Externe saldering en directe samenhang – Natuurbeschermingswet

En weer moet de ABRvS zich buigen over een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (“Nbw 1998”) voor een project met mogelijk significant negatieve effecten vanwege stikstofdepositie. Ondanks dat op dit punt al veel uitspraken door de ABRvS zijn gewezen, is toch ook deze uitspraak weer het annoteren waard. Dat komt met name omdat deze uitspraak een van de schaarse voorbeelden is waarbij de ABRvS, ondanks een toename van stikstofdepositie, accepteert dat de Nbw-vergunning kon worden verleend op grond van art. 19g, lid 1, Nb-wet 1998 – dus met de zekerheid dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied niet worden aangetast.

De uitspraak is eens te meer relevant nu in het kader van de Programmatische Aanpak Stikstofdepositie (“PAS”) en het daarmee samenhangende wetsvoorstel (Wijziging van de Nbw 1998 (programmatische aanpak stikstof), Kamerstukken II 2012/13, 33 669) nagedacht wordt over de mogelijkheid om een bepaalde (grens)waarde vast te stellen voor een toelaatbare toename van stikstofdepositie zonder dat een specifiek op het project toegesneden passende beoordeling is verricht. De praktijk zou uiteraard erg gebaat zijn bij een dergelijke waarde, omdat daarmee projecten die slechts een marginale toename van stikstofdepositie veroorzaken niet langer belast worden met een vergunningplicht en de bijbehorende (zware) verplichting om een passende beoordeling op te stellen.

Om meteen met dat laatste punt te beginnen – helaas voor de praktijk: maar de uitspraak geeft niet aan wanneer geen passende beoordeling nodig is. De uitspraak gaat (slechts) over het vervolgtraject, namelijk over de vraag wanneer op grond van een passende beoordeling kan worden geconcludeerd dat de natuurlijke kenmerken van een gebied niet worden aangetast. R.o. 6.2 vat nog eens kernachtig samen wanneer tot die conclusie kan worden gekomen, namelijk (1) indien het project niet leidt tot een verhoging van de depositie ten opzichte van de situatie waarvoor reeds toestemming is verleend op de referentiedatum; en (2) als uit een passende beoordeling volgt dat een eventuele toename van stikstofdepositie de natuurlijke kenmerken van het gebied niet aantast. Uit de uitspraak blijkt dat het bevoegd gezag voor meerdere ankers is gaan liggen; alle argumenten van het bevoegd gezag slagen echter niet. Omdat de ABRvS evenwel uiteindelijk een eigen conclusie trekt, lijkt het toch goed te komen. De uitspraak is wel een tussenuitspraak. Waarom dat het geval is, licht ik hierna nog toe.

Het gaat in casu om verplaatsing van een bestaand bedrijf. In eerste instantie (zie r.o. 6.1) heeft het bevoegd gezag geconcludeerd dat de aangevraagde activiteit (een agrarisch bedrijf met 70 dierplaatsen voor melkvee en 49 dierplaatsen voor jongvee) niet zou leiden tot een toename van de stikstofdepositie ten opzichte van de depositie die dit bedrijf, op de oorspronkelijke locatie, mocht veroorzaken op de referentiedatum. Hoewel de uitspraak op dit punt niet uitmunt in duidelijkheid, volgt uit r.o. 6.3 dat dit betoog niet slaagt. Bij deze beoordeling was het bevoegd gezag, zo volgt uit de uitspraak, niet uitgegaan van de vergunde situatie voor de referentiedatum, maar van een “toestemming” (onduidelijk is welke) voor het houden van meer vee dan waarvoor een Hinderwetvergunning was verleend. Nu kennelijk niet (alle) benodigde vergunningen voor de grotere hoeveelheid vee waren verleend – en in ieder geval niet de vereiste melding op grond van het Besluit melkrundveehouderijen hinderwet was gedaan, was het college uitgegaan van de onjuiste vergunde situatie op de referentiedatum. Dit verbaast niet erg. De uitspraak is op dit punt in overeenstemming met eerdere jurisprudentie. Kern van deze jurisprudentie is dat alleen uitgegaan kan worden van datgene dat op de referentiedatum daadwerkelijk kon worden gerealiseerd op basis van de daarvoor benodigde overheidstoestemmingen.

