Flora en faunawet en verklaring van geen bedenkingen
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann een noot onder ABRvS 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:57, inz. Verklaring van geen bedenkingen op grond van de Flora en faunawet en omgevingsvergunning, BR 2013/132.
| 1. | In deze noot zullen wij ingaan op de overwegingen inzake de Flora en faunawet (Ffw) (r.o. 5 e.v.) uit deze uitspraak. Centraal staat een verleende omgevingsvergunning aan een stichting voor het bouwen van een hostel in afwijking van het bestemmingsplan en het aanleggen of veranderen van een uitweg ten behoeve daarvan. Een Ffw-ontheffing was door de stichting niet aangevraagd. Eén van de appellanten stelt zich op het standpunt dat de stichting ten onrechte niet gelijktijdig met de aanvraag om de omgevingsvergunning een Ffw-ontheffing heeft aangevraagd. In reactie op deze stelling van appellant overweegt de Afdeling (r.o. 5.2) dat ‘Anders dan [appellant sub 1] stelt, (het) (…) ingevolge artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo niet vereist (is) dat de stichting gelijktijdig met de aanvraag voor de omgevingsvergunning voor bouwen, een aanvraag voor activiteiten die ingevolge de Ffw vergunningplichtig zijn had moeten doen’. Deze overweging van de Afdeling zou verwarring kunnen zaaien. Want hoe zit het dan met de zogenaamde ‘aanhaakverplichting’, geldt deze nu wel of niet? Hierop wordt hierna onder 2 ingegaan. Vervolgens wordt onder 3 nog kort ingegaan op de vraag wanneer een verklaring van geen bedenkingen (vvgb) is vereist. |
| 2. | Over de aanhaakverplichting kunnen we kort zijn: ja, die verplichting geldt ook hier wel degelijk en de Afdeling miskent dat ook niet. De Afdeling vervolgt de eerste zin immers met de volgende toelichting: |
“De activiteiten die ingevolge de Ffw vergunningplichtig zijn, staan niet in de artikelen 2.1 of 2.2 van de Wabo.”
Kortom: de stelling van verweerder kon (in ieder geval) niet worden gebaseerd op artikel 2.7 Wabo. Dat wil echter niet zeggen dat er geen verplichting bestond voor de stichting om gelijktijdig met de omgevingsvergunning een eventueel vereiste Ffw-ontheffing aan te vragen. De Afdeling verwijst dan ook terecht in de zin erna naar artikel 75c Ffw waarin een soortgelijke bepaling als in artikel 2.7 Wabo is opgenomen. Op grond van dit artikel 75c Ffw moet de aanvrager van een omgevingsvergunning ervoor zorg dragen dat de aanvraag tevens betrekking heeft op de Ffw-handelingen. De Afdeling zegt niets over deze verplichting die op de aanvrager rust. Dat is niet verwonderlijk, nu bij de Afdeling het besluit van het college van B&W ter toetsing voorligt. De Afdeling dient derhalve te beoordelen of het voorliggende besluit rechtmatig was. De Afdeling overweegt:
“Gelet op artikel 75c, eerste lid, van de Ffw moet worden bezien of het college zich ten tijde van het nemen van het besluit van 24 februari 2012 terecht op het standpunt heeft gesteld dat de realisering van het bouwplan geen handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw omvatte.”
Met andere woorden: op grond van artikel 75c Ffw rust er op de aanvrager van een omgevingsvergunning een verplichting om de Ffw-aspecten mee te nemen in die aanvraag. Daarnaast rust op het bestuursorgaan de verplichting om te beoordelen of de aanvraag compleet is.
