De toepassing van externe saldering ten behoeve van het inpassingsplan Logistiek Park Moerdijk

Marieke Kaajan schreef een annotatie bij ABRvS 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2318 in M en R 2020/97.

1. Deze uitspraak over het inpassingsplan voor het Logistiek Park Moerdijk (hierna ook “LPM”) biedt een aantal interessante inzichten over de mogelijkheden om het mechanisme van externe saldering te benutten. Inzichten die niet alleen relevant zijn voor de toetsing van plannen, maar die ook zeker kunnen worden benut bij de toetsing van projecten. In een tussenuitspraak (ABRvS 30 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3836) had de ABRvS aangegeven niet akkoord te kunnen gaan met de passende beoordeling die aan het inpassingsplan ten grondslag lag omdat deze was gebaseerd op de passende beoordeling van het PAS. Onderhavige uitspraak is het vervolg op die tussenuitspraak.

2. In het herstelde inpassingsplan zijn de stikstofemissies als gevolg van de ontwikkelingsmogelijkheden van het plan ten eerste beperkt door in de planregels te verankeren dat de gebouwen van het LPM niet op het aardgasnet worden aangesloten. Daarmee zullen de stikstofemissies aanzienlijk zijn afgenomen ten opzichte van de oorspronkelijk te realiseren situatie. Door appellanten werd op dit punt nog aangevoerd dat andere vormen van fossiele brandstoffen ook in de planregels zouden moeten worden uitgesloten. Dit betoog werd door de ABRvS niet gevolgd, om de eenvoudige reden dat andere fossiele brandstoffen dan aardgas in Nederland niet meer worden gebruikt voor het verwarmen van de in het plan mogelijk gemaakte bedrijven. Dat lijkt me een terecht uitgangspunt – het ligt niet erg voor de hand dat de bedrijven (ook nog) worden voorzien van bijvoorbeeld houtkachels, anders dan wellicht, op zeer beperkte schaal, bij een enkele woning het geval zou kunnen zijn.

3. Ondanks het gasloos bouwen was het nog steeds niet mogelijk om een inpassingsplan vast te stellen zonder dat de ontwikkelingsmogelijkheden op het LPM zouden leiden tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden. Om de effecten van de resterende stikstofemissies en daarmee corresponderende -deposities teniet te doen, werd ingezet op externe saldering. Daarmee kon het leeuwendeel van de stikstofdeposities naar een netto toename van nul worden teruggebracht; enkel op 10 hexagonen in het Natura 2000-gebied Biesbosch was nog sprake van een toename van stikstofdeposities. Voor deze toename werd een inhoudelijke passende beoordeling verricht die echter in deze uitspraak verder niet aan de orde komt.

4. De discussie bij de ABRvS ging met name over de inzet van het instrument externe saldering. Het eerste punt dat ter discussie kwam betrof het uitgangspunt in het provinciale beleid dat 70% van het externe saldo kan worden benut voor nieuwe ontwikkelingen en dat 30% ten gunste komt van de natuur. Appellanten stelden dat met dit percentage van 30% nog steeds niet zou worden voldaan aan de verplichtingen uit de Habitatrichtlijn om Natura 2000-gebieden in een goede staat van instandhouding te brengen en dat dit percentage dus hoger zou moeten zijn. Het betreft hier de uit art. 6 lid 1 en lid 2 Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen om instandhoudings- en passende maatregelen te treffen. Met deze beroepsgrond stelden appellanten dus materieel dat de mate waarin al dan niet wordt voldaan aan deze algemene verplichtingen uit de Habitatrichtlijn, relevant zou kunnen zijn bij de toetsing van plannen (en projecten) op grond van art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn. Het gaat daarbij ook indirect om de vraag of een effect van een plan of project ‘erger’ of groter is indien de Natura 2000-gebieden al in een slechte staat van instandhouding verkeren (of wellicht is een effect dan juist wel minder groot, want minder waarneembaar bij een overbelaste situatie). Een discussie die ook gevoerd wordt in het kader van de vraag of het mogelijk is om een drempelwaarde te introduceren in een al overbelaste situatie.

