Flora en faunawet, tijdelijke verstoring vaste rust- en verblijfplaats
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann een noot onder ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1925, BR 2014/8.
| 1. | Bomen die gekapt moeten worden, gebouwen die verbouwd of gesloopt moeten worden of andere ruimtelijke ingrepen, terwijl in die bomen of gebouwen vleermuizen of vogels aanwezig zijn die op grond van de Flora- en faunawet (Ffw) worden beschermd. Met de kap of sloop worden veelal zogenaamde vaste woon- of verblijfplaatsen beschadigd of zelfs geheel vernietigd. Kan de kap van een boom of sloop van een gebouw waar een vleermuis of vogel woont dan niet worden uitgevoerd? De oplossing wordt veelal gevonden in het proberen de vleermuizen of vogels te laten ‘verhuizen’ naar een nieuw onderkomen door de te kappen boom of het te slopen gebouw ongeschikt te maken voor de vleermuizen of vogels. Zo ook in de hier gepubliceerde uitspraak van de Afdeling. Deze noot is als volgt opgebouwd. Eerst zal kort de casus worden beschreven (onder 2). Vervolgens wordt ingegaan op de vraag in hoeverre voor een tijdelijke verstoring van een vaste rust- of verblijfplaats van een vleermuis een ontheffing op grond van de Ffw nodig is (onder 3). Ten slotte wordt onder 4 ingegaan op alternatieve oplossingen. |
| 2. | Wat was er aan de hand? Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (BPF) wil 56 huurappartementen, een zorgsteunpunt en ondergrondse parkeergarage in de gemeente Arnhem realiseren. Om dit project te kunnen realiseren zal de bestaande bebouwing gesloopt moeten worden. In die te slopen bebouwing zitten vleermuizen, en wel de zogenaamde gewone dwergvleermuis. |
De buurman van het te slopen gebouw heeft een handhavingsverzoek ingediend bij de Staatssecretaris van Economische Zaken, omdat de Ffw zou worden overtreden.
Vooruitlopend op de sloop heeft BPF de gebouwen ongeschikt gemaakt voor vleermuizen door tochtgaten aan te brengen in de spouwmuren, met als doel de vleermuizen aan te zetten tot een ‘verhuizing’.
| 3. | Op grond van art. 11 Ffw is het verboden om zonder ontheffing vaste rust- of verblijfplaatsen van beschermde diersoorten te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren. |
In de uitspraak komt de vraag aan de orde of het aanbrengen van gaten in de muur om de vleermuizen te verjagen een verstoring is waarvoor een ontheffing moet worden aangevraagd.
In de tussenuitspraak van 24 april 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ8400, AB 2013/180, m.nt. R. Ortlep) gaf de Afdeling aan de staatssecretaris een herstelopdracht mee. Hierin overweegt de Afdeling:
“Het aanbrengen van de gaten in de muur om de vleermuizen te verjagen is naar het oordeel van de Afdeling een verstoring van de ingevolge de Ffw beschermde vaste rust- en verblijfplaats van de vleermuizen. Voor deze verstoring had BPF weliswaar een ontheffing maar blijkens de bij de ontheffing behorende specifieke voorwaarden 8 en 9 diende het verjagen minimaal één week voorafgaand aan de sloop plaats te vinden. Voorts was voorzien in alternatieve verblijfplaatsen in het kader van de te realiseren nieuwbouw. De ontheffing ziet derhalve op de situatie dat na het ongeschikt maken van het gebouw dat gebouw wordt gesloopt en nieuwbouw plaatsvindt. Nu het een noch het ander heeft plaatsgevonden en naar verwachting niet op korte termijn zal plaatsvinden, is met de ingreep aan het gebouw getreden buiten de context van de verleende ontheffing en zonder te voorzien in alternatieve verblijfsmogelijkheden. In het nieuwe besluit zal moeten worden vermeld of aldus de Ffw wordt overtreden en in hoeverre dit leidt tot een wijziging van het besluit op het handhavingsverzoek.”
Hieruit volgt dus dat het maken van tochtgaten in beginsel een ontheffingsplichtige verstoring van een vaste verblijfplaats vormt en dus ontheffingsplichtig is.
In de hier gepubliceerde uitspraak is het vervolg van deze procedure aan de orde. Opvallend is dat de eindconclusie is dat in dit geval art. 11 Ffw níet is overtreden. Nadat de gaten waren gemaakt, hebben deskundigen namelijk onderzocht of er nog vleermuizen in het gebouw zaten. Uit dit onderzoek bleek dat het maken van gaten niet heeft gefunctioneerd als middel om de vleermuizen te verjagen, de vleermuizen zijn nog altijd aanwezig in de gebouwen.
Het maken van de tochtgaten is dus ineffectief gebleken. De Afdeling oordeelt dat het mogelijk is dat tijdens het maken van de gaten sprake is geweest van een tijdelijke verstoring van de vaste rust- en verblijfplaats van de vleermuizen. Nu het maken van de tochtgaten echter niet heeft geleid tot het verjagen van de vleermuizen, heeft de activiteit uiteindelijk geen blijvend negatief effect gehad en is art. 11 Ffw niet overtreden.
De vraag is of uit deze uitspraak meer algemeen kan worden afgeleid dat de Afdeling van oordeel is dat bij een tijdelijke verstoring art. 11 Ffw niet wordt overtreden. Dit zou namelijk een wijziging ten opzichte van eerdere jurisprudentie zijn. Op 7 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY2464) verwees de Afdeling in een uitspraak namelijk nog naar een Guidance document van de Europese Commissie waaruit bleek dat de ‘ecologische functionaliteit’ op geen enkel moment, ook niet tijdelijk, in het geding mag komen. Oftewel, een tijdelijke verstoring is ook een verboden verstoring.
