Dwangsom en Flora en faunawet

In 2010 heeft het college van B&W van Haaren (hierna: het college) een last onder dwangsom aan appellant opgelegd. Hierin wordt appellant gelast om een paardenstal met afrastering en lichtmasten te verwijderen en verwijderd te houden en het gebruik van de paardenbak te staken en gestaakt te houden. In de beslissing op bezwaar van 28 november 2011 wordt het bezwaar ongegrond verklaard. Daarnaast wordt de begunstigingstermijn gewijzigd in 1 maart 2012 en wordt ‘het besluit voor het overige gehandhaafd met de aanvulling dat de uitvoering van de last dient plaats te vinden met een omgevingsvergunning voor het slopen en een ontheffing van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw)’. De rechtbank verklaart het beroep van appellant ongegrond, waarna appellant in hoger beroep gaat. In deze uitspraak zijn met name de overwegingen 5.3 e.v. van de Afdeling interessant die betrekking hebben op de vraag in hoeverre aan een last de voorwaarde kan worden verbonden dat de uitvoering van de last dient plaats te vinden met een omgevingsvergunning en Ffw-ontheffing. Hierna wordt onder 2 tot en met 4 het oordeel van de Afdeling samengevat. Opvallend is dat in de uitspraak niet ingegaan wordt op het zogenaamde ‘aanhaken’ van de Ffw bij de Wabo. In deze noot gaan wij daar onder 5 wel op in.

De Afdeling constateert allereerst dat het college bevoegd was om handhavend op te treden (r.o. 3.1-3.4). Vervolgens wijst de Afdeling op de beginselplicht tot handhaving (r.o. 4). De eigenaar van de paardenstal kan echter niet zomaar overgaan tot voldoening aan de opgelegde last. De paardenstal moet blijvend worden verwijderd, oftewel gesloopt. Het slopen van een stal is normaliter niet toegestaan zonder omgevingsvergunning voor het slopen. Daarnaast is tevens een Ffw-ontheffing nodig voordat de stal kan worden gesloopt. Aan de last is daarom de voorwaarde verbonden dat de uitvoering van de last dient plaats te vinden met een omgevingsvergunning en Ffw-ontheffing. De Afdeling overweegt dat voor het voldoen aan de last in beginsel geen (omgevings)vergunning is vereist, omdat de gegeven last een toestemming voor het verwijderen impliceert. De Afdeling maakt daarbij onderscheid tussen de omgevingsvergunning en de Ffw-ontheffing.

Met betrekking tot de omgevingsvergunning voor het slopen constateert de Afdeling dat het college het bevoegd gezag is voor zowel de vergunningverlening voor het slopen als het treffen van handhavingsmaatregelen. Daarom impliceert het opleggen van de last onder dwangsom de toestemming om aan de last te voldoen.

Dit geldt echter niet voor de Ffw-ontheffing. Het college is niet het bevoegd gezag voor de verlening van een Ffw-ontheffing. Daarom kan met de last onder dwangsom niet tevens die toestemming (impliciet) zijn verleend. Bovendien kan het college de uitvoering van de last ook niet afhankelijk stellen van de medewerking van een ander bestuursorgaan.

Dit heeft tot gevolg dat de gestelde voorwaarde niet aan de last kon worden verbonden. De Afdeling vernietigt daarom de beslissing op bezwaar, maar uitsluitend voor zover het college daarin heeft bepaald dat de uitvoering van de last dient plaats te vinden met een omgevingsvergunning voor het slopen en een Ffw-ontheffing. De last blijft dus voor het overige in stand. Dat laat echter onverlet dat de eigenaar niet zomaar tot de sloop kan overgaan als daarmee de Ffw zou worden overtreden.

De Afdeling verwijst in deze uitspraak naar een eerdere uitspraak van 3 maart 2004 (nr. 200405143/1). De uitspraak met dit zaaknummer (en ECLI:NL:RVS:2005:AU0419) dateert echter van 3 oktober 2005 (en is gepubliceerd in Gst. 2006/50, m.nt. J.M.H.F. Teunissen, en AB 2006/201). In die uitspraak wordt verwezen naar een uitspraak van 3 maart 2004, maar met nr. 200304367/1 (en ECLI:NL:RVS:2004:AO4773). In de verwijzing van de Afdeling lijkt dus een foutje te zijn geslopen. Aangezien beide uitspraken over hetzelfde onderwerp gaan bespreken wij deze beide kort.

