Datum: 02-04-2013

De finaliseringsslag in het bestuursrecht

B. Marseille & D. Sietses schreven een artikel in NJB 2013/497, afl. 10.

Aandacht voor finale geschilbeslechting is er al geruime tijd. Sinds een jaar of zes hebben de hoogste bestuursrechters de toepassingsmogelijkheden van de beide al langer bestaande bevoegdheden verruimd; de bestuurlijke lus biedt de rechter nog meer mogelijkheden. Leidt dat ertoe dat bestuursrechters de bij hen aanhangige geschillen vaker finaal weten te beslechten?

In dit artikel wordt een antwoord gezocht op die vraag door voor twee bestuursrechtelijke instanties (de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep) te onderzoeken of die er vaker dan vijf jaar geleden in slagen de hun voorgelegde geschillen finaal te beslechten.1. Inleiding

Uitspraken van de bestuursrechter gaan over in het verleden genomen besluiten. Idealiter bieden ze duidelijkheid over het besluit dat voor de toekomst geldt. Uit de uitspraak blijkt of een bouwplan wel of niet kan worden uitgevoerd, of wel of geen recht op uitkering bestaat, of hoeveel belasting moet worden betaald. Staat dat aan het eind van de procedure vast, dan is sprake van de finale beslechting van het juridische geschil tussen partijen.2

Dat ideaal is zonder problemen te realiseren als de rechter een beroep ongegrond of niet-ontvankelijk verklaart. Het bestreden besluit blijft dan zoals het is. Verklaart de rechter een beroep gegrond en vernietigt hij het besluit, dan ligt het ideaal van finale geschilbeslechting nog achter de horizon. De uitspraak maakt niet duidelijk welk besluit voor de toekomst geldt. Hoofdregel is dat het bestuur na zo’n ‘kale vernietiging’ eerst een nieuw besluit moet nemen, in plaats van het vernietigde besluit. De rechter mag namelijk niet op de stoel van het bestuur gaan zitten.3

Probleemloos is de hoofdregel niet. De totstandkoming van het nieuwe besluit is vaker een kwestie van maanden dan van weken, soms zelfs van jaren, en het komt bovendien regelmatig voor dat het nieuwe besluit opnieuw tot een procedure bij de rechter leidt.4 Van betekenis zijn dan ook de uitzonderingen op de hoofdregel. Die kunnen ervoor zorgen dat ook bij een vernietiging de procedure resulteert in duidelijkheid over het besluit dat voor de toekomst geldt. De uitzonderingen betreffen vanouds de bevoegdheid van de rechter de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten en zijn uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit te stellen (in het jargon: zelf in de zaak te voorzien). Sinds 2010 kan de bestuursrechter ook nog de bestuurlijke lus toepassen. Met de inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht per 1 januari 2013 is aan de Algemene wet bestuursrecht bovendien artikel 8:41a toegevoegd, dat luidt: ‘De bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zo veel mogelijk definitief.’ Een divers instrumentarium derhalve.

Aandacht voor finale geschilbeslechting is er al geruime tijd. Sinds een jaar of zes hebben de hoogste bestuursrechters de toepassingsmogelijkheden van de beide al langer bestaande bevoegdheden verruimd,5 de bestuurlijke lus biedt de rechter nog meer mogelijkheden. Leidt dat ertoe dat bestuursrechters de bij hen aanhangige geschillen vaker finaal weten te beslechten?

In dit artikel zoeken we een antwoord op die vraag door voor twee bestuursrechtelijke instanties (de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep) te onderzoeken of die er vaker dan vijf jaar geleden in slagen de hun voorgelegde geschillen finaal te beslechten. De opbouw van het artikel is als volgt. Paragraaf 2 gaat in op de inhoud van de finaliseringsinstrumenten en de verruiming van de toepassingsmogelijkheden. Paragraaf 3 beschrijft de opzet van het onderzoek, de paragrafen 4, 5 en 6 de resultaten. Paragraaf 4 betreft de mate van gebruik van de instrumenten, in paragraaf 5 richten we ons op de geschillen die niet finaal worden beslecht, paragraaf 6 gaat in op de effectiviteit van de nieuwste loot aan de stam: de bestuurlijke lus. Paragraaf 7 ten slotte bevat de conclusie.

2. Inhoud en toepasselijkheid van drie finaliseringsinstrumenten

De drie instrumenten

Bestuursrechters hebben drie instrumenten om ervoor te zorgen dat een geschil over een onrechtmatig besluit toch finaal wordt beslecht.

Een eerste instrument betreft de bevoegdheid de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten (art. 8:72 lid 3 sub a Awb). Deze bevoegdheid is bedoeld voor situaties waarin enerzijds vernietiging van het besluit onontkoombaar is, wegens de gebreken die aan het besluit kleven, maar anderzijds zeker is dat het bestuur na de vernietiging weer precies hetzelfde besluit zal nemen. Bij de beoordeling of de rechtsgevolgen in stand kunnen blijven, moet de rechter in beginsel uitgaan van de feiten, omstandigheden en het geldende recht op het moment van de uitspraak.6