5. De ABRvS meent dat beide aspecten uit elkaar getrokken en gehouden moeten worden – en dat is m.i. terecht (zie hiervoor ook Ch. Backes & M.M. Kaajan, Juridische randvoorwaarden voor een drempelwaarde van Natura 2000-gebieden, november 2019). De ABRvS overweegt op dit punt dat “de algemene opgave om de te hoge stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden terug te brengen, moet worden onderscheiden van de besluitvorming over individuele plannen en projecten die tot stikstofdepositie leiden”. Dat betekent dan ook dat reductie van depositie na toepassing van extern salderen – of reductie van stikstofdepositie in het algemeen – om op die wijze te voldoen aan de verplichtingen uit art. 6 lid 1 of lid 2 Habitatrichtlijn geen voorwaarde is om positief te kunnen besluiten over het plan of project. De consequentie daarvan is ook dat de vraag of er meer dan 30% extern saldo zou moeten worden afgeroomd – omdat daarmee een grotere bijdrage aan het nakomen van de algemene verplichtingen uit art. 6 Habitatrichtlijn zou worden geleverd – bij de beoordeling van een individueel plan of project ook niet ter discussie kan worden gesteld. Dat is immers een beleidsmatige keuze van PS. Dat roept overigens wel de vraag op waar deze beleidsmatige keuze wél ter discussie kan worden gesteld. Voorstelbaar is dat een aanvrager om een vergunning waarbij het mechanisme van externe saldering is benut maar waarbij minder dan 30% saldo wordt afgeroomd, in het kader van een procedure tegen de (waarschijnlijke) weigering van deze vergunning, de redelijkheid van het beleid ter discussie kan stellen. Voor een natuurorganisatie of andere belanghebbende resteert dan m.i. alleen nog gang naar de civiele rechter.

6. Ook al kan 70% van het (externe) saldo aldus worden benut voor het LPM, vervolgens moet uiteraard nog worden nagegaan of het instrument ‘externe saldering’ terecht als beschermingsmaatregel (dus mitigerende maatregel) is ingezet. Daarvoor is, zoals we uit de PAS-uitspraak weten (ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603), van belang (i) of dit instrument ook kan worden beschouwd als een instandhoudings- of passende maatregel en, zo ja, (ii) of behoud van natuurwaarden is geborgd (zodat is voldaan aan art. 6 lid 2 Habitatrichtlijn), waarbij, voor zover sprake is van een herstel- of verbeterdoelstelling (iii) aangetoond moet zijn dat nog andere maatregelen dan het instrument externe saldering kunnen worden ingezet om deze doelstelling uiteindelijk te halen. Een discussie die bijvoorbeeld ook relevant is bij de vraag of het verlagen van de snelheid op rijkswegen, ten gunste van het stikstofregistratiesysteem waarmee ruimte voor woningbouw en een aantal infrastructurele projecten is gecreëerd, wel kan worden beschouwd als een vorm van mitigatie. De uitspraak laat zien dat er niet veel voor nodig is om in dat geval een maatregel toch als beschermingsmaatregel te kunnen beschouwen. Provinciale Staten hebben gesteld dat “– voor zover nodig – andere maatregelen dan de aankoop van de saldogevende bedrijven en intrekking van de vergunning daarvan, worden getroffen voor het behoud, de verbetering of het herstel van de natuurwaarden in de betrokken Natura 2000-gebieden”. Deze enkele stelling van PS is, ook omdat appellanten hun stelling dat de nu gekozen mitigerende maatregelen niet in de passende beoordeling hadden kunnen worden meegenomen, kennelijk niet nader onderbouwd hebben, voor de ABRvS voldoende om de inzet van externe saldering in dit geval als mitigatie te beschouwen. M.i. is deze wijze van toetsing opvallend. In de PAS-uitspraak (ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, r.o. 13.7) overwoog de ABRvS echter dat in een situatie als hier aan de orde ‘verzekerd’ dient te zijn dat er nog andere passende en instandhoudingsmaatregelen getroffen dienen te zijn. Dat lijkt op het eerste gezicht toch een wat zwaardere toets dan de toets die de ABRvS nu uitvoert. Mogelijk hanteert de ABRvS deze toch wat ‘lichte’ toets dan ook voornamelijk omdat appellanten hun stelling niet nader onderbouwen.