In de uitspraak van 3 oktober 2005 oordeelt de Afdeling dat voor het voldoen aan een last geen bouwvergunning is vereist, omdat de gegeven last de vereiste toestemming om aan de last te voldoen impliceert. Dat het pand waarop de last zag, was gelegen in een gebied dat is aangewezen als beschermd stadsgezicht, maakte dat niet anders.

In de uitspraak van 3 maart 2004 betrof de last het uitvoeren van herstelwerkzaamheden waarvoor normaliter een bouw- en monumentenvergunning waren vereist. Ook hier oordeelt de Afdeling dat de gegeven last de vereiste toestemming om aan die last te voldoen impliceert. Daarbij is van belang dat het college zowel het tot vergunningverlening als het tot het treffen van handhavingsmaatregelen bevoegde gezag is en dat nadere aanwijzingen in verband met het voldoen aan de last dan ook door het college in de last zelf kunnen worden opgenomen.

Het betoog van appellant dat niet aan de last kan worden voldaan omdat een ontheffing ingevolge de Ffw niet zal worden verleend, is volgens de Afdeling niet aannemelijk gemaakt. In de procedure is niet in geschil dat een Ffw-ontheffing is vereist voordat de paardenstal kan worden gesloopt. Zonder ontheffing zou het verbod van art. 11 Ffw worden overtreden. Dit artikel bepaalt (voor zover hier van belang) dat het verboden is de vaste rust- of verblijfplaatsen van de vleermuizen in de paardenstal te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren. Volgens de Afdeling staat niet reeds op voorhand vast dat die Ffw-ontheffing nimmer zal worden verleend. Hier voegt de Afdeling nog aan toe dat als een ontheffing toch zou worden geweigerd, appellant het college kan verzoeken de last met terugwerkende kracht op te heffen wegens onmogelijkheid om aan de last te voldoen op grond van art. 5:34 Awb.

Dit oordeel van de Afdeling legt de bewijslast bij appellant neer. Het is aan appellant om te bewijzen dat niet aan de last kan worden voldaan. Alleen als op voorhand vaststaat dat de Ffw-ontheffing nimmer zal worden verleend, kan het college geen last onder dwangsom opleggen. Een overtreder lijkt alleen aan deze bewijslast te kunnen voldoen door een besluit waarbij geweigerd wordt ontheffing te verlenen, te overleggen. Ten tijde van het opleggen van de last heeft de overtreder een dergelijke weigering nog niet. Dat betekent dat alleen een verzoek tot opheffing van de last (art. 5:34 Awb) nog soelaas kan bieden. Hierbij is nog wel van belang dat de Afdeling overweegt dat de last in dat geval met terugwerkende kracht moet worden opgeheven om te voorkomen dat dwangsommen verbeuren door het verstrijken van de begunstigingstermijn.

In dit verband wijzen wij erop dat in de T&C bij artikel 5:34 Awb staat dat het voorstelbaar is dat de last wordt opgeheven, maar dat inmiddels al wel dwangsommen zijn verbeurd (Van Buuren, T&C Algemene wet bestuursrecht, art. 5:34, aant. 2). Die verbeurde dwangsommen kunnen dan behoudens zeer bijzondere omstandigheden nog wel worden ingevorderd, zo leidt Van Buuren af uit ABRvS 5 december 2012, nr. 201111653/1/A1, LJN BY5125. Als de intrekking van de opgelegde last onder dwangsom geen terugwerkende kracht heeft, brengt dit niet met zich dat door de intrekking geen dwangsommen meer kunnen worden ingevorderd. Uit deze uitspraak uit 2012 wordt door Van Buuren tevens de conclusie getrokken dat een dwangsom dus ook met terugwerkende kracht kan worden opgeheven. De hier geannoteerde uitspraak van de Afdeling bevestigt dat dit inderdaad mogelijk is.