Art. 8:72 lid 3 sub b Awb verleent de rechter de bevoegdheid om, als hij een besluit vernietigt, zijn uitspraak daarvoor in de plaats te stellen. Hij voorziet dan zelf in de zaak. In de uitspraak is niet alleen te lezen dat het besluit van het bestuur wordt vernietigd, maar ook welk besluit daar voor in de plaats komt. De uitspraak van de rechter gaat feitelijk gelden als het besluit van het bestuur. Het bestuur hoeft niet zelf een vervangende beslissing te nemen; dat heeft de rechter al gedaan.7

Als derde is er de bestuurlijke lus (art. 8:51a e.v. en art. 8:80a e.v. Awb). Sinds 1 januari 2010 heeft de bestuursrechter de bevoegdheid om, als hij constateert dat het bestreden besluit gebreken vertoont, in een tussenuitspraak het bestuursorgaan de gelegenheid te bieden (of, als het een procedure in laatste instantie betreft: op te dragen) een poging te doen het gebrek te herstellen. Slaagt de herstelpoging, dan kan de rechter in zijn einduitspraak het geschil tussen partijen finaal beslechten.8 Hoe de einduitspraak luidt, hangt af van de aard van het herstel. Zeker is dat het beroep tegen het oorspronkelijke besluit gegrond wordt verklaard en dat dit besluit wordt vernietigd. Heeft het bestuur het gebrek hersteld door een nieuw besluit te nemen, dan acht de rechter het beroep mede gericht tegen dat nieuwe besluit; dat beroep wordt ongegrond verklaard, het nieuwe besluit blijft in stand. Bestaat het herstel uit een nadere toelichting, dan zal de rechter de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laten of zelf in de zaak voorzien. Denkbaar is ook dat de herstelpoging faalt. De rechter moet dan kiezen: het bestuur een tweede herstelpoging gunnen, of het laten bij een kale vernietiging. Ten slotte kan het voorkomen dat het bestuur niet bereid is een herstelpoging te ondernemen.9 Ook dan eindigt het geschil zonder dat het finaal is beslecht.

Toepasselijkheid

De hoogste bestuursrechters hebben in de afgelopen jaren de toepassingsmogelijkheden van het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien verruimd en de bestuurlijke lus omarmd. Met name de jaarverslagen van de Raad van State illustreren dat. Het verslag van 2005 meldt nog niets over finale geschilbeslechting, dat van 2006 niet meer dan een paar terughoudend geformuleerde zinnen, maar in 2007 is alles anders.10 Niet alleen wordt het belang van finale geschilbeslechting benadrukt, ook wordt uitgesproken dat de Afdeling bestuursrechtspraak een ruimere uitleg zal geven aan de instrumenten van finale beslechting. Nadat een aantal voorbeelden is gegeven van uitspraken waarin zelf in de zaak is voorzien, wordt geconcludeerd:

‘De uitspraken laten zien dat de benadering dat zelf voorzien alleen kan als er rechtens maar één beslissing mogelijk is, rekbaar is. Zelfs wanneer het bestuursorgaan nog enige beoordelings- of beleidsvrijheid toekomt, hoeft van finale afdoening door de rechter niet in alle gevallen te worden afgezien. Daarvoor kan bijvoorbeeld plaats zijn, wanneer het bestuursorgaan de te verrichten beoordeling en belangenafweging reeds of hangende de procedure alsnog heeft uitgevoerd, de andere partij(en) voldoende gelegenheid is geboden zich daarover uit te laten en de uitkomst de rechterlijke toets kan doorstaan. Aan een en ander kan reeds tijdens het vooronderzoek aandacht worden besteed.’11

De tweeledige boodschap is duidelijk: de bestuursrechter krijgt meer armslag en is gehouden die te benutten. Het jaarverslag van 2008 borduurt voort op dat van 2007.12 Na het zelf in de zaak voorzien is de bevoegdheid om de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand te laten aan de beurt. Het jaarverslag:

‘Voor het in stand laten van de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit is niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. De rechtsgevolgen van een vernietigd besluit waaraan een belangenafweging ten grondslag ligt, doch geen toereikende, kunnen in stand worden gelaten indien het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit en alsnog de vereiste belangenafweging heeft gemaakt en de andere partijen zich daarover in voldoende mate hebben kunnen uitlaten. Daarbij is beslissend of de inhoud van het vernietigde besluit na de alsnog kenbaar gemaakte belangenafweging de rechterlijke toets kan doorstaan.’13

Het jaarverslag van 2009 meldt dat de Afdeling bestuursrechtspraak bij de vernietiging van een besluit steeds de mogelijkheid onderzoekt of de rechtsgevolgen in stand kunnen worden gelaten of dat zelf in de zaak kan worden voorzien. Van de rechtbanken wordt verwacht dat zij hetzelfde doen.14 In 2010 zijn de eerste ervaringen met de bestuurlijke lus opgedaan. Het jaarverslag is ambitieus:

‘In de komende periode zal duidelijker worden wanneer toepassing van de bestuurlijke lus op haar plaats is. Er zijn soms complicaties waardoor toepassing ervan niet kan, maar er ligt een verdere ontwikkeling van het bestuursrecht in het verschiet in de richting dat ieder geschil, net als dat het geval is bij een ongegrondverklaring, ook bij een vernietiging zoveel mogelijk tot een einde komt en als dat al niet kan, zo duidelijk mogelijk is hoe de zaak verder moet. Met de uitspraak van de bestuursrechter moet het geschil zoveel mogelijk uit de wereld zijn.’15

