Foerageergebied buiten Natura 2000-gebied: mititgatie
Een van de eerste zaken na het arrest Briels waaruit blijkt wanneer sprake is van mitigatie dan wel compensatie.
De uitspraak van de ABRvS van 29 oktober 2014 betrof, onder andere, de vraag of de ontwikkeling van nieuw foerageergebied buiten een Natura 2000-gebied, vanwege mogelijke effecten op vogelsoorten waavoor dit Natura 2000-gebied was aangewezen, als mitigatie dan wel compensatie in de zin van de Natuurbeschermingswet moet worden aangemerkt. Bij deze uitspraak schreef Marieke Kaajan onderstaande noot, gepubliceerd in Milieu en Recht 2015/36.
1. Bij toepassing van de Nbw kan een onderscheid gemaakt worden tussen mitigerende en compenserende maatregelen, welke maatregelen sinds de uitspraak van het HvJ EU van 15 mei 2014 (C-521/12) aangeduid kunnen worden als beschermingsmaatregelen. Met het positieve effect van mitigerende maatregelen kan, als bekend mag worden verondersteld, rekening worden gehouden in de passende beoordeling. De maatregelen kunnen zo dus een onderdeel zijn van de conclusie in de passende beoordeling dat aantasting van de natuurlijke kenmerken met zekerheid is uitgesloten. Op basis van die conclusie kan vervolgens een vergunning worden verleend of kan een plan worden vastgesteld.
2. In onderhavige uitspraak ging het om de goedkeuring door GS van een projectplan van het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier voor de versterking van de primaire waterkering Zwakke Schakels Noord-Holland in de gemeente Bergen en de gemeente Schagen. Door een aantal appellanten werd aangevoerd dat vanwege het project foerageergebied van een aantal vogelsoorten zou verdwijnen, als gevolg waarvan de populaties van deze vogelsoorten in het Natura 2000-gebied “Waddenzee” zouden worden aangetast. In dat verband is ten eerste van belang dat de ABRvS – terecht – opmerkt dat alleen de vogels die een relatie hebben met dit Natura 2000-gebied bescherming genieten onder de Nbw. Voor zover het project (negatieve) gevolgen zal hebben met vogels die geen relatie hebben met een Natura 2000-gebied, is mogelijk een ontheffing op grond van de Ffw nodig, voor zover deze wet van toepassing is. Dat is op zichzelf een logische constatering, maar gelet op het feit dat dit argument in de praktijk vaker aangevoerd wordt, het vermelden waard.
3. Voor de vogelsoorten die wel op grond van de Nbw zijn beschermd, is het volgende van belang. Uitvoering van het projectplan zou hoogstens leiden tot verlies aan foerageergebied dat buiten het Natura 2000-gebied “Waddenzee” is gelegen. Door GS werd evenwel aangevoerd dat in de Waddenzee voldoende voedselaanbod beschikbaar is om het verlies aan foerageergebied vanwege het projectplan op te vangen. Aanvullende maatregelen zijn hierdoor in beginsel niet nodig; dergelijke maatregelen zijn ook niet in de vergunning voorgeschreven. Alleen als uitgegaan zou worden van een “worst case”-scenario, waarin het voedselaanbod in de Waddenzee onvoldoende zou zijn om het verlies aan foerageergebied vanwege het project op te vangen, zijn nadere maatregelen nodig. In het projectbesluit is met het oog op dit scenario voorzien in het treffen van maatregelen die zorgen voor extra voedsel voor de scholekster en de steenloper. Deze maatregelen bestaan uit kwaliteitsverbetering van 31 strandhoofden, verhoging van een stortberm en het inrichten van nieuwe hoogwatervluchtplaatsen. Met deze maatregelen zullen geen significante effecten optreden.
4. Voor wat betreft de steenloper komt de ABRvS tot de conclusie dat GS terecht (en dus zonder de voorgenomen maatregelen hierbij te betrekken) hebben geoordeeld dat significant negatieve effecten zijn uitgesloten. Dezelfde door GS getrokken conclusie ten aanzien van de scholekster wordt echter door de ABRvS niet gedeeld. Dat betekent dat voor zover het de scholekster betreft, een nadere beschouwing van de getroffen maatregelen relevant is. Beoordeeld dient te worden of deze maatregelen voldoende zijn om aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied “Waddenzee” te voorkomen.
