Flora- en faunawet pilot Tijdelijke natuur

Dit is de eerste uitspraak van de Afdeling inzake de pilot Tijdelijke natuur van de toenmalige Minister van LNV. Op 27 mei 2011 deed Rechtbank Amsterdam (LJN BU4250) (geannoteerd in JM 2011/136) uitspraak in het beroep. Alleen de Haven Amsterdam heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In de rechtbankprocedure speelde tevens het beroep van de Stichting Milieucentrum Amsterdam. De stichting heeft echter geen hoger beroep ingesteld.

In de rechtbankprocedure voerde de stichting aan dat niet op voorhand een ontheffing kan worden verleend, om daarvan pas over tien jaar gebruik te kunnen maken. Dat is nu echter precies het uitgangspunt van de pilot Tijdelijke natuur. De tijdelijke natuur komt pas tot ontwikkeling nadat eerst op voorhand ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (Ffw) wordt verkregen waarmee het verwijderen van die tijdelijke natuur in de toekomst mogelijk is.

De pilot Tijdelijke natuur is door het Ministerie van LNV uitgewerkt in de ‘Beleidslijn Tijdelijke natuur’ van augustus 2007. Middels de motie-Jacobi c.s. heeft de Kamer de regering verzocht om via tijdelijke ontheffingen van de Ffw in pilots het vestigen van tijdelijke natuur mogelijk te maken (Kamerstukken II 2006/07, 30 690, nr. 11). De hier aan de orde zijnde procedure heeft betrekking op de eerste pilot die plaatsvindt op een terrein van het Havenbedrijf Amsterdam. De Minister van LNV heeft daarvoor ontheffing ex art. 75 Ffw verleend. De ontheffing is verleend voor het op termijn mogen verwijderen van tijdelijke natuur, omdat deze plaats moet maken voor de realisatie van de definitieve bestemming van het terrein. Met het verlenen van de ontheffing zijn zowel de belangen van de ontwikkelaar van het haventerrein, als die van de beschermde soorten die zich daar mogelijk zullen vestigen gewaarborgd, zo stelt de minister in haar brief aan de Tweede Kamer waarin zij de start van de eerste pilot aankondigt. In dezelfde brief aan de Kamer wordt ook bericht dat bij de totstandkoming van de beleidslijn Tijdelijke natuur is gezocht naar rek en ruimte in de toepassing van de Flora- en faunawet. Het toestaan van tijdelijke natuur of het ontwikkelen daarvan is mogelijk binnen de bestaande wettelijke kaders, zonder dat daarvoor wijziging van wet- of regelgeving nodig is, zo stelt de minister.

Of die rek en ruimte inderdaad in de Flora- en faunawet (en uiteindelijk op grond van de Habitat- en Vogelrichtlijn) mogelijk is, kon nu voor het eerst getoetst worden door een rechter.

De rechtbank overwoog dat het tot ontwikkeling laten komen van tijdelijke natuur en het verlenen van toestemming voor het weer laten verwijderen daarvan als één handeling kan worden beschouwd. De rechtbank ziet geen grond dat niet op voorhand ontheffing zou kunnen worden verleend. Nu de stichting niet in hoger beroep is opgekomen tegen de rechtbankuitspraak is nog altijd niet duidelijk in hoeverre de Afdeling eveneens van mening is dat een ontheffing op grond van art. 75 Flora- en faunawet op voorhand kan worden verleend om daarvan pas over tien jaar gebruik te maken. Verschillende auteurs hebben zich daarover kritisch getoond. Het is jammer dat de Afdeling zich niet behoefde uit te laten over deze beroepsgrond van de stichting. Er valt namelijk wel iets voor te zeggen dat een ontheffing voor een toekomstige situatie waarvan nog niet zeker is hoe en op welke wijze deze zich gaat voordoen, kan worden verleend. Daar komt bij dat er willens en wetens dieren en planten zich zullen vestigen op een terrein waarvan nu reeds bekend is dat deze op termijn verwijderd zullen moeten worden.

Toch is de uitspraak van de Afdeling over deze pilot Tijdelijke natuur om een andere reden zeker interessant. Dit punt kan overigens ook buiten de reikwijdte van de beleidslijn Tijdelijke natuur relevant zijn. In casu is het hoger beroep van de Haven Amsterdam aan de orde, gericht tegen de uitspraak van Rechtbank Amsterdam d.d. 27 mei 2011 waarbij het door de Haven Amsterdam ingestelde beroep ongegrond is verklaard. De Haven Amsterdam had bezwaar gemaakt tegen het besluit van 15 juli 2009 van de toenmalige Minister van LNV, waarbij aan de Haven Amsterdam was geweigerd ontheffing te verlenen van de verbodsbepalingen neergelegd in art. 11 en 12 Ffw ten aanzien van de heikikker, kamsalamander, gevlekte witsnuitlibelle, groene glazenmaker, noordse winterjuffer en het heideblauwtje. Dit bezwaar was door de minister bij besluit van 1 april 2010 ongegrond verklaard. De onderhavige verleende (en geweigerde) ontheffingen op grond van de Flora- en faunawet waren door de Haven Amsterdam allemaal aangevraagd in het kader van deelname aan de pilot Tijdelijke natuur.