Het meest recente jaarverslag, dat van 2011, benadrukt opnieuw het belang van effectieve geschilbeslechting, maar bevat minder expliciete uitspraken over dat onderwerp. De Centrale Raad van Beroep publiceert, anders dan de Raad van State, geen jaarverslagen waarin algemene beschouwingen zijn te vinden over de toepassing van het bestuursrecht. In plaats daarvan wordt jaarlijks op rechtspraak.nl een overzicht gegeven van richtinggevende uitspraken uit het voorgaande jaar.16 De overzichten over 2007 en 2008 bevatten geen uitspraken over de rechterlijke finaliseringsbevoegdheden. Het overzicht van 2009 bevat er drie,17 dat van 2010 één,18 het overzicht van 2011 geen enkele. De uitspraken van 2009 sluiten aan bij de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak, in die van 2010 wordt juist wordt benadrukt dat de bevoegdheid zelf in de zaak te voorzien aan beperkingen onderhevig is. Geconcludeerd kan worden dat met name de Afdeling zich in haar jaarverslagen als enthousiast pleitbezorger van finale geschilbeslechting profileert. De Centrale Raad van Beroep is een stuk terughoudender. Dat neemt niet weg dat ook die instantie in 2008, 2009 en 2010 uitspraken heeft gedaan waaruit een royaler gebruik van de mogelijkheden van finale beslechting blijkt.19

3. Onderzoeksopzet

Nederland telt een groot aantal verschillende bestuursrechtelijke beroepsinstanties. Het liefst hadden we bij al die instanties voor een groot aantal jaren gegevens verzameld over het gebruik van de instrumenten van finale geschilbeslechting. Om praktische redenen beperken we ons in dit onderzoek tot twee tijdstippen (2007 en 2012) en tot twee gerechten (de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep).

De keuze voor de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep is vooral op pragmatische gronden gemaakt. De bestuursrechters van de rechtbanken plaatsen niet al hun uitspraken op internet, de Afdeling en de Centrale Raad wel.20 Het is dus vele malen gemakkelijker een representatief beeld te krijgen van de mate waarin die beide instanties hun finaliseringsinstrumenten gebruiken dan van de frequentie waarin dat bij rechtbanken gebeurt. Desondanks is het buiten beschouwing laten van de rechtbanken een omissie – bestuursrechtspraak vindt immers in hoofdzaak bij de rechtbanken plaats. De waarde om juist naar de Afdeling en de Centrale Raad te kijken, is gelegen in het feit dat beide instanties, zoals hiervoor was te zien, finale geschilbeslechting hoog in het vaandel hebben staan. Het is dan ook extra interessant om te achterhalen of ze de daad bij het woord voegen.

Met de gegevensverzameling is in het voorjaar 2012 begonnen. We hebben de op dat moment meest recente uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep (voorjaar 2012) vergeleken met uitspraken uit de periode vlak voordat de beide instanties overgingen tot het verruimen van de toepassingsmogelijkheden van instrumenten van finale geschilbeslechting (voorjaar 2007). Voor elk van de beide periodes hebben we van beide instanties ruim 100 uitspraken verzameld.21

Relevant voor het onderzoek zijn uitspraken in procedures waarin de rechter voor de keuze staat om een van zijn finaliseringsinstrumenten te gebruiken. In appelzaken zijn vier situaties te onderscheiden. De eerste twee zijn niet relevant voor het onderzoek, de derde soms, de laatste altijd. Niet relevant zijn de situaties waarin (a) de appelrechter het oordeel van de rechtbank bevestigt dat het beroep ongegrond is en de situatie dat (b) de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, maar de appelrechter vindt dat de rechtbank het beroep ongegrond had moeten verklaren. Bij beide is het resultaat van het hoger beroep dat het oorspronkelijke besluit zo blijft als het was.

Soms relevant is de situatie dat (c) de appelrechter het oordeel van de rechtbank bevestigt dat het besluit van het bestuur onrechtmatig is. Het hoger beroep is dan ongegrond, de uitspraak van de rechtbank (beroep gegrond, besluit vernietigd) wordt bevestigd. Voor de vraag of de situatie (c) relevant is, is van belang wat het bestuursorgaan doet na de uitspraak van de rechtbank. Neemt het hangende de appelprocedure een nieuw besluit, dan wordt dit bij de beoordeling van het hoger beroep betrokken. Acht de appelrechter het nieuwe besluit rechtmatig, dan eindigt de appelprocedure met het oordeel dat het beroep tegen dat nieuwe besluit ongegrond is. Daarmee is het geschil finaal beslecht. Neemt het bestuurorgaan hangende de appelprocedure geen nieuw besluit, dan betekent de bevestiging door de appelrechter van het negatieve oordeel van de rechtbank dat de appelrechter moet beslissen of hij een van zijn finaliseringsinstrumenten zal gebruiken.22

Steeds relevant is ten slotte de situatie waarin (d) de rechtbank het beroep ongegrond heeft verklaard, maar de appelrechter vindt dat de rechtbank het beroep gegrond had moeten verklaren. Is dat het geval, dan corrigeert de appelrechter de rechtbank: hij verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, met als resultaat dat hij voor de keuze staat of hij van een van zijn finaliseringsinstrumenten gebruik zal maken.

