang deze AMvB nog niet is vastgesteld, kan enkel van de eerste reden gebruik worden gemaakt.

In aanvulling op de coördinatieverplichting bevat de E-wet ook een bevoegdheid voor GS tot het nemen van besluiten ten behoeve van windparken van provinciaal belang:

Deze bepaling maakt in ieder geval duidelijk dat GS bevoegd zijn om de besluiten ten behoeve van een windpark van provinciaal belang te nemen. In de wetsgeschiedenis is bij deze bepaling het volgende opgemerkt:

In genoemd artikel 3.33, lid 3 Wro is bepaald dat PS bij het nemen van een besluit tot toepassing van de PCR kunnen bepalen dat GS, met uitsluiting van het in eerste aanleg bevoegde gezag, de voor de verwezenlijking van het desbetreffende project de besluiten nemen. In de E-wet is dus een vergelijkbare regeling opgenomen, waarbij de wet de bevoegdheid aan GS toekent.

Weliswaar is duidelijk dat GS bevoegd zijn tot besluitvorming, maar het is onduidelijk in hoeverre lagere bestuursorganen bij voorbaat zijn uitgesloten van deze besluitvorming. De vraag is dus of gemeenten en waterschappen vergunningen en andere besluiten mogen nemen voor een windpark van provinciaal belang. Als de wettekst van deze bepaling in samenhang met de opbouw van de PCR en de wetsgeschiedenis wordt bezien, dan is het antwoord op deze vraag niet zonder meer te geven.

Voor uitsluiting van lagere overheden spreekt in ieder geval het gebruik van het woord ‘uitsluiting’. Deze term impliceert dat de wet de bevoegdheid van de oorspronkelijk bevoegde gezagen heeft doen overgaan op het provinciale gezag. Verder volgt uit de wetsgeschiedenis bij de PCR in de E-wet dat de wetgever de verantwoordelijkheid voor de realisatie van windparken van provinciaal belang zo veel mogelijk bij het provinciaal bevoegd gezag wilde leggen. Een vergelijkbare conclusie volgt uit de toelichting bij artikel 3.33, lid 3 Wro. Hieruit kan worden afgeleid dat toepassing van deze bepaling betekent dat GS met de uitvoering van het desbetreffende project zijn belast.76

Het gebruik van de term ‘uitsluiting’ laat echter ruimte voor de stelling dat de bevoegdheidsverdeling voor besluitvorming niet bij voorbaat is gewijzigd. Van een uitsluiting is dan pas sprake als een provincie zelf tot besluitvorming overgaat. Deze lezing is ook in lijn met de bevoegdheidsverdeling bij het vaststellen van een PIP. Ook daarvoor geldt dat de gemeenteraad pas niet meer bevoegd is nadat door PS een PIP is vastgesteld. Een ander standpunt ten aanzien van de bevoegdheidsverdeling leidt ook tot de ongewone situatie dat de gemeenteraad wel bevoegd is ten aanzien van het bestemmingsplan, maar het college van dezelfde gemeente niet bevoegd is ten aanzien van de vergunningverlening. Ook is het voorgaande in lijn met de RCR, aangezien daar de lagere overheden bevoegd zijn gebleven.

Voor het doel van de PCR is het ook niet nodig om de bevoegdheden van lagere overheden bij voorbaat weg te nemen. Voor de realisatie van windparken van provinciaal belang is enkel noodzakelijk dat het provinciale gezag kan instappen op het moment dat lagere overheden weigerachtig blijven. Voor het realiseren van de windparken is het wel bevorderlijk dat het provinciale gezag de regie kan voeren. Daarom is in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk bepaald dat de toepassing van de coördinatieregeling een verplichting is, waarmee deze regie is verzekerd.77 Dit betreft echter enkel de verplichting tot het coördineren van de besluitvorming op grond van artikel 9f, lid 1 E-wet. Het zelf nemen van besluiten op grond van het tweede lid van deze bepaling valt niet onder de reikwijdte van de verplichte coördinatie. Dit is ook in lijn met de mogelijkheid van GS om de coördinatieregeling niet toe te passen. Deze bevoegdheid ziet niet op artikel 9f, lid 2 E-wet. Als wordt aangenomen dat lagere bestuursorganen sowieso niet langer bevoegd zijn tot besluitvorming, dan ontstaat de onlogische situatie dat GS niet langer moeten coördineren, maar nog wel verplicht zijn tot besluitvorming.

Het is niet zonder meer te stellen of de huidige regeling tot gevolg heeft dat de lagere overheden niet langer bevoegd zijn.78 Thans is in de praktijk terug te zien dat bevoegde gezagen hierover verschillende standpunten innemen. Voor een definitief antwoord zal een uitspraak van de rechter noodzakelijk zijn. Om deze vraag aan een rechtbank voor te leggen, is een besluit van een lager bestuursorgaan nodig. In een beroepsprocedure tegen dit besluit kan de bevoegdheidsvraag worden voorgelegd. In een procedure tegen een besluit van GS heeft dit argument geen kans, aangezien GS in ieder geval bevoegd zijn.