5. Daarbij is ten eerste van belang te realiseren dat deze maatregelen pas na enkele jaren maximaal effect zouden hebben. Worst-case zou ervan uit moeten worden gegaan dat de maatregelen direct na aanleg nog niet functioneren, waardoor er een tijdelijke vermindering van de draagkracht voor de populatie scholeksters van de Waddenzee zal optreden. Op lange termijn is echter voldoende voedsel beschikbaar om het beoogde effect op de draagkracht voor de Waddenzee-populatie te herstellen, waardoor de populatie zich kan herstellen tot het hierbij behorende niveau, aldus de passende beoordeling. Na deze constatering komt de ABRvS toe aan de vraag hoe deze maatregelen gekwalificeerd moeten worden. Daarbij verwijst de ABRvS – uiteraard – naar het reeds genoemde arrest van het Hof van Justitie van 15 mei 2014, waarin het HvJ EU de door de ABRvS gestelde prejudiciële vragen met betrekking tot de aanleg van de A2 beantwoordde. In dit arrest heeft het HvJ EU nog eens bevestigd dat beschermingsmaatregelen “waarmee wordt beoogd eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien, te voorkomen of te verminderen, ten einde ervoor te zorgen dat het betrokken project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet aantast” mogen worden betrokken in de passende beoordeling. Dit zijn, met andere woorden, mitigerende maatregelen.
6. De ABRvS concludeert dat in dit geval sprake is van dergelijke beschermings- en dus mitigerende maatregelen. Een aantal aspecten acht de ABRvS daarvoor relevant, te weten (i) het gaat in casu niet over een aantasting van een natuurlijke habitat waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen, maar om gevolgen voor een vogelsoort; (ii) het project wordt geheel buiten het Natura 2000-gebied uitgevoerd en heeft geen gevolgen voor de omvang van het leefgebied of voor de mogelijkheden van verbetering van de kwaliteit van het leefgebied in het aangewezen gebied; (iii) de gevolgen van het project houden verband met het verdwijnen van een foerageergebied dat buiten het Natura 2000-gebied ligt en dat zal kunnen leiden tot een afname van de omvang van de populatie scholeksters waarvoor het Natura 2000-gebied is aangewezen; en (iv) met de aanleg van de nieuwe foerageermogelijkheden wordt beoogd deze afname van de omvang van de populatie scholekster grotendeels te voorkomen.
7. Kernelementen van de redenering van de ABRvS zijn dus dat het gaat om aantasting van vogelsoorten, dat deze aantasting niet in het Natura 2000-gebied plaatsvindt maar daarbuiten, met hooguit mogelijke gevolgen voor de vogelsoort waarvoor het Natura 2000-gebied is aangewezen en dat de maatregelen een negatief effect beogen te voorkomen. De redenering van de ABRvS vertoont daarmee gelijkenis met de IJburg-uitspraak (ABRvS 21 juli 2010, 200902644/1/R2), waarin de ABRvS ook al, zij het op basis van een niet erg zichtbare redenering, concludeerde dat de aanleg van mosselbanken buiten een Natura 2000-gebied moest worden beschouwd als een maatregel die in de passende beoordeling kon worden betrokken, en dus niet als een compenserende maatregel.
8. Verder acht de ABRvS nog van belang dat in dit geval slechts tijdelijk sprake zal zijn van een verhoogde wintersterfte (r.ov. 24.4.3.7.). Deze tijdelijke verhoogde wintersterfte zou, aldus de passende beoordeling, weer worden hersteld na effectuering van de maatregelen, zodat e.e.a. niet zou leiden tot een permanente verlaging van de populatie (zie r.ov. 24.4.3.3.). Aanhakend bij het Sweetman-arrest (HvJ EU 11 april 2013, C-258-11), concludeert de ABRvS dat, omdat – anders dan in dat arrest – geen sprake is van een ingreep die de kenmerken van het gebied blijvend in gevaar dreigt te brengen, er dus ook om die reden geen sprake is van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied. Uit het Sweetman-arrest kan inderdaad worden afgeleid dat in ieder geval bij ingrepen die de kenmerken van een Natura 2000-gebied blijvend in gevaar dreigen te brengen, sprake is van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Het tegendeel kan uit dit arrest echter niet worden afgeleid. Om ook bij tijdelijke effecten de conclusie te trekken dat uiteindelijk geen blijvende aantasting van het Natura 2000-gebied zal optreden, zal m.i. ten minste vast moeten staan dat daadwerkelijk verzekerd is dat de effecten tijdelijk zijn. Zie in die zin ook eerdere uitspraken van de ABRvS over tijdelijke effecten (ABRvS 23 februari 