Omdat bestuursrechtelijke appelprocedures veelal in het voordeel van de overheid eindigen, geldt slechts voor een relatief klein aantal uitspraken van beide onderzochte instanties (naar schatting één op de vijf à zes), dat zij daarin moeten beslissen over de inzet van hun finaliseringsinstrumenten.

4. Gebruik van finaliseringsinstrumenten

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Hoe vaak maakten de bestuursrechtelijke appelinstanties in 2007 en 2012 gebruik van hun finaliseringsinstrumenten? We beginnen met de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. We kijken eerst naar 2007.

Figuur 1 Afdeling bestuursrechtspraak, 2007

Aan de linkerkant van figuur 1 is te zien dat in 11% van de procedures waarin de vraag naar het gebruik van een finaliseringsinstrument aan de orde was, de rechtsgevolgen van het onrechtmatig geachte besluit in stand werden gelaten, in 89% van de gevallen gebeurde dat niet. De rechterkant van figuur 1 betreft die resterende 89%. Te zien is dat in 21% van de gevallen zelf in de zaak werd voorzien en dat in de overige 68% het geschil niet finaal werd beslecht. Al met al lukte het de Afdeling in 32% van de zaken waarin de vraag naar finale beslechting aan de orde was, het geschil definitief te beslechten. Vervolgens kijken we naar 2012.

Figuur 2 Afdeling bestuursrechtspraak, 2012

In 18% van de procedures waarin de vraag naar het gebruik van een finaliseringsinstrument aan de orde was, werden de rechtsgevolgen van het onrechtmatig geachte besluit in stand gelaten, in maar liefst 33% van de gevallen werd zelf in de zaak voorzien. In 12% van de zaken werd de bestuurlijke lus toegepast. Al met al werd in 63% van de zaken waarin de vraag naar finale beslechting aan de orde was, het geschil definitief beslecht (of – bij toepassing van de bestuurlijke lus – werd daartoe een poging ondernomen), in 37% van de zaken gebeurde dat niet.

Centrale Raad naar Beroep

Dan de Centrale Raad naar Beroep. We beginnen weer met 2007.

Figuur 3 Centrale Raad van Beroep, 2007

Het eerste wat opvalt is het grote aantal zaken waarin finale beslechting wordt bereikt doordat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand worden gelaten. Dit gebeurde in 32% van de relevante zaken. Zelf in de zaak voorzien was in 11% van de zaken aan de orde. Al met al kwam de Centrale Raad van Beroep in 43% van de zaken waarin de vraag naar finale beslechting aan de orde was, tot definitieve beslechting, in 57% niet. Vervolgens kijken we naar 2012.

Figuur 4 Centrale Raad van Beroep, 2012

In 24% van de procedures waarin de vraag naar het gebruik van een finaliseringsinstrument aan de orde was, werden de rechtsgevolgen van het onrechtmatige besluit in stand gelaten, in maar liefst 32% van de gevallen werd zelf in de zaak voorzien, in 20% van de zaken werd de bestuurlijke lus toegepast. Al met al werd in 76% van de zaken waarin de vraag naar finale beslechting aan de orde was, het geschil definitief beslecht (of – bij toepassing van de bestuurlijke lus – werd daartoe een poging ondernomen). In 24% van de zaken bleef definitieve beslechting achterwege.

Afdeling bestuursrechtspraak en Centrale Raad van Beroep vergeleken

Vergelijking tussen de beide instanties laat zien dat het aantal zaken waarin een finaliseringsinstrument wordt gebruikt, bij beide tussen 2007 en 2012 sterk stijgt.

Figuur 5 Percentage zaken waarin een finaliseringsinstrument wordt gebruikt

De stijging bij de Afdeling (van 32% naar 63%) is vooral te verklaren uit een toegenomen gebruik van de al bestaande finaliseringsinstrumenten, de stijging bij de Centrale Raad (van 43% naar 76%) wordt voor een substantieel deel verklaard door het gebruik van de bestuurlijke lus. Tot slot kijken we nader naar het gebruik door de Afdeling en de Centrale Raad van de bestuurlijke lus in 2012. Hoe vaak maken beide instanties wel of juist niet gebruik van dat instrument, als ze voor de vraag staan om het bij een kale vernietiging te laten of om de bestuurlijke lus toe te passen?

Figuur 6 Keuze tussen wel/niet bestuurlijke lus toepassen

Uit de figuur blijkt een duidelijk verschil tussen beide instanties. De Afdeling beslist in bijna acht van de tien gevallen waarin de keuze voor de bestuurlijke lus aan de orde is, die niet toe te passen, de Centrale Raad kiest in meer dan de helft van de gevallen juist wel voor toepassing van de bestuurlijke lus.

5. Kale vernietiging of bestuurlijke lus?

Wanneer finale beslechting eerder uitzondering dan regel is, zoals in 2007 voor de Afdeling bestuursrechtspraak gold, ligt het niet voor de hand om bij elk niet finaal beslecht geschil de vraag te stellen waarom de rechter geen poging daartoe heeft gedaan of waarom finale beslechting blijkbaar buiten bereik lag. Als finale beslechting regel is, zoals in 2012, komt onontkoombaar de vraag op, om welke reden de rechter er soms toch van afziet een poging daartoe te ondernemen, door het achterwege laten van de bestuurlijke lus.

