Flora en faunawet (Ffw) verklaring van geen bedenkingen

Op 6 september 2012 en 7 februari 2013 heeft de Rechtbank Utrecht twee uitspraken gewezen over het ontbreken van een verklaring van geen bedenkingen (vvgb) bij de verlening van een omgevingsvergunning. De tweede uitspraak (met LJN BZ1898) is ook in deze aflevering van Bouwrecht geannoteerd (zie onder BR 2013/81). De uitspraken zijn tevens geannoteerd door F.C.S. Warendorf in M en R 2013/60 en M en R2013/61. Hierna zal eerst kort de casus van de onderhavige uitspraak worden geschetst. Vervolgens zal ingegaan worden op het wettelijk kader van de Wabo en de Ffw en het belang van deze uitspraak.

Het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort (hierna: het college) heeft in 2011 een omgevingsvergunning verleend voor ‘de realisatie van een golfbaan, het aanleggen van grondwerk(en) ten behoeve van waterlopen, natuurontwikkeling en reliëf, het aanbrengen van beplanting, het rooien van vier houtopstanden, het verplanten van vier eiken, het plaatsen van een hekwerk met ballenvanger en het plaatsen van een voetgangers- en onderhoudsbrug’. De omgevingsvergunning is verleend voor de volgende activiteiten: bouwen, aanleggen en kappen (art. 2.1 lid 1 aanhef en onder a en b en art. 2.2 lid 1 aanhef en onder g Wabo). De stichting Stichting Behoud De Eemvallei (hierna: de stichting) heeft hiertegen bezwaar en vervolgens beroep ingesteld.

Op grond van art. 2.27 Wabo in samenhang met art. 75b Ffw is een vvgb van de Minister van EZ vereist voordat een omgevingsvergunning kan worden verleend voor handelingen waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en waarvoor een of meer van de verboden van de Ffw gelden en de minister bevoegd is ontheffing te verlenen. Dit wordt ook wel het ‘aanhaken’ van de Ffw bij de Wabo genoemd. Op grond van art. 75c Ffw draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag tevens betrekking heeft op de Ffw-aspecten. De minister toetst bij de vvgb aan de zelfde criteria die gelden voor Ffw-ontheffingsverlening (art. 75d jo. art. 75 Ffw). Voor de strikt beschermde diersoorten (Bijlage IV Habitatrichtlijnsoorten) en vogels zijn deze criteria: 1. er mag geen afbreuk worden gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort; 2. er is geen andere bevredigende oplossing (alternatieventoets); en 3. er is sprake van een ontheffingsgrond die voortvloeit uit de Vogel- of Habitatrichtlijn. In deze noot gaan wij verder niet in op deze criteria. Meer informatie daarover is te lezen in ons artikel ‘Flora- en faunawet: nieuwe donkere wolken boven Nederland?’ (BR 2013/1). Uitgangspunt van het aanhaaksysteem is dat het mogelijk is om eerst een Ffw-ontheffing aan te vragen en daarna de omgevingsvergunning. Als er echter niet eerst een Ffw-ontheffing wordt aangevraagd dan moet de Ffw-toestemming aanhaken bij de omgevingsvergunning.

De stichting betoogt in beroep dat de Ffw ten onrechte niet is ‘aangehaakt’ bij de omgevingsvergunning. De rechtbank toetst daarom eerst of de handelingen waarvoor de omgevingsvergunning is aangevraagd zijn aan te merken als handelingen waarvoor één of meer van de Ffw-verboden gelden. Dit is volgens de rechtbank het geval, onder andere omdat de omgevingsvergunning mede ziet op het rooien van houtopstanden die door vleermuizen worden gebruikt als fourageerroute. De rechtbank acht aannemelijk dat het rooien van de houtopstanden zal (kunnen) leiden tot opzettelijke verontrusting van vleermuizen en dit is in strijd met art. 10 Ffw.

Het college betoogde voorts dat ‘op voorhand niet aannemelijk is dat de Ffw aan realisering van het project in de weg staat’. Deze overweging is standaardjurisprudentie van de Afdeling bij de toetsing van de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan. De rechtbank oordeelt volgens ons terecht dat deze terughoudende uitvoerbaarheidstoets niet toegepast kan worden bij de verlening van een omgevingsvergunning, omdat deze vergunning in beginsel in de plaats komt van de Ffw-ontheffing.