7. In de uitspraak komt ook aan de orde of wel saldering kan plaatsvinden met veehouderijen die beschikken over dierrechten. Die beroepsgrond is gebaseerd op de stelling dat externe saldering met dergelijke veehouderijen ten behoeve van een natuurvergunning op grand van het provinciaal beleid (nog) niet mogelijk is, zodat het inpassingsplan op dit punt niet uitvoerbaar is. Ook met deze beroepsgrond maakt de ABRvS korte metten: omdat de Wnb voorziet in een apart toetsingskader voor plannen, hoeft bij plannen niet te worden ingegaan op de uitvoerbaarheid van het plan in relatie tot een mogelijke natuurvergunning. Op het eerste gezicht is deze redenering logisch; als voor het bestemmingsplan een passende beoordeling is gemaakt op basis waarvan geconcludeerd kan worden dat uitvoering van het bestemmingsplan niet kan leiden tot een aantasting van Natura 2000-gebieden, dan is het verrichten van een ‘uitvoerbaarheidstoets’ dubbelop. Maar in deze situatie, waarin uit het provinciale beleid volgt dat voor de ontwikkelingen die het inpassingsplan mogelijk maakt geen natuurvergunning verkregen kan worden via het mechanisme van extern salderen, geldt dat m.i. juist niet. Hier is de uitvoerbaarheidstoets immers niet gelijk aan het verrichten van een passende beoordeling. Daar staat tegenover dat ook áls de ABRvS een uitvoerbaarheidstoets had verricht, dit naar verwachting niet tot gevolg zou hebben gehad dat de ABRvS op inhoudelijke gronden zou hebben geoordeeld dat het inpassingsplan niet uitvoerbaar is, gezien de marginale toetsing die de ABRvS in het kader van de uitvoerbaarheid van plannen voorstaat.

8. De uitspraak gaat verder in op de vraag of externe saldering kan plaatsvinden met bedrijven die op het moment van intrekking van de toestemming of het moment van sluiten van de ‘salderingsovereenkomst’ niet meer daadwerkelijk stikstofemissies veroorzaken. Het is van belang hierbij goed in de gaten te houden dat er een verschil is tussen de wijze van toetsing indien gesaldeerd wordt met een Hinderwet- of milieuvergunning dan wel met een natuurvergunning. In geval van externe saldering met een Hinderwet- of andere milieuvergunning is de toets of het bedrijf op het moment van saldering nog ‘feitelijk aanwezig was’. Dat is het geval indien hervatting van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een vergunning op grond van de Wnb voor realisering van een project is vereist. Met de ruime uitleg van het projectbegrip sinds het PAS-arrest van het HvJ (HvJ EU 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:882) is het de vraag of voor het opnieuw benutten van een milieuvergunning nadat stallen een geruime tijd leeg hebben gestaan, niet kwalificeert als een ‘nieuw project’ waarvoor een Wnb-vergunning nodig is. Deze vraag hoeft bij extern salderen met een natuurvergunning niet te worden gesteld. Voor die situatie is alleen relevant of de stikstofdepositie door de vergunde activiteit aanwezig was of kon zijn op het moment van intrekking van de natuurvergunning of het sluiten van de ‘salderingsovereenkomst’. Dat betekent dat als het bedrijf op dat moment niet meer daadwerkelijk emissies veroorzaakt, getoetst moet worden of het de eerder verleende natuurvergunning nog kan benutten. In dat geval is het dus voldoende dat vastgesteld kan worden dat een natuurvergunning nog steeds gebruikt kan worden. De uitspraak zet hiermee duidelijk de randvoorwaarden voor extern salderen nog eens op een rij en biedt zo een mooi overzicht van de toets die in dat opzicht moet worden verricht. Op al deze aspecten blijft het inpassingsplan overeind.