Die vraag is het gemakkelijkst te beantwoorden als de rechter zijn keuze motiveert. Op dat punt is er een groot verschil tussen de Centrale Raad en de Afdeling. De Centrale Raad motiveert in veel gevallen waarom hij afziet van toepassing van de bestuurlijke lus, de Afdeling doet dat als regel niet. Van de zeventien door ons bestudeerde uitspraken van de Centrale Raad uit 2012 waarin die instantie besliste de bestuurlijke lus niet toe te passen, bevatten er tien een motivering. In een deel daarvan werd de bestuurlijke lus niet toegepast omdat cassatie tegen de uitspraak van de Centrale Raad mogelijk was,23 in een ander deel omdat het herstel enkel vergde dat het bestuursorgaan een berekening maakte van het geldbedrag waarop appellant recht had.24 Van de door ons verzamelde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak uit 2012 waarin werd afgezien van toepassing van de bestuurlijke lus, werd die keuze geen enkele keer gemotiveerd. Dat roept de vraag op of kenmerken van de zaak kunnen verklaren waarom de Afdeling de bestuurlijke lus wel of niet toepast. We kijken naar drie kenmerken.

Een eerste kenmerk betreft de aard van de zaak. Zoals we hiervoor zagen, vindt de Afdeling bestuursrechtspraak dat toepassing van de bestuurlijke lus niet voor de hand ligt als het bestuursorgaan bij het herstel van de geconstateerde gebreken alsnog belangen van (soms nog onbekende) derden moet betrekken. We hebben geen aanwijzingen dat die factor een verklaring kan bieden voor de keuze tussen de bestuurlijke lus en een kale vernietiging. Als we kijken naar het aantal partijen dat bij een procedure is betrokken, is geen verschil te zien tussen procedures waarin de bestuurlijke lus wel en niet wordt toegepast. In beide gevallen betrof driekwart van de gevallen een tweepartijengeschil en een kwart van de gevallen een meerpartijengeschil.25

Een tweede kenmerk betreft de duur van de procedure. Als de Afdeling de bestuurlijke lus toepast, overweegt zij steeds dat dit gebeurt ‘in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil’. Dat belang kan worden geacht groter te zijn, naarmate het geschil langer duurt. Is er op dat punt een verschil tussen zaken waarin de bestuurlijke lus al dan niet wordt toegepast? Kijken we naar de tijd die is verstreken tussen het moment dat het bestuursorgaan het bestreden besluit heeft genomen en het moment dat de Afdeling beslist over toepassing van de bestuurlijke lus, dan is te zien dat het in de zaken waarin de bestuurlijke lus niet wordt toegepast gemiddeld 22,2 maanden bedraagt, en in zaken waarin de bestuurlijke lus wel wordt toegepast 25,5 maanden.26 Er is enig verschil te zien, maar dat is te klein om te kunnen concluderen dat de hoeveelheid tijd die is verstreken sinds het bestreden besluit een factor van betekenis is. Illustratief is voorts dat de Afdeling weliswaar in de zaak waarin de meeste tijd was verstreken – 52 maanden – de bestuurlijke lus toepaste, maar in zaak die daarna het langst duurde – 41 maanden – niet.

Een derde kenmerk betreft de aard van het gebrek. Verondersteld kan worden dat de kans op toepassing van de bestuurlijke lus groter is, naarmate de rechter inschat dat herstel van het gebrek met minder moeite en met meer kans op succes is te bereiken. In aansluiting op een eerder in de literatuur ontwikkelde classificatie,27 zijn voor de zaken waarin de Afdeling moest beslissen over toepassing van de bestuurlijke lus vier soorten gebreken onderscheiden. Allereerst kan de rechter constateren dat het besluit van het bestuur onvoldoende is gemotiveerd, in de tweede plaats dat de feiten onvoldoende zijn onderzocht of onjuist zijn vastgesteld, ten derde dat het bestuur het recht op een verkeerde manier op de feiten heeft toegepast. Een vierde mogelijk gebrek betreft de situatie dat het bestuursorgaan op formele gronden heeft nagelaten de aanvraag of het bezwaar te beoordelen; het bestuur heeft dan ten onrechte afgezien van een inhoudelijke beoordeling. Kort gezegd kan het gebrek de motivering, feitenvaststelling, feitenkwalificatie of ‘inhoudelijke beoordeling’ betreffen.

Bij welk van de gebreken is de kans op een soepel en succesvol hersteltraject het grootst? Herstel lijkt het meest kansrijk bij gebrekkige feitenkwalificatie. Het totstandbrengen van het vervangende besluit is dan veelal een invuloefening binnen door de rechter gestelde kaders. Betreft het gebrek de feitenvaststelling, dan bepaalt de omvang van het te verrichten onderzoek hoe groot de inspanning is om tot herstel te komen. Bij motiveringsgebreken is moeilijk in te schatten of herstel binnen bereik of achter de horizon ligt, omdat – juist vanwege de gebrekkige motivering – onduidelijk is of in materieel opzicht veel, weinig of niets aan het besluit mankeert. Betreft het gebrek het niet uitvoeren van een inhoudelijke beoordeling, dan zit er per definitie veel werk in het herstel: het bestuur moet bij nul beginnen.

Zo bezien is de kans op toepassing van de bestuurlijke lus het grootst bij kwalificatiegebreken en het kleinst bij gebreken in de feitenvaststelling. Hoe vaak paste de Afdeling de bestuurlijke lus bij verschillende soorten gebreken toe?