Het beroep van het Havenbedrijf richt zich op het feit dat ten aanzien van een aantal soorten dat in de aanvraag is genoemd de ontheffing is afgewezen. Een situatie die zich in de praktijk ook voor kan doen buiten de pilot Tijdelijk natuur. Volgens de Minister van EL&I zijn de aangevraagde soorten niet in het plangebied waargenomen en is vestiging van deze soorten niet binnen tien jaar te verwachten. Het Havenbedrijf heeft betoogd dat de rechtbank, door te overwegen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het plangebied niet geschikt is als biotoop voor voormelde diersoorten, heeft miskend dat de geschiktheid van de biotoop niet doorslaggevend is om voor een ontheffing in aanmerking te kunnen komen. Ook soorten waarvoor de biotoop minder of niet geschikt is, dan wel soorten die thans niet in of rond het plangebied voorkomen, dienen volgens de Haven Amsterdam voor een ontheffing in aanmerking te kunnen komen aangezien de natuur vaak dynamischer blijkt te zijn dan vooraf verwacht. Uit het onderzoek dat de minister heeft laten uitvoeren kwam overigens ook dat ‘de heikikker, kamsalamander, gevlekte witsnuitlibel, groene glazenmaker, noordse winterjuffer en het heideblauwtje niet zijn aangetroffen in het betrokken gebied en de biotoop ongeschikt is voor deze soorten. Het voorkomen van deze soorten in tijdelijke natuur in Nederland kan echter niet worden uitgesloten.’

De Haven Amsterdam betoogt vervolgens nog dat de rechtbank volgens haar ten onrechte voorbij is gegaan aan de mededeling van de minister dat de ontheffing zou worden aangepast indien andere soorten, dan die waarvoor ontheffing is verleend, in het plangebied worden aangetroffen. De Afdeling meent echter dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat als gevolg van de ongeschiktheid van de biotoop niet valt te verwachten dat voormelde soorten binnen tien jaar zullen voorkomen in het betrokken gebied. Voorts heeft de minister hieraan een conclusie mogen verbinden dat, ten tijde van de besluitvorming, ten aanzien van die soorten niet aannemelijk is dat de Flora- en faunawet zal worden overtreden, zodat daarvoor thans geen ontheffing behoeft te worden verleend.

De Afdeling overweegt daarom dat de rechtbank aan deze mededeling van de minister terecht geen vervolg heeft verbonden. Ik begrijp niet waarom de minister zich in deze procedure zo star heeft opgesteld met betrekking tot het verlenen van alle gevraagde ontheffingen. Het is uiterst begrijpelijk dat het voor de Haven Amsterdam van wezenlijk belang is om vooraf zekerheid te hebben over de toekomst van het terrein van het Havenbedrijf. Het gaat hier om een terrein van ongeveer acht hectare dat de bestemming ‘havengebonden bedrijfsactiviteiten’ heeft. Ten tijde van het verlenen van de ontheffing voor de tijdelijke natuur was nog niet bekend welk bedrijf zich hier zou gaan vestigen en wanneer het terrein in gebruik zal worden genomen. De verwachting is dat verschillende dieren zich tijdelijk zullen vestigen op het terrein indien dat daarvoor geschikt wordt gemaakt. In het persbericht van de Minister van LNV van 15 juli 2009 wordt nog bericht dat de Haven Amsterdam deelnemen aan de pilot ziet als een win-winsituatie voor zowel de natuur, de burgers als de haven. De pilot in de Amsterdamse haven loopt voorlopig voor tien jaar of zo veel korter als de datum waarop het gebied definitief ingericht wordt. Doordat nu niet alle gevraagde ontheffingen zijn verleend heeft de Haven Amsterdam echter nog altijd niet de zekerheid die zij wenst met betrekking tot het mogelijk toekomstige gebruik van het terrein. Braakliggende terreinen blijken veelal ideaal voor pionierssoorten en andere vroege soorten. Deze soorten zijn juist afhankelijk van de dynamiek in het landschap en voldoen vaak aan deze criteria. Daarom worden in de praktijk bouwterreinen veelal ongeschikt gemaakt voor deze pionierssoorten en vroege soorten om zich te vestigen. Daarmee ontstaat niet alleen een voor het oog onaantrekkelijk braakliggend terrein, maar ook voor de natuur ontstaat een nadelige situatie. De pilot Tijdelijke natuur probeert hier iets aan te doen en is daarom zeer lovenswaardig. Wil men echter dat de pilot Tijdelijke natuur een meer definitieve vorm krijgt en door velen gevolgd zal worden dan zal mijns inziens wel meer duidelijkheid vooraf geboden moeten worden bij de verlening van ontheffingen. Het Havenbedrijf loopt nu immers het risico dat zich uiteindelijk toch soorten op het terrein vestigen waarvoor thans ontheffing is geweigerd door de minister. Als deze soorten zich op het terrein vestigen kan de Haven Amsterdam weliswaar alsnog ontheffing vragen van art. 75 Ffw voor deze soorten echter, daartegen staan zoals de Haven Amsterdam ook in haar beroep en hoger beroep naar voren heeft gebracht, rechtsmiddelen open, zodat de uitkomst van die procedures niet op voorhand zeker en duidelijk zijn. Ik kan mij voorstellen dat initiatiefnemers niet staan te springen om een tijdelijk braakliggend terrein tot tijdelijke natuur om te laten vormen waarvan niet zeker is of deze tijdelijke natuur geen permanent karakter zal krijgen omdat niet zeker is of alle ontheffingen op termijn wel verleend kunnen worden.

Deze noot gaat over het natuurbeschermingsrecht, een onderdeel van het omgevingsrecht.