In tweede instantie trachtte het bevoegd gezag via de mogelijkheid van externe saldering te komen tot de conclusie dat de aangevraagde activiteit niet zou leiden tot een toename van stikstofdepositie. In die situatie wordt de toename van stikstofdepositie vanwege de aangevraagde activiteit gesaldeerd met een afname van stikstofdepositie bij een andere activiteit, meestal in de vorm van (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging. Feitelijk werd nu overigens min of meer “intern” gesaldeerd doordat het ging om saldering van emissies vanwege de verplaatsing van het eigen bedrijf. Externe saldering is door de ABRvS, onder bepaalde voorwaarden, toegestaan (zie o.a. ABRvS 13 november 2013, nr. 201303243). Een belangrijke eis in dat verband is dat er een directe samenhang bestaat tussen het zogeheten “saldogevende” en het “saldonemende” bedrijf. Saldering kan bij een vergunning die, gewoon, op grond van art. 19d, lid 1, Nbw 1998 is vereist, maar ook bij toepassing van art. 19kd, lid 1, aanhef en onder b, Nbw 1998. Ook als gebruik gemaakt wordt van laatstgenoemde – met externe saldering vergelijkbare – regeling moet deze directe samenhang aanwezig zijn. Aan de voorwaarde van directe samenhang was nu echter niet voldaan. Dat kwam met name doordat niet was gebleken dat de (Hinderwet)vergunning van het bedrijf op de oorspronkelijke locatie was ingetrokken, noch dat verzekerd was dat deze zou worden ingetrokken. Wel was de oorspronkelijke bedrijfsbestemming in een nieuw bestemmingsplan wegbestemd, maar het verbaast niet dat de ABRvS daarmee onvoldoende verzekerd acht dat de oorspronkelijke emissies (en de daarmee corresponderende deposities) zijn beëindigd voordat de nieuwe activiteit weer depositie kan veroorzaken op de betrokken Natura 2000-gebieden. Feitelijk was dit in casu natuurlijk wel verzekerd, juist omdat het ging om bedrijfsverplaatsing. Aan de andere kant: met een nog steeds vigerende (Hinderwet)vergunning kan ook een derde het oorspronkelijke bedrijf voortzetten, op basis van het overgangsrecht van het bestemmingsplan. Het is dit punt dat de ABRvS noodzaakt om een tussenuitspraak te doen, waarmee het bevoegd gezag de mogelijkheid krijgt om alsnog de gewenste directe samenhang te motiveren. Dit zal er feitelijk op neerkomen dat de Hinderwetvergunning voor de oorspronkelijke locatie wordt ingetrokken ten behoeve de nieuwe locatie alsmede dat in dat intrekkingsbesluit en in het besluit tot vergunningverlening hiervan melding wordt gedaan.

De noodzaak om dit nader te motiveren is gelegen in het inhoudelijke argument dat het bevoegd gezag hanteerde om te concluderen dat de aangevraagde activiteit met toepassing van art. 19g, lid 1, Nbw 1998 vergunbaar was. Dit argument hield in dat de depositie van de aangevraagde activiteit niet zou toenemen ten opzichte van de hoeveelheid depositie die aan het bedrijf (op de oorspronkelijke situatie waarmee dus werd gesaldeerd) daadwerkelijk vergund was op de referentiedatum – zijnde de datum waarop het betrokken gebied was aangewezen als Habitat- en Vogelrichtlijngebied. Hoewel deze stelling juist was voor drie van de vijf meetpunten in het gebied, bleek dat op twee van de vijf meetpunten een verhoging van 0,03 mol/ha/jaar respectievelijk 0,04 mol/ha/jaar zou optreden ten opzichte van de eerder vergunde situatie. Inhoudelijk was de redenering van het bevoegd gezag dus niet correct. De ABRvS constateert echter vervolgens zelf dat, ondanks deze toename, de zekerheid kan worden verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast. Juist die constatering is interessant. Voor deze conclusie lijkt de ABRvS geen – althans, dit blijkt niet uit de uitspraak – ecologische argumenten relevant te achten. De ABRvS stelt enkel (i) dat de toename op slechts twee locaties van het relevante habitattype zal optreden; en (ii) dat de toename ongeveer vierduizendste deel van een procent van de kritische depositiewaarde van dit habitattype betreft.

Op beide argumenten valt wel echter m.i. wat af te dingen. Of een toename van depositie op (maar) twee locaties relevant (lees: significant) is of niet, hangt primair af van de feitelijke situatie: waar komt het habitattype nog meer voor, en in welke omvang? Het enkele feit dat maar op twee locaties een toename wordt geregistreerd kan daarbij m.i. niet doorslaggevend zijn. In casu is op vijf locaties onderzocht of er sprake is van toename. Is dat wellicht omdat alleen op deze vijf locaties het betrokken habitattype voorkomt? In dat geval zou je kunnen stellen dat op 40% van het totale areaal kennelijk een toename zal plaatsvinden. Tenminste zou duidelijk moeten zijn wat de totale omvang van het areaal is, voordat de conclusie getrokken zou kunnen worden dat een toename van stikstofdepositie niet “erg” is omdat deze toename maar op twee locaties optreedt. Het is jammer dat de uitspraak op dit punt te weinig feitelijke informatie bevat. Dat doet afbreuk aan de bruikbaarheid van deze uitspraak voor andere stikstofdossiers.