Figuur 7 Gebrek en toepassing bestuurlijke lus door de ABRvS28

In figuur 7 is te is te zien dat onze verwachtingen maar zeer ten dele uitkomen. Weliswaar wordt – conform onze verwachting – in gevallen waarin de Afdeling concludeert dat de besluitvorming van voor af aan moet plaatsvinden de bestuurlijke lus niet toegepast, maar – anders dan we verwachtten – in zaken waarin het gebrek de kwalificatie van de feiten betreft, evenmin. Bij de overige twee vernietigingsgronden is het beeld wisselend. Al met al is er weinig lijn te ontdekken in de beslissingen van de Afdeling bestuursrechtspraak over toepassing van de bestuurlijke lus. Voor zover de keuze op beleid is gebaseerd, hebben wij het daaraan ten grondslag liggende criterium niet kunnen ontdekken.

6. Effecten van de bestuurlijke lus

Toepassing van de bestuurlijke lus betekent niet noodzakelijk dat het geschil tussen partijen snel ten einde is en definitief wordt beslecht. Twee gevaren liggen op de loer: de herstelpoging door het bestuur neemt veel tijd in beslag en leidt er niet toe dat de rechter het geschil alsnog finaal kan beslechten.

Voor de 28 uitspraken die we hebben verzameld waarin de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep de bestuurlijke lus toepasten, zijn we nagegaan of er inmiddels een einduitspraak beschikbaar was, en zo ja, hoeveel tijd er was verstreken voordat die er was en of de einduitspraak de finale beslechting van het geschil inhield. De resultaten van die zoektocht geven niet meer dan een indicatie van de effecten van de bestuurlijke lus. Onze indruk is dat toepassing weliswaar in veel gevallen er toe leidt dat het geschil tussen partijen finaal wordt beslecht, maar tevens dat de verlenging van de procedure aanzienlijk is.

Van de twintig uitspraken van de Centrale Raad waarin de bestuurlijke lus werd toegepast, waren er slechts zeven waar op het moment van onderzoek een einduitspraak was gewezen. In alle gevallen hield die de finale beslechting van het geschil in. De periode tussen de tussenuitspraak en de einduitspraak bedroeg gemiddeld 25 weken.

Van de acht uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak waarin de bestuurlijke lus werd toegepast, waren er zes waar op het moment van onderzoek een einduitspraak was gedaan. In vijf gevallen hield die de finale beslechting van het geschil in. De periode tussen de tussenuitspraak en de einduitspraak bedroeg eveneens gemiddeld 25 weken.

Het beeld dat uit die gegevens naar voren komt is dat het bestuur er veelal in slaagt het gebrek in zijn besluit te herstellen, maar dat de procedure daardoor bijna de helft langer duurt. Meer finaliteitswinst dan tijdwinst derhalve.

7. Conclusie

We sluiten af met een paar concluderende opmerkingen. De belangrijkste conclusie is dat de Afdeling bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep de daad bij het woord hebben gevoegd. In de periode tussen 2007 en 2012 zijn ze er in geslaagd het aantal geschillen dat finaal wordt beslecht ondanks een negatief oordeel over het bestreden besluit, te verdubbelen. Finale beslechting is van uitzondering regel geworden. Drie factoren kunnen de omslag verklaren: een uitgebreider instrumentarium, verruimde jurisprudentie en een actievere opstelling van de rechter. Dat geldt zowel voor de Afdeling bestuursrechtspraak als voor de Centrale Raad van Beroep. Voor beide geldt tevens dat de definitieve beslechting vooral wordt bereikt door het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien. De bestuurlijke lus speelt een minder prominente rol als finaliseringsinstrument.

Behalve overeenkomsten zijn er ook verschillen. De Afdeling overtreft de Centrale Raad in woorden, maar wat betreft de daden is het andersom. Het opvallendste verschil tussen de beide instanties betreft de toepassing van de bestuurlijke lus. De keuze tussen bestuurlijke lus en kale vernietiging valt bij de Centrale Raad veel vaker uit ten gunste van de bestuurlijke lus dan bij de Afdeling. Komt het bij de Centrale Raad toch tot een kale vernietiging, dan is daar veelal een goede reden voor die in de uitspraak wordt vermeld. Dat duidt er op dat de Centrale Raad de stelregel dat elk geschil zo mogelijk finaal moet worden beslecht, zeer serieus neemt. De Afdeling kiest veel vaker voor een kale vernietiging dan voor de bestuurlijke lus en geeft nimmer een motivering voor die keuze. Het heeft er alle schijn van dat het toeval bepaalt of de bestuurlijke lus wordt toegepast.

De Centrale Raad is derhalve koploper op het punt van de bestuurlijke lus. Zouden de Afdeling en de rechtbanken het voorbeeld van de Centrale Raad moeten volgen? Er zijn meerdere redenen om die vraag niet zonder meer volmondig bevestigend te beantwoorden. De eerste betreft de effectiviteit van de bestuurlijke lus. Leidt toepassing tot snelle definitieve beslechting van het geschil? Het enige wat we weten is dat toepassing van de bestuurlijke lus de afhandeling van het beroep bij de bestuursrechter aanzienlijk vertraagt. Hoe die vertraging zich verhoudt tot de duur van de verlengde besluitvorming in het geval de rechter kiest voor een kale vernietiging, is onbekend. Totdat meer bekend is over de effectiviteit ervan, lijkt enige terughoudendheid in het gebruik gerechtvaardigd.