De strafrechter oordeelde al eerder dat een tijdelijke verstoring geen overtreding van art. 11 Ffw is. Zo oordeelde het Hof Arnhem op 29 mei 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BW7281, JM 2012/100, m.nt. L. Boerema) dat het met een sportvliegtuig laag over de Oostvaardersplassen vliegen slechts een zeer tijdelijke verstoring oplevert die uiteindelijk geen negatieve gevolgen heeft voor de beschermde diersoorten en daarom niet verboden is.
Kan deze uitspraak nu worden gezien als een wijziging in de jurisprudentie over tijdelijke verstoringen of is dat met deze uitspraak nog niet te zeggen? Een mogelijke verklaring voor het verschil tussen de uitspraak van de Afdeling van 7 december 2012 en deze uitspraak is wellicht het feit dat het in de andere procedure ging om de ontheffingsprocedure en hier om een handhavingsprocedure. Bovendien waren hier inmiddels gegevens beschikbaar over de gevolgen van de tijdelijke verstoring, terwijl dit ten tijde van de ontheffingsverlening niet het geval zal zijn geweest. Toch is dit volgens ons onvoldoende rechtvaardiging van het verschil: deskundigen kunnen ook voorafgaand aan de ontheffingsverlening onderzoeken of sprake is van een tijdelijke verstoring die geen blijvend negatief effect zal hebben. Voorzichtig durven wij hier wel te concluderen dat op grond van deze uitspraak ook in een ontheffingsprocedure voor een tijdelijke verstoring – mits onderzocht door een deskundige – een tijdelijke verstoring soms geen overtreding vanart. 11 Ffw oplevert. Terecht kijkt de Afdeling naar het effect van de tijdelijke verstoring. Als dat een blijvend effect heeft dan is een ontheffing nodig. Een andere mogelijkheid is dat er een alternatieve verblijfplaats wordt gerealiseerd. Hierop wordt in de laatste alinea van deze noot ingegaan.
De oorzaak van de problemen waar de bouwpraktijk op stuit komt grotendeels voort uit het feit dat de huidige Ffw niet goed aansluit bij de Habitat- enVogelrichtlijn. In de tekst van art. 11 Ffw is namelijk niet expliciet opgenomen dat een tijdelijke verstoring niet onder de verbodsbepaling valt. Het Hof Arnhem baseert zijn oordeel mede op de tekst van art. 12 lid 1 aanhef en onder d Habitatrichtlijn, die in art. 11 Ffw is geïmplementeerd. Dit artikel verbiedt slechts de beschadiging of de vernieling van de voortplantings- of rustplaatsen. Daarnaast is het op grond van onderdeel b van hetzelfde artikel uit de Habitatrichtlijn verboden om diersoorten opzettelijk te verstoren, vooral tijdens de perioden van voortplanting, afhankelijkheid van de jongen, overwintering en trek. Wie meer wil weten over de verschillen tussen de nationale en Europese verbodsbepalingen, verwijzen wij naar ons artikel ‘Flora- en faunawet: nieuwe donkere wolken boven Nederland’ (BR 2013/1). De verschillen tussen de verboden uit de Vogel- en Habitatrichtlijn en de Ffw zullen naar verwachting met de Wet natuurbescherming komen te vervallen. Het is dan ook te hopen dat de behandeling van het wetsvoorstel spoedig zal worden voortgezet.
| 4. | Terug naar de onderhavige uitspraak. De Afdeling concludeert uiteindelijk dat het handhavingsverzoek van de buurman terecht is afgewezen door de staatssecretaris. Dit lijkt dus op het eerste gezicht een ‘overwinning’ voor de projectontwikkelaar. Hoewel er juridisch een overwinning is geboekt, is de werkelijkheid anders. Het handhavingsverzoek is immers uitsluitend afgewezen omdat de maatregel ineffectief is gebleken. Met andere woorden: de vleermuizen zitten er nog steeds. En dat betekent dat er niet gesloopt kan worden. |
Bovendien is er sinds de Ffw-ontheffingsverlening in 2008 veel gebeurd. Uit de tussenuitspraak van 24 april 2013 blijkt dat de aanvraag voor de omgevingsvergunning voor het bouwplan en de bijbehorende bestemmingsplanherziening inmiddels zijn ingetrokken en dat de geldigheidsduur van de Ffw-ontheffing is verlopen. Dit betekent dat in de toekomst voor een nieuw bouwplan nieuwe vergunningen moeten worden verleend. Daarbij zal een nieuw plan gemaakt moeten worden om de vleermuizen ‘vrijwillig’ te laten ‘verhuizen’ uit het te slopen gebouw. Een mogelijke oplossing is dat er buiten het plangebied een nieuw foerageergebied voor de vleermuizen wordt gerealiseerd en er vleermuiskasten worden geplaatst voordat tot sloop wordt overgaan. Als dit nieuwe gebied volledig functioneert, kunnen de vleermuizen zo verleid worden om te verhuizen. Als deze maatregelen volledig functioneren, is het waarschijnlijk mogelijk om het gebouw te slopen zonder Ffw-ontheffing. Ter voorkoming van ieder misverstand: de vleermuizen moeten dan dus wel permanent ‘verhuisd’ zijn. Alsdan is er immers geen sprake meer van een ‘vaste rust- en verblijfplaats’ in de schuur en is overtreding van art. 11 Ffw niet aan de orde. Omdat de mitigerende maatregelen moeten worden gerealiseerd voordat tot sloop kan worden overgegaan, vergt dit wel een goede voorbereiding van de werkzaamheden.
Deze noot gaat over het natuurbeschermingsrecht een onderdeel van het omgevingsrecht.