Interessanter is het betoog van het college dat geen Ffw-ontheffing is vereist, zodat ‘aanhaken’ ook niet nodig is. De rechtbank oordeelt dat, indien sprake is van een onlosmakelijke samenhang, ‘aanhaken’ slechts dan niet aan de orde is indien evident is dat geen ontheffing of vvgb is vereist. In alle andere gevallen moet de minister (als het bevoegde en deskundige orgaan) in staat worden gesteld zich uit te laten over de vraag of een vvgb kan en moet worden verleend. Volgens de rechtbank is van de vereiste evidentie in dit geval geen sprake. De rechtbank overweegt daarbij onder meer dat de betekenis van eventuele mitigerende en/of compenserende maatregelen aan de orde komt bij de toetsing door de minister. De rechtbank concludeert dat door in de aanvraag de Ffw-toestemming niet aan te laten haken de aanvrager in strijd heeft gehandeld met art. 75c Ffw. Daarom was sprake van een onvolledige aanvraag waarop art. 4:5 Awb had kunnen worden toegepast en in ieder geval het college een vvgb had moeten aanvragen.

In hoofdlijnen kunnen wij ons vinden in de overwegingen van de rechtbank. Wij willen hier echter wel één kanttekening bij plaatsen. De criteria waaraan moet worden voldaan voordat een Ffw-ontheffing kan worden verleend, zijn streng, zeker als sprake is van Vogel- of Habitatrichtlijnsoorten. De minister vond de criteria dusdanig streng dat de minister sinds 2009 een aangepaste beoordeling voor Ffw-ontheffingsaanvragen hanteert. In essentie komt deze beoordeling erop neer dat géén Ffw-ontheffing nodig is als geen verbodsbepaling wordt overtreden en er geen verbod wordt overtreden als mitigerende maatregelen kunnen worden getroffen. Uit jurisprudentie van de Afdeling (o.a. ABRvS 11 juli 2012, BR 2012/158, m.nt. H.E. Woldendorp (Purmerend); ABRvS 3 oktober 2012, LJN BX8989 en ABRvS 7 november 2012,LJN BY2464) volgt dat compenserende maatregelen niet kunnen worden gebruikt om onder de Ffw-ontheffingsplicht uit te komen. Indien de uitvoerder van een project twijfelt of een Ffw-ontheffing nodig is, kan deze een zogenaamde ‘positieve afwijzing’ aanvragen. In dat geval wordt een Ffw-ontheffing aangevraagd, maar wordt deze afgewezen omdat volgens de minister geen ontheffing vereist is (vaak onder de voorwaarde dat bepaalde mitigerende maatregelen worden getroffen). Een dergelijke positieve afwijzing is vaak gewenst omdat daarmee ‘zwart-op-wit’ het oordeel van de minister staat. Bovendien kunnen tegen deze afwijzing rechtsmiddelen worden aangewend, hetgeen bijdraagt aan de rechtszekerheid voor zowel de aanvrager als derden (o.a. ABRvS 15 februari 2012, BR 2012/73, m.nt. H.E. Woldendorp). Volgens ons bestaat er echter geen plicht om een dergelijke ‘positieve afwijzing’ aan te vragen. In deze uitspraak oordeelt de rechtbank daarentegen dat een vvgb moet worden aangevraagd als niet ‘evident’ is dat géén Ffw-ontheffing nodig is.

Compenserende én mitigerende maatregelen mogen bij de beoordeling van die evidentie niet worden betrokken. Hiermee hanteert de rechtbank dus een strengere toets dan dat de minister zelf hanteert. Dit zou gerechtvaardigd kunnen zijn als anders de rol van de minister als deskundig bevoegd gezag zou worden uitgehold. Dit argument is echter niet overtuigend, omdat de minister bij het ontbreken van een vvgb bevoegd blijft om handhavend op te treden wegens overtreding van de Ffw, zoals ook blijkt uit de hierna gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Utrecht (BR 2013/81). De onderhavige uitspraak van de rechtbank heeft tot gevolg dat de aanvrager van een omgevingsvergunning verplicht wordt om het college te vragen een ‘positief geweigerde vvgb’ bij de minister aan te vragen. Waar tot op heden een projectuitvoerder er bewust voor kon kiezen om geen Ffw-ontheffing aan te vragen omdat volgens hem geen ontheffingsplicht bestaat, loopt deze uitvoerder blijkens deze uitspraken van de rechtbank het risico dat het bevoegd gezag zich genoodzaakt ziet alsnog een vvgb aan te vragen om zo een positieve weigering van de vvgb te verkrijgen.