In de tweede plaats is het de vraag of partijen altijd beter af zijn met een bestuurlijke lus dan met een kale vernietiging. Besluitvorming na een kale vernietiging heeft soms een ander verloop dan op grond van de uitspraak was te verwachten.29 In plaats van dat het bestuur probeert het door de rechter geconstateerde gebrek zo snel mogelijk te herstellen, maken partijen pas op de plaats. De vergunninghouder kijkt of hij niet een gewijzigde vergunning wil aanvragen, het bestuursorgaan of het wel wil doorgaan met het conflictueuze project. De impact van de vernietiging overstijgt dan de constatering van de rechter in diens uitspraak dat het bestreden besluit gebrekkig is en het bestuursorgaan gelegenheid krijgt voor herstel. Waar de bestuurlijke lus het bestuur aanspoort door te gaan op de ingeslagen weg, kan een kale vernietiging ruimte scheppen voor heroverweging, wat tot een bevrediger uitkomst van het geschil kan leiden.

Een derde reden voor terughoudendheid betreft de gevolgen van de toepassing van de bestuurlijke lus voor de werklast van de bestuursrechter. Ook daar weten we nog weinig van. Zeker is slechts dat de bestuurlijke lus in de meeste gevallen (namelijk als het bestuursorgaan ingaat op het verzoek van de rechter) een directe werklastverzwaring voor de bestuursrechter betekent. In hoeverre daar indirect winst tegenover staat, omdat een geslaagde herstelpoging een nieuwe procedure bij de rechter voorkomt, is onbekend. Daar komt bij dat het streven naar een ruime toepassing van bestuurlijke lus van rechtbanken veel meer vergt dan van appelinstanties, omdat rechtbanken relatief veel vaker voor de vraag komen te staan of zij de bestuurlijke lus moeten toepassen.30 Bij de Afdeling en de Centrale Raad is de vraag of de bestuurlijke lus moet worden ingezet in ongeveer een op de elf zaken aan de orde,31 bij rechtbanken naar schatting ten minste dubbel zo vaak.32 Zouden rechtbanken een even hoge finaliteitsscore willen bereiken als de Centrale Raad, dan betekent dat voor hen heel veel extra werk.

Verberg alle voetnoten

Voetnoten

Prof. mr. A.T. Marseille is verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen en, als bijzonder hoogleraar empirische bestudering van het bestuursrecht, aan de Universiteit van Tilburg, Derek Sietses is als studentassistent verbonden aan de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen.

Zie over finale geschilbeslechting onder meer: D.J. Hutten e.a., Na de vernietiging, Groningen 1989, B.J. Schueler, Vernietigen en opnieuw voorzien (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, J.E.M. Polak, Effectieve bestuursrechtspraak (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 2000, A.T. Marseille, Effectiviteit van bestuursrechtspraak, Den Haag: BJu 2004, B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Den Haag: BJu 2007, B.J. van Ettekoven, ‘Effectieve rechtsbescherming door de bestuursrechter’, in: H.D. Tjeenk Willink e.a., De Raad van State in perspectief, Den Haag: BJu 2011, p. 293- 324.

M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2011, p. 815.

K.A. van der Veer, ‘Slagvaardige geschilbeslechting in het bestuursrecht’ (diss. Tilburg), Nijmegen: WLP 2011.

J.E.M. Polak, ‘Effectieve geschillenbeslechting: bestuurlijke lus en andere instrumenten’, NTB 2011, 2, p. 2-9.

Schreuder-Vlasblom 2011, p. 825.

Schreuder-Vlasblom 2011, p. 859.

Over de bestuurlijke lusonder meer: Schueler 1994, Polak 2000, H.A. Oldenziel, ‘De bestuurlijke lus als middel voor een efficiënte geschilbeslechting’, NTB 2005, p. 85-94, B.J. Schueler, ‘De lus als ontknoping van het proces’, TBR 2008, p. 786-798, B.J. van Ettekoven & A.P. Klap, ‘De bestuurlijke lus als rechterlijke (k)lus’, JBplus 2010, p. 182-199, L.M. Koenraad & J.L. Verbeek, ‘Finaliseren doe je zo!’, NTB 2011, 12, p. 69-80, J.C.A. de Poorter, K.J. de Graaf, Doel en functie van de bestuursrechtspraak: een blik op de toekomst, Den Haag: Raad van State 2011.

Dit is overigens alleen aan de orde in procedures in eerste aanleg.

10.

Jaarverslag Raad van State 2006, p. 92-93.

11.

Jaarverslag Raad van State 2007, p. 81. Verwezen wordt onder meer naar ABRvS 26 september 2007, LJN BB4344, AB 2007/401 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen en ABRvS 11 april 2007, LJN BA2642, AB 2008/75 m.nt. N. Verheij.

12.

Jaarverslag Raad van State 2008, p. 141-142.

13.

Jaarverslag 2008, p. 142. Verwezen wordt onder meer naar ABRvS 20 februari 2008, LJN BC4699, JB 2008/76 m.nt. Albers en ABRvS 10 december 2008, LJN BG6401.

