Amsterdam: +31 20 737 20 66
Almelo: +31 546 89 82 46
Leeuwarden: +31 20 236 10 24

De juridische bescherming van drinkwaterbronnen bij schaliegaswinning

MASTERSCRIPTIE STAATS- EN BESTUURSRECHT 2013-2015

1.1. Inleiding

Schaliegaswinning is een hot topic, zowel in Nederland als in de rest van Europa. Dat schaliegaswinning een hot topic is, heeft verschillende oorzaken. Ten eerste zijn er veel partijen – op verschillende niveaus – die belang hebben bij het al dan niet doorgaan van schaliegaswinning. Op internationaal en Europees niveau zien we dat Frankrijk en Bulgarije tegen schaliegaswinning zijn, terwijl Engeland en Polen juist voor zijn. In Amerika is aangevangen met schaliegasboringen, maar schaliegas is daar inmiddels een controversieel onderwerp geworden wegens milieuverontreiniging die daar heeft plaatsgevonden. De voorstanders wijzen op het geopolitieke en economische belang. Zelf gas oppompen betekent nu eenmaal dat een land enerzijds minder of niet afhankelijk is van energielevering uit Rusland en anderzijds leveren de schaliegasopbrengsten een mooie bijdrage voor de staatskas op. Tegenstanders wijzen erop dat schaliegaswinning de transitie naar een duurzame energievoorziening in de weg staat. Bovendien bestaan er onzekerheden over het al dan niet optreden van milieuverontreiniging en andere veiligheidsrisico’s. De situatie in Amerika is dan misschien niet één op één te vergelijken met andere landen, maar veel landen staan schaliegaswinning – mede ingegeven door de problemen in Amerika – niet zomaar toe.

Op nationaal niveau kan de discussie rondom schaliegaswinning niet los worden gezien van de gaswinning en de daarmee gepaard gaande aardbevingen in Groningen. Ook in Nederland spelen de veiligheids- en milieubelangen een belangrijke rol in de discussie of het winnen van
schaliegas al dan niet moet worden toegestaan, zowel in het maatschappelijke- als in het politieke debat. Veel gemeenten en provincies hebben zich inmiddels ‘schaliegasvrij’ verklaard en het draagvlak voor het toestaan van schaliegaswinning lijkt op decentraal niveau
klein. De onzekerheden over veiligheids- en milieurisico’s bij schaliegaswinning zijn nog te groot. Hier dient nader onderzoek naar gedaan te worden. Zelfs na een eventueel nader onderzoek kan het zo zijn dat er onzekerheden blijven bestaan omtrent de veiligheids- en
milieurisico’s bij schaliegaswinning. De vraag is dan hoe hier rechtens mee om dient te worden gegaan.

1.2.      Onderzoeksvraag

De centrale onderzoeksvraag luidt:

In hoeverre biedt het huidige publiekrechtelijke kader voldoende waarborgen om de milieurisico’s van schaliegaswinning – naar de stand van zaken in juli 2015 – voor drinkwaterbronnen ex-ante op een adequate wijze te beheersen? 

1.3.      Afbakening

Deze onderzoeksvraag vraagt om een nadere duiding van de begrippen.

Ten eerste wordt met ‘het huidige publiekrechtelijke kader’ zowel het Europees- als het nationaal recht bedoeld. Een bespreking van het internationaal recht en het privaatrecht  blijven buiten beschouwing. Binnen het nationaal recht is er de keuze gemaakt om het wetsvoorstel Omgevingswet niet mee te nemen, omdat de algemene maatregelen van bestuur die voor een goed begrip van het wetsvoorstel nodig zijn op het moment van schrijven nog niet bekend zijn. Wetsvoorstellen en wetswijzigingen zullen worden meegenomen, voor zover zij concreet genoeg zijn om te bespreken. Daarbij ziet het element ‘in hoeverre’ op een inventarisatie en een evaluatie van het huidige juridische publiekrechtelijke kader. Deze inventarisatie en evaluatie kan er uiteindelijk toe leiden dat er aanbevelingen worden gedaan, omdat dan is geconstateerd dat het publiekrechtelijke kader niet voldoende waarborgen biedt.

Ten tweede bevat de onderzoeksvraag de subjectieve elementen ‘voldoende waarborgen’, ‘adequate’ en ‘beheersen’. Deze drie elementen hangen nauw met elkaar samen. Alleen een adequate risicobeheersing wordt als voldoende beschouwd. Hierbij zal de term ‘adequaatheid’ centraal staan. Aan de operationalisering van het adequaatheidscriterium kunnen verschillende indicatoren bijdragen. Voor dit onderzoek is gekozen voor vier indicatoren, te weten: ‘bescherming van het milieu’, ‘proactiviteit’, ‘adaptiviteit’ en ‘legitimiteit’.[1] De bescherming van het milieu staat als indicator bovenaan. Daarmee samenhangend behelst adequaatheid (met het oog op de bescherming van het milieu) ook een proactief element. Het bestaan van onzekere risico’s vraagt om een proactieve benadering. De kans op en de gevolgen van de schaliegaswinning-gerelateerde calamiteiten voor het milieu dienen te worden beperkt. Alleen het bestaan van reactieve instrumenten (herstel en compensatie) wordt in ieder geval als inadequaat gezien. Dat verklaart ook het element ‘ex-ante’ in de onderzoeksvraag. Met ex-ante wordt in dit onderzoek gedoeld op de ‘regulering vooraf’, voordat mogelijke schade dus intreedt. Daaruit vloeit ook een zekere adaptiviteit voort. Het bestaan van onzekere risico’s en de daarmee gepaard gaande kans- en gevolgbeperkende maatregelen vragen om instrumenten die kunnen inspelen op belangrijke ontwikkelingen die zien op het beschikbaar komen van nieuwe wetenschappelijke informatie waarmee kans- en gevolgbeperkende maatregelen kunnen worden genomen. Onder legitimiteit wordt in dit onderzoek verstaan de mate van draagvlak die de verantwoordelijkheidsverdeling bij schaliegaswinning onder overheden geniet.  Met ‘beheersen’ wordt gedoeld op het wegnemen, terugdringen, reguleren en verdelen van de risico’s. Met risico’s wordt in dit onderzoek de milieurisico’s voor drinkwaterbronnen bedoeld, zoals die bekend zijn in juli 2015. Veiligheidsrisico’s, toezicht en handhaving worden hier niet in meegenomen.