Het tweede argument is vanuit de praktijk uiteraard toe te juichen – maar biedt tegelijkertijd ook niet erg veel handvatten. De ABRvS gaat hier – ondanks eerdere uitspraken waarin het gebruik van vaste percentages niet werd geaccepteerd – toch weer uit van een getalsmatige grens, waar beneden een bepaalde toename van depositie zonder een ecologische beoordeling wordt geaccepteerd. Waarom, in weerwil van eerdere jurisprudentie, een dergelijke getalsmatige benadering nu wel acceptabel is, wordt niet duidelijk. Deze overweging is te meer opmerkelijk, gelet op het het advies van de Raad van State dat is verzocht in het kader van het wetsvoorstel tot wijziging van de Nbw 1998 (programmatische aanpak stikstof). Dit advies, daterend van 5 maart 2014 (W15.14.009/IV), gaat onder meer in op de vraag of gewerkt kan worden met een ondergrens voor de depositie, waaronder een vergunningplicht niet aan de orde is. In dit advies benadrukte de Raad van State dat in die situatie met een deugdelijke natuurwetenschappelijke onderbouwing die uitgaat van de meest actuele kennis ter zake moet worden aangetoond dat de stikstofdepositie, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten, geen significante gevolgen kan hebben voor de betrokken Natura 2000-gebieden. Weliswaar een iets andere situatie dan de situatie die nu aan de orde (want hier is immers wel een vergunning verleend), maar de toetsing zou inhoudelijk niet van elkaar moeten verschillen. Het is dan eens te meer erg opmerkelijk dat de ABRvS in deze uitspraak, zonder dat een dergelijke ecologische onderbouwing is gegeven, een bepaalde drempelwaarde wel accepteert – terwijl de ABRvS ook weer niet stelt dat er geen vergunningplicht (en dus ook geen verplichting om een passende beoordeling) bestaat omdat de toename van stikstofdepositie zo gering was dat daardoor ieder effect op voorhand was uitgesloten. Zie voor een voorbeeld van een uitspraak waarin de ABRvS, ondanks een geringe toename van stikstofdepositie, wel tot de conclusie kwam dat een passende beoordeling niet was vereist, de uitspraak van 16 oktober 2013 (nr. 201203753). Het verschil tussen beide situaties is onduidelijk. Daarmee blijft ook onduidelijk welke procedure (wel of geen passende beoordeling) in welke situatie gevolgd moet worden.

Dat de ABRvS in dit verband niet aansluit bij een eerder, in de uitspraak van 19 juni 2013 (nr. 201200593) al geaccepteerde drempelwaarde, verbaast overigens niet. In die uitspraak accepteerde de ABRvS dat op basis van de Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant (“stikstofverordening”) – waarmee een depositiebank ten behoeve van de saldering van deposities was opgericht – geen saldering behoefde plaats te vinden met deposities beneden een bepaalde grenswaarde (0,051 mol/ha/jaar). Dat saldering onder deze grenswaarde niet plaatsvond, had te maken met het feit dat onder deze waarde deposities geen fysische betekenis meer hebben. Een feitelijke, meer ecologische conclusie waarvan je je zou kunnen voorstellen dat deze ook een generieke werking zou (kunnen) hebben. Dat die waarde niet aan de uitspraak van 19 juni 2013 kon worden gehecht, bleek echter al toen de Raad van State in het al genoemde advies van 5 februari jl. stelde dat de inhoud en de toepassing van de stikstofverordening was getoetst aan de in art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn opgenomen verplichting voor lidstaten om passende maatregelen te treffen. Een andere toetsing dan de toets op grond van art. 6, lid 3 en 4, Habitatrichtlijn c.q. art. 19d e.v. Nbw 1998, aldus de Raad van State. Formeel-juridisch bezien is dat juist; het gaat inderdaad om een andere toets. Toch is het wel erg opmerkelijk – en eigenlijk moeilijk uit te leggen – dat een bepaalde toename van depositie in het ene geval geen fysische betekenis heeft maar kennelijk in een ander geval wél. Of iets een fysische betekenis heeft lijkt mij juist niet afhankelijk van het juridische beoordelingskader, maar betreft een ecologische kwalificatie waarop vervolgens een bepaalde juridische conclusie kan worden gebaseerd. Op het moment dat iets ecologisch gezien geen waarde heeft, zie ik niet in dat een verschil in regelgeving kan leiden tot een andere conclusie.

Al met al weer een opmerkelijke en daarmee dus interessante uitspraak, waarmee weer een element wordt toegevoegd aan de discussie over stikstofdepositie. Het zal vast niet de laatste uitspraak zijn!