Het college van B&W had in dit geval de stichting op grond van artikel 4:5 Awb moeten verzoeken om de aanvraag aan te vullen en had vervolgens kunnen besluiten de aanvraag buiten behandeling te laten. Dit volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van de Wabo. In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de Invoeringswet van de Wabo is de vraag naar het al dan niet gelijktijdig aanvragen uitdrukkelijk aan de orde geweest. In de parlementaire stukken wordt overwogen dat
“de Wabo (…) de aanvragers weliswaar de ruimte en flexibiliteit om te werken met deelvergunningen biedt, maar dwingt tot het indienen van één aanvraag voor activiteiten die onlosmakelijk met elkaar samenhangen. (…) Zo gaat het bijvoorbeeld bij een bouwactiviteit die tegelijkertijd leidt tot een wijziging van een monument, die in strijd is met een geldend bestemmingsplan, die een vergunningplichtige milieu-inrichting wijzigt en die als handeling aangemerkt moet worden waarvoor een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet of een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 nodig is, om onlosmakelijk met elkaar samenhangende activiteiten. De aanvrager moet ervoor zorg dragen dat deze onlosmakelijk samenhangende activiteiten in één keer worden aangevraagd op grond van artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo, wat betreft de activiteiten, bedoeld in de artikelen 2.1 en 2.2 van de Wabo, en op grond van artikel 46a, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 enartikel 75c, eerste lid, van de Flora- en faunawet, wat betreft de activiteiten die onder die wetten vallen. De aanvrager heeft hierbij geen keuzevrijheid. In de formulering van bovengenoemde artikelen wordt de primaire verantwoordelijkheid voor het doen van zo’n volledige aanvraag bij de aanvrager gelegd. De aanvrager moet ervoor zorgen dat de onlosmakelijk samenhangende activiteiten allemaal deel uitmaken van de aanvraag. Het bevoegd gezag moet op deze volledigheid toezien. Mocht blijken dat een aanvraag niet alle onlosmakelijk samenhangende activiteiten bevat, dan stelt het bevoegd gezag de aanvrager in de gelegenheid zijn aanvraag aan te vullen. Mocht dit niet tijdig of niet naar behoren geschieden, dan zal het bevoegd gezag de aanvraag ingevolge artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling laten. Dit geldt dus ook indien een aanvraag mede betrekking dient te hebben op een activiteit waarop de Natuurbeschermingswet 1998 of de Flora- en faunawet van toepassing is.” (Kamerstukken I, 2009-10, 31953, C, p. 4-5.)
In het onderhavige geval heeft het college ten onrechte niet onderkend dat de aanvraag onvolledig was en is tot verlening van de omgevingsvergunning overgegaan. De Afdeling oordeelt daarom dat het besluit in strijd is met artikel 3:2 Awb. Het college dient dus in gevallen waarin de aanvrager dat niet of onvoldoende doet, zelf te onderzoeken of een Ffw-ontheffing vereist is. Deze uitkomst is naar ons idee heel bevredigend. Op deze manier wordt de verantwoordelijkheid voor het gelijktijdig aanvragen van ‘onlosmakelijk’ samenhangende vergunningen en vergunningonderdelen niet (alleen) bij de aanvrager gelegd, maar ook daar waar de kennis over de aan te vragen vergunning in ieder geval aanwezig zou moeten zijn, bij het bestuursorgaan. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2008-09, 31953, nr. 3, p. 44) wordt over artikel 2.7 Wabo gesteld dat sprake is van een ‘gedeelde’ verantwoordelijkheid tussen het bevoegd gezag en de aanvrager. Uit deze uitspraak volgt dat deze gedeelde verantwoordelijkheid ook voor artikel 75c Ffw geldt. Dit is dan ook een aandachtspunt voor bestuursorganen. Vorig jaar bleek uit onderzoek van Alterra in opdracht van de Gegevensautoriteit natuur namelijk dat gemeenten alleen in uitzonderingsgevallen controleerden of de aanvraag voor een omgevingsvergunning op het punt van flora- en faunabescherming juist was, met als hoofdredenen dat een gemeente hier niet toe bevoegd zou zijn en dat de verantwoordelijkheid bij de initiatiefnemer zou liggen (A.M. Schmidt en P.H. Kersten, ‘De Natuurwetgeving binnen het omgevingsrecht. Nieuwe ontwikkelingen en de huidige praktijk’, Wageningen, Alterra, Alterra-rapport 2302). Uit deze uitspraak blijkt dat deze houding van gemeenten onjuist is en dat (ook) het bestuursorgaan het risico loopt dat een omgevingsvergunning vernietigd wordt als het bestuursorgaan niet zelf onderzoekt of de Ffw moet aanhaken.