Terzijde merken we op dat het onderscheid tussen mitigerende en compenserende maatregelen voor deze procedure waarschijnlijk geen verschil maakt. Als voorbeeld van ‘mogelijk mitigerende en/of compenserende maatregelen’ wordt in de uitspraak de herplant van bomen genoemd. Als de herplant pas na de aanleg van de golfbaan plaatsvindt, is waarschijnlijk sprake van een compenserende maatregel, zo lijkt uit recente jurisprudentie te volgen. Zo heeft de Afdeling geoordeeld dat het ‘weghalen van de jaarrond beschermde nesten en het vervolgens creëren van nieuw leefgebied’ geen maatregelen zijn die erop zijn gericht overtreding van de in de Ffw neergelegde verboden te voorkómen (ABRvS 3 oktober 2012, LJN BX8989). Het kappen van bomen en vervolgens elders herplanten lijkt dan ook evenmin een mitigerende maatregel. Dit zou tot gevolg hebben dat deze maatregel niet kan worden betrokken bij de vraag of (g)een verbodsbepaling wordt overtreden en dus eerder een Ffw-ontheffing (of vvgb) nodig zal zijn. Dit zou mogelijk anders zijn als met de aanleg van de golfbaan zou worden gewacht totdat de herplant is voltooid en het nieuwe foerageergebied of -route is gerealiseerd (ABRvS 7 november 2012, LJN BY2464).

De rechtbank oordeelt dat sprake is van een (in beginsel) herstelbaar gebrek. Daarom wijst de rechtbank een tussenuitspraak. Dit is interessant omdat voor het herstel van het gebrek de medewerking van twee bestuursorganen (het college als omgevingsvergunningverlener en de minister als vvgb-verlener) nodig is. De rechtbank oordeelt dat het college zich (als het gebruik wil maken van deze herstelmogelijkheid) binnen twee weken tot de minister moet wenden met het verzoek om afgifte van een vvgb. Binnen vier weken nadat de minister heeft besloten op het verzoek, zal het college de rechtbank moeten meedelen wat daarvan het gevolg is voor het bestreden besluit. In dit verband wijzen wij op art. 2.27 lid 2 Wabo dat bepaalt dat art. 10:28 Awb (als enige artikel uit titel 10.2.1 over goedkeuring) van toepassing is op de vvgb. Dit artikel bepaalt dat aan een besluit waarover een rechter uitspraak heeft gedaan (in dit geval de omgevingsvergunning) geen goedkeuring kan worden onthouden (of in dit geval de vvgb kan worden geweigerd) op rechtsgronden die in strijd zouden zijn met die waarop de uitspraak (mede) steunt. Ook de minister zal dus bij het verzoek om afgifte van de vvgb de uitspraak van de rechtbank in acht moeten nemen.

Daar komt nog bij dat als een vvgb is vereist, de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is (art. 3.10 Wabo). De rechtbank oordeelt dat het college bij het vervolg van de procedure geen toepassing hoeft te geven aan afd. 3.4 Awb, omdat de stichting en vergunninghouder in de (ten onrechte gevolgde) bezwaarschriftprocedure al hun standpunt kenbaar hebben gemaakt en niet aannemelijk is dat andere belanghebbenden in hun belangen zijn geschaad. Het college zal de stichting en vergunninghouder wel in de gelegenheid moeten stellen te reageren op de beslissing van de minister.

Ter voorkoming van een (verdere) verstoring van de aanvliegroute van de vleermuizen, schorst de rechtbank (als voorlopige voorziening) zowel het besluit op bezwaar als het primaire besluit, maar uitsluitend voor zover daarbij toestemming is verleend om bomen en overige houtopstanden te rooien, tot zes weken nadat einduitspraak door de rechtbank is gedaan. Aardig in dit verband is dat de rechtbank overweegt dat naar aanleiding van een eerdere voorlopige voorziening de rechtbank uitsluitend de beslissing op bezwaar had geschorst. Vergunninghouder is vervolgens doorgegaan met de voorbereidende werkzaamheden omdat het primaire besluit (de omgevingsvergunning) niet was geschorst. Volgens de rechtbank was dit niet mogelijk. De vergunninghouder en verweerder zouden de strekking van die schorsingsuitspraak hebben miskend, omdat als bij een beslissing op bezwaar de bij primair besluit verleende vergunning wordt gehandhaafd, en de beslissing op bezwaar wordt geschorst, de schorsing zich, volgens de rechtbank, ook zou uitstrekken tot het primaire besluit. Wij vragen ons af of dit oordeel juist is. Natuurlijk kan eenieder zich indenken dat de bedoeling van de rechtbank en de stichting een andere was, maar dan had de stichting naar onze mening ook moeten verzoeken om schorsing van het primaire besluit. Als een beslissing op bezwaar geschorst of vernietigd wordt dan herleeft immers het primaire besluit. Schorsing van beide besluiten is daarom nodig (vgl. ook Rb. Amsterdam (vzr.) 6 oktober 2005, LJN AU4085 en Rb. Maastricht (vzr.) 8 november 2006, LJN AZ1697). Als de stichting niet om schorsing van het primaire besluit heeft gevraagd met als gevolg dat uitsluitend de beslissing op bezwaar wordt geschorst dan hoort dit volgens ons voor risico van de stichting te komen en niet voor risico van de vergunninghouder.