14.

Jaarverslag 2009, p. 194. Verwezen wordt onder meer naar ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099, AB 2009/368 m.nt. De Waard en ABRvS 20 mei 2009, LJN BI4562, JV 2009/290 m.nt. Tjebbes.

15.

Jaarverslag Raad van State 2010, p. 152. Verwezen wordt onder meer naar ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778, Gst. 2010/126 m.nt. Bots, JB 2010/110 m.nt. Schlössels, ABRvS 14 april 2010, LJN BM1054, AB 2010/166 m.nt. Stolk, JB 2010/135 m.nt. Bots en ABRvS 8 september 2010, LJN BN6156, JB 2010/232 m.nt. red.

16.

http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/CRvB/OverDeCRvB/Ontwikkelingen-inde-jurisprudentie.

17.

CRvB 27 februari 2009, LJN BH4564, CRvB 19 maart 2009, LJN BI4395, TAR 2009/121, CRvB 30 september 2009, LJN BJ9055.

18.

CRvB 27 augustus 2010, LJN BN6825.

19.

Zie bijvoorbeeld: CRvB 19 december 2008, LJN BG8071, AB 2009/18 m.nt. Tollenaar, CRvB 24 september 2009, LJN BF4009, AB 2009/281 m.nt. Marseille, CRvB 3 februari 2010, LJN BL9455, AB 2010/155 m.nt. Ortlep.

20.

Dat geldt evenzeer voor een derde bestuursrechtelijk appelcollege, het College van Beroep voor het bedrijfsleven, maar dat behandelt te weinig appelzaken voor een zinvolle vergelijking in de tijd.

21.

De gegevensverzameling begon steeds bij eind april gedane uitspraken. Vervolgens zijn we steeds zowel een week terug als vooruit in de tijd gegaan, totdat we ruim 100 relevante uitspraken hadden verzameld. Door nadere analyse op geschiktheid viel een aantal uitsprak af. Uiteindelijk betrof ons bestand 101 Afdelings-uitspraken uit 2007, 99 uit 2012, 115 Centrale Raad-uitspraken uit 2007 en 100 uit 2012. In eerste aanleg gedane uitspraken hebben we buiten beschouwing gelaten, evenals vreemdelingenzaken bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Overigens vertellen uitspraken niet het hele verhaal van de rechterlijke geschilbeslechtingsactiviteiten. Finale beslechting kan ook worden bereikt door overeenstemming tussen partijen, resulterend in intrekking.

22.

Van belang bij situatie (c) is voorts dat de rechtbank ook al van een van haar finaliseringsinstrumenten gebruik kan hebben gemaakt. Dat roept de vraag op hoe de situatie te beoordelen dat de appelrechter een uitspraak bevestigt waarin het bestreden besluit is vernietigd, maar de rechtsgevolgen ervan in stand zijn gelaten of zelf in de zaak is voorzien. Is dan sprake van finale beslechting door de appelrechter? Zeker is dat de appelrechter in zo’n uitspraak zijn goedkeuring hecht aan de keuze van de rechtbank voor finale beslechting en tevens dat diens uitspraak de definitieve beslechting van het geschil bekrachtigt. We hebben dergelijke uitspraken voor dit onderzoek dan ook gekwalificeerd als uitspraken waarin het geschil definitief is beslecht.

23.

Een voorbeeld: CRvB 6 april 2012, LJN BW3336, RSV 2012/158.

24.

CRvB 8 mei 2012, LJN BW5111, JWWB 2012/108.

25.

Negen van de twaalf uitspraken waarin de bestuurlijke lus werd toegepast die we op dit punt hebben beoordeeld betroffen een tweepartijengeschil, alsmede 24 van de 31 uitspraken waarin de bestuurlijke lus niet werd toegepast.

26.

Respectievelijk n=32 en n=12.

27.

A.T. Marseille & R.R. van der Heide, ‘De onderbenutting van de mogelijkheden tot finale beslechting door de bestuursrechter’, JBplus 2008, p. 78-92, P.A. Willemsen e.a., ‘Definitieve geschilbeslechting becijferd’, JBplus 2010, p. 32-48.

28.

De figuur betreft 43 uitspraken. Voor één uitspraak konden we de vernietigingsgrond niet vaststellen.

29.

A.T. Marseille, I.M. Boekema & B.W.N. de Waard ‘Het effect van de vernietigingsuitspraak op de nadere bestuurlijke besluitvorming’, NTB 2012/19, p. 126-139.

30.

Zie: A.T. Marseille, Voor- en nazorg door de bestuursrechter (oratie Tilburg), Tilburg University 2012.

31.

Inventarisatie van alle door de Afdeling in 2012 gedane appeluitspraken (exclusief vreemdelingenzaken) toont dat de bestuurlijke lus in 2% werd toegepast (39 van de 1904). We zagen al dat de Afdeling de bestuurlijke lus in minder dan een kwart van de gevallen waarin de keuze aan de orde is, toepast. Derhalve is de vraag naar toepassing in minder dan 10% van de relevante zaken aan de orde.

32.

Procedures bij de rechtbanken resulteren dubbel zo vaak als appelprocedures in de vernietiging van het besluit van het bestuur. Zie: R.J.J. Eshuis, N.E. de Heer-de Lange & B.J. Diephuis (red.