9. De uitspraak maakt verder, ten slotte, nog eens duidelijk dat het niet mogelijk is om, via een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid, in het plan te bepalen dat externe saldering met andere bedrijven kan plaatsvinden onder de voorwaarde dat dan verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet worden aangetast. Een dergelijke planregel beschouwt de ABRvS als het doorschuiven van de passende beoordeling, van het moment waarop het inpassingsplan wordt vastgesteld naar het moment waarop besloten wordt om de binnenplanse afwijkingsbevoegdheid te benutten. Omdat door deze planregel de verwachte voordelen van extern salderen – als een vorm van mitigatie – nog niet vaststaan bij vaststelling van het inpassingsplan, simpelweg omdat nog niet duidelijk is of, en zo ja, op welke wijze mitigatie mogelijk is, kan deze regeling niet in stand blijven. Ook deze wijze van toetsing verbaast op zich niet; deze komt overeen met de eisen die door de ABRvS zijn gesteld aan het kunnen inzetten van beschermingsmaatregelen in een passende beoordeling.

10. Opvallend is echter wel het verschil tussen de wijze waarop interne respectievelijk externe saldering in het bestemmingsplan mogelijk is. Een planregeling waarmee een uitbreiding van activiteiten is toegestaan onder de voorwaarde dat via het mechanisme van intern salderen geen toename van stikstofemissie optreedt, wordt veelvuldig door de ABRvS geaccepteerd. Ook dan hoeft op voorhand niet altijd duidelijk te zijn op welke wijze interne saldering plaatsvindt. Uiteraard is dan wel duidelijk door wie c.q. binnen welke bedrijfsvoering de interne saldering moet worden gerealiseerd. Als dat kan, waarom zou hetzelfde niet kunnen worden geconcludeerd voor de in het LPM opgenomen regeling over externe saldering? Het is m.i. begrijpelijk dat een planregeling waarbij wordt bepaald dat een afwijkingsbevoegdheid kan worden benut indien verzekerd is dat significant negatieve effecten kunnen optreden, wordt beschouwd als het doorschuiven van de inhoudelijke beoordeling. Dat is ook het geval als het plan toepassing van deze afwijkingsbevoegdheid afhankelijk stelt van de conclusie dat verzekerd is dat een aantasting van de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden uitblijft. In beide gevallen moet nog een inhoudelijke, ecologische beoordeling van de mogelijke effecten op Natura 2000-gebieden plaatsvinden, met een onzekere uitkomst. Dat is echter anders bij de inzet van het mechanisme van extern salderen; het enige dat dan moet plaatsvinden, is een berekening op basis waarvan kan worden vastgesteld dat de toename van stikstofdepositie als gevolg van een activiteit ten minste gelijk is aan de afname van stikstofdepositie. Dat is, met andere woorden, geen inhoudelijke beoordeling naar de mogelijke effecten op Natura 2000-gebieden, maar een simpele rekensom waarvoor AERIUS Calculator kan worden ingezet. Een beoordeling die dus vergelijkbaar is met de wijze waarop bij intern salderen wordt nagegaan of geen toename van stikstofemissie en -depositie optreedt. Hoewel de redeneerlijn van de ABRvS geheel past in eerdere jurisprudentie en in zoverre dus begrijpelijk en verdedigbaar is, zou juist het mechanisme van extern salderen zich kunnen lenen voor een mogelijke nuancering van deze redeneerlijn. Juist omdat er nog een nieuw beslismoment komt, waarbij – aan de hand van een eenvoudige berekening en dus een feitelijke beoordeling – zal moeten worden vastgesteld of externe saldering kan plaatsvinden voordat de activiteit kan worden gerealiseerd.