Ten derde zijn de belangrijkste bronnen waar drinkwater uit wordt gewonnen grondwater en oppervlaktewater. In dit onderzoek staat de bescherming van grondwater centraal. Grondwater is namelijk de belangrijkste bron van drinkwaterwinning (ongeveer 60% van het drinkwater wordt gewonnen uit grondwater).

1.4.      Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie

Over de mogelijke milieurisico’s van schaliegaswinning wordt al enige tijd gedebatteerd. Ook in de (juridische) literatuur begint dit onderwerp aandacht te krijgen. De beschikbare publicaties zijn veelal verkennend van aard. Ik wil met dit onderzoek een bijdrage leveren aan het juridische onderzoek naar schaliegaswinning en in het bijzonder de bescherming van drinkwaterbronnen daarbij. De wetenschappelijke relevantie van dit onderzoek is dus om het verkennende stadium  waarin het (juridische) onderzoek zich momenteel bevindt te passeren. Daarnaast wil ik met dit onderzoek een bijdrage leveren aan de wetenschappelijke discussie hoe om dient te worden gegaan met onzekere (milieu)risico’s in het algemeen.

De maatschappelijke relevantie van dit onderzoek laat zich raden. Drinkwaterbedrijven hebben hun zorgen geuit over schaliegaswinning. Zij hebben een zorg- en leveringsplicht voor goed drinkwater. Daarnaast heeft iedere burger in Nederland belang bij kwalitatief goed drinkwater. In Amerika, waar al schaliegas wordt gewonnen, zijn er (grote) problemen ontstaan bij het leveren van drinkwater in gebieden waar schaliegas wordt gewonnen. Water uit de kraan kan niet meer gebruikt worden als drinkwater. Maar er zijn ook nog veel (wetenschappelijke) onzekerheden over de winning van schaliegas en de mogelijke gevolgen ervan voor het milieu. De situatie in Amerika is  niet één op één te vergelijken met de situatie in Nederland. Nader onderzoek is noodzakelijk en zelfs na dit nadere onderzoek kan de situatie blijven bestaan dat er wetenschappelijke onzekerheden bestaan over de milieurisico’s. De vraag is dan hoe hier rechtens mee moet worden omgegaan. De wetenschappelijke, maatschappelijke en praktische relevantie van dit juridische onderzoek naar de regulering van milieurisico’s voor drinkwaterbronnen bij schaliegaswinning is hiermee voldoende aangetoond.[2] Er hebben zich echter gedurende het schrijfproces ontwikkelingen voorgedaan waardoor het zo zou kunnen zijn dat er begin 2016 besloten wordt dat schaliegaswinning in Nederland als optie niet meer open wordt gehouden. Op deze keuze valt echter niet te anticiperen en in dit onderzoek wordt er dus van de hypothetische situatie uitgegaan dat schaliegaswinning wordt toegestaan. Deze hypothetische situatie staat los van de politieke wenselijkheid om schaliegaswinning al dan niet toe te staan.

1.5.      Onderzoeksmethode

Het onderzoek is deels beschrijvend, deels ontwerpend en deels vergelijkend van aard. Het beschrijvende gedeelte bestaat uit het noemen en beschrijven van de wet- en regelgeving (zowel op Europees- als op nationaal niveau) die van belang is bij de regulering van milieurisico’s voor drinkwaterbronnen bij schaliegaswinning. Het ontwerpende gedeelte zou eruit kunnen bestaan dat – indien wordt geconstateerd dat er onvoldoende waarborgen zijn – om voorstellen te doen voor aanpassing van wet- en regelgeving. Ten slotte bestaat het vergelijkende gedeelte uit het meenemen van de Europese wet- en regelgeving die ziet op de bescherming van drinkwaterbronnen. Om een en ander in een breder perspectief te plaatsen zal het onderzoek starten met het beschrijven van de achtergronden en de context van schaliegaswinning en het benoemen van de milieurisico’s voor drinkwaterbronnen bij schaliegaswinning. Een en ander resulteert in de volgende hoofdstukindeling; context en achtergronden schaliegaswinning (2), Europeesrechtelijke eisen aan de bescherming van drinkwaterbronnen en de relevantie voor schaliegaswinning (3), nationaalrechtelijke eisen aan de bescherming van drinkwaterbronnen aan de hand van proces schaliegaswinning (4) en beantwoording onderzoeksvraag – conclusies en aanbevelingen (5).

[1] Deze indicatoren worden ontleend aan de literatuur, zie Gilissen e.a. 2015. Andere indicatoren kunnen ook een rol spelen bij het bepalen van het adequaatheidscriterium, zoals transparantie, explicietheid en probleemerkenning. Deze indicatoren zijn echter in deze fase van het onderzoek moeilijk te beoordelen en worden meegenomen in een vervolgonderzoek.

[2] Die ontwikkelingen zullen hierna uitgebreid aan de orde komen.