In deze uitspraak klemde de handelwijze van het college temeer, omdat uit een eerste onderzoek bleek dat nader onderzoek noodzakelijk was om een oordeel te kunnen geven over een eventueel vereiste Ffw-ontheffing. Door desondanks tot verlening van de omgevingsvergunning over te gaan, is het besluit onzorgvuldig voorbereid en daarmee in strijd met artikel 3:2 Awb.
Resumerend zit het dus als volgt. Als een omgevingsvergunning wordt aangevraagd en er zou op grond van de Ffw (en/of Natuurbeschermingswet 1998) een ontheffing moeten worden aangevraagd, dan moeten de Ffw-aspecten meegenomen worden in de omgevingsvergunningsaanvraag. Er is hier slechts één uitzondering op, namelijk wanneer de aanvrager al vóórdat hij een omgevingsvergunning aanvraagt apart een Ffw-ontheffingsaanvraag heeft ingediend bij het ministerie.
Op de website van Dienst Regelingen staat over het (gelijktijdig) aanvragen van een omgevingsvergunning en een Ffw-ontheffing het volgende:
“Om te (ver)bouwen, slopen of aanleggen vraagt u vaak een omgevingsvergunning aan. Tegelijk met de omgevingsvergunning kunt u een ontheffing Flora- en faunawet aanvragen. De omgevingsvergunning vraagt u aan bij uw gemeente. Zij helpen u verder met deze aanvraag.” (cursivering auteurs).
De Dienst Regelingen zou wat ons betreft het woord ‘kunnen’ hier mogen vervangen voor ‘moeten’. Immers de consequentie van het niet-gelijktijdig aanvragen is een mogelijke vernietiging van het besluit.
| 3. | Ten slotte nog kort een opmerking over de vraag wanneer een vvgb is vereist. Gedurende de procedure is alsnog het vereiste aanvullende onderzoek verricht. Het college van B&W heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat hieruit bleek dat de realisering van het bouwplan geen handelingen omvatte die aanhaken nodig maakt, mede door het plaatsen van hekwerken om een boom als mitigerende maatregel. De Afdeling volgt het college van B&W hierin. In een tweetal eerder door ons geannoteerde uitspraken van de Rechtbank Utrecht (BR 2013/80 enBR 2013/81) oordeelde de rechtbank dat indien ‘sprake is van een onlosmakelijke samenhang (…) is “aanhaken” slechts dan niet aan de orde indien evident is dat geen ontheffing of verklaring van geen bedenkingen op grond van de Ffw is vereist. In alle andere gevallen moet het ter zake bevoegde en deskundige orgaan, de staatssecretaris van EL&I, in staat worden gesteld zich uit te laten over de vraag of een Ffw-toestemming is vereist en, zo ja, te beoordelen of die toestemming kan worden afgegeven in de vorm van een verklaring van geen bedenkingen’. In onze noot waren wij kritisch op dit ‘evidentie-criterium’, onder andere omdat het volgens ons primair aan de aanvrager en het Wabo-bevoegd gezag (het college van B&W) is om de ingediende aanvraag te beoordelen en niet aan de minister. Hoewel de Afdeling in deze uitspraak niet expliciet ingaat op deze taakverdeling tussen college van B&W en minister, volgt de Afdeling wel het standpunt van het college van B&W dat geen vvgb hoeft te worden aangevraagd, waardoor de minister niet in de gelegenheid wordt gesteld een oordeel te geven over de voorgestelde mitigerende maatregel en dus de vraag of een Ffw-ontheffing is vereist. Dit is volgens ons ook geheel in overeenstemming met het wettelijk stelsel van de Wabo en Ffw. Deze noot gaat over het natuurbeschermingsrecht een onderdeel van het omgevinsgrecht. |