Wel merken wij op dat het nog niet zo eenvoudig is om een last op grond van art. 5:34 Awb ingetrokken te krijgen. De overtreder zal immers moeten aantonen dat het voor hem onmogelijk is om aan de last te voldoen. Het oordeel van de Afdeling is enigszins vergelijkbaar met de vaste jurisprudentie van de Afdeling over de Ffw-toets in bestemmingsplannen. De Afdeling oordeelt daarin dat de vraag of voor de uitvoering van het bestemmingsplan een ontheffing op grond van de Ffw nodig is en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, in beginsel aan de orde komt in een procedure op grond van de Ffw. Dat doet er niet aan af dat de raad het bestemmingsplan niet had kunnen vaststellen, indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan in de weg staat (o.a. ABRvS 19 januari 2011, BR 2011/37, m.nt. T.D. Rijs). Hoewel het ruimtelijk ordenings- en natuurspoor inderdaad (vooralsnog) twee gescheiden sporen zijn met ieder een eigen wettelijk toetsingskader, is volgens ons een handhavingsbesluit toch te onderscheiden van het vaststellen van een bestemmingsplan. Een bestemmingsplan heeft immers een planhorizon van tien jaar, terwijl een handhavingsbesluit een bestaande overtreding betreft die binnen een concrete begunstigingstermijn moet worden opgeheven. Wij betwijfelen of het in een situatie waarin alleen de intrekkingsmogelijkheid van art. 5:34 Awb nog voorhanden is, het redelijk is om de bewijslast geheel bij de overtreder te leggen of dat hier ten tijde van het opleggen van de last meer duidelijkheid over moet worden verkregen.

In de Wabo is een groot aantal vergunningstelsels geïntegreerd tot één omgevingsvergunning. De Ffw is niet in de Wabo geïntegreerd, maar wel ‘aangehaakt’. Door middel van een verklaring van geen bedenkingen (vvgb) van de Minister van EZ kan de Ffw-toestemming worden ‘aangehaakt’ bij de omgevingsvergunning, waarna die toestemming onderdeel uitmaakt van die omgevingsvergunning. Uit de door ons geannoteerde uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2013, BR 2013/132, blijkt dat op de aanvrager van de omgevingsvergunning de verplichting rust om de Ffw-aspecten mee te nemen in de aanvraag en dat op het bevoegd gezag de verplichting rust om te beoordelen of de aanvraag compleet is.

Het ‘aanhaaksysteem’ heeft ook gevolgen voor de handhaving van de omgevingsvergunning. Kort samengevat kan onderscheid worden gemaakt tussen vier situaties.

De eerste situatie is dat een omgevingsvergunning met vvgb is verleend (en dus de Ffw-toestemming is aangehaakt). In dat geval is het bestuursorgaan dat de omgevingsvergunning heeft verleend – meestal het college – ook bevoegd om handhavend op te treden. Dit volgt uit art. 113a Ffw waarin is bepaald dat als is ‘aangehaakt’ niet de bepalingen uit de Ffw over handhaving, maar de bepalingen uit de Wabo (met nameart. 5.2 Wabo) van toepassing zijn.

De tweede situatie is dat er niet is aangehaakt, maar door de Minister van EZ een aparte Ffw-ontheffing is verleend. In dat geval is de minister ook bevoegd om handhavend op te treden (art. 112 Ffw).

De derde en vierde situatie gaan over handelen zonder de daartoe vereiste Ffw-ontheffing of -toestemming. De derde situatie is dat er wel een omgevingsvergunning is verleend en onherroepelijk is geworden, maar de Ffw ten onrechte niet is aangehaakt. In dat geval is de Minister van EZ het bevoegd gezag om handhavend op te treden: de Ffw is immers niet ‘aangehaakt’ en er heeft dus geen verschuiving van het bevoegd gezag plaatsgevonden.

Ten slotte is de vierde situatie dat ten onrechte geen omgevingsvergunning (dus ook geen vvgb) én geen Ffw-ontheffing zijn verleend. Op deze situatie ziet onderhavige uitspraak. In dat geval is het college uitsluitend bevoegd om handhavend op te treden om de overtreding van de Wabo te beëindigen. De Minister van EZ is daarnaast zelfstandig bevoegd om handhavend op te treden wegens overtreding van de Ffw. Dit heeft logischerwijs tot gevolg dat de last onder dwangsom van het college wel de toestemming om te slopen (Wabo) impliceert, maar niet de toestemming om de verblijfplaats van de vleermuizen te verstoren (Ffw).

Al met al kan gesteld worden dat het aanhaaksysteem de handhaving niet eenvoudiger heeft gemaakt. Het zou volgens ons dan ook goed zijn als op termijn de Ffw (en de nieuwe Wet natuurbescherming) geheel zouden integreren in de Omgevingswet.

Deze noot gaat over het omgevingsrecht, meer in het bijzonder het natuurbeschermingsrecht.