2011, nr. 200909575/1 en Vz. ABRvS 28 juli 2009, nr. 200903368/2). Weliswaar hadden appellanten in beroep de effectiviteit van de beschermingsmaatregelen an sich ter discussie gesteld, door hen was echter niet betwist dat het tijdelijk effect geen extra permanente verlaging van de populatie scholeksters tot gevolg zou hebben. De ABRvS komt daarmee dan ook niet toe aan een inhoudelijke beoordeling op dit punt. Dat is jammer, voor appellanten althans, want als de niet-tijdelijkheid van het effect had kunnen worden aangetoond, had de ABRvS de huidige redenering niet kunnen volhouden. Aldus kan de ABRvS nu wel erg stellig – en slechts à contrario aan de hand van het Sweetman-arrest redenerend – concluderen dat een tijdelijk effect geen aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied oplevert. Ik waag echter te betwijfelen of dit wel zo stellig in zijn algemeenheid uit het Sweetman-arrest kan worden afgeleid. Daar komt bij dat uit het arrest van 15 mei 2014 van het HvJ EU volgt dat bij de vraag naar de effectiviteit van beschermingsmaatregelen – en of deze maatregelen een bepaald effect voorkomen / verminderen dan wel compenseren – het voorzorgsbeginsel een belangrijke rol speelt. Als enige twijfel bestaat over het (beoogde) positieve resultaat van een beschermingsmaatregel, ligt daarin ook een argument besloten om deze maatregel als compenserende maatregel te kwalificeren en niet langer als mitigerende maatregel, aldus het arrest van 15 mei 2014. Ook dit aspect is daarmee m.i. relevant bij de vraag of een tijdelijk effect al dan niet kan leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied.
9. De hamvraag bij de kwalificatie van een voorgenomen maatregel zou m.i. moeten zijn of een maatregel een effect dat het gevolg is van een voorgenomen project, voorkomt en/of vermindert, dan wel dat dit effect elders wordt gecompenseerd. De locatie van de maatregel en de vraag of het effect optreedt ten aanzien van een diersoort of een habitattype lijkt mij daarbij, anders dan de ABRvS in deze uitspraak overweegt, niet eens zozeer relevant, laat staan doorslaggevend. Inherent aan een effect op een dier (en dus ook op een vogel) is dat effecten op soorten kunnen worden gemitigeerd of gecompenseerd buiten een Natura 2000-gebied; deze soorten achten zich immers niet gebonden aan de grenzen van een Natura 2000-gebied. Dat is uiteraard anders bij een habitattype. Een habitattype bevindt zich altijd in een Natura 2000-gebied; het realiseren van een nieuw habitattype buiten het Natura 2000-gebied (om daarmee effecten op een habitattype in het Natura 2000-gebied te verminderen) zal in alle gevallen moeten worden beschouwd als compensatie. Hier is de locatie van de te treffen maatregelen slechts relevant in die zin dat uit het feit dat de maatregelen buiten het Natura 2000-gebied worden getroffen, meteen geconcludeerd kan worden dat sprake is van compensatie. Dat betekent evenwel niet – zie het arrest van het HvJ EU van 15 mei 2014 – dat à contrario redenerend kan worden aangenomen dat als dergelijke maatregelen vanwege een effect op een habitattype binnen hetzelfde Natura 2000-gebied worden getroffen, per definitie sprake is van mitigatie.
10. Daaruit volgt dus dat, van alle elementen die de ABRvS nu kennelijk relevant acht voor de conclusie dat sprake is van mitigatie, (slechts) doorslaggevend kan zijn geweest dat met de aanleg van nieuwe foerageergebieden “wordt beoogd [een] afname van de omvang van de populatie scholeksters grotendeels te voorkomen”. In het “voorkomen” zit besloten dat effecten op de scholekster – althans, dat is het doel – niet zullen optreden. Daaruit volgt dat de effectiviteit van de maatregelen, in combinatie met het (slechts) tijdelijke, niet significante effect dat ondanks de maatregelen zal optreden, maakt dat sprake is van mitigatie. Als daarbij overigens vastgesteld zou moeten worden dat ook het tijdelijke effect leidt tot een (blijvende) aantasting van het Natura 2000-gebied, zou met een goede timing van de uitvoering van de beschermingsmaatregelen nog steeds de conclusie kunnen worden getrokken dat sprake is van mitigatie. De andere door de ABRvS in dit geval relevant geachte criteria om te komen tot de conclusie dat sprake is van mitigerende maatregelen, lijken mij dan ook niet bepalend – en zijn wellicht alleen weergegeven om nader toe te lichten waarom afgeweken kan worden van het arrest van het HvJ EU van 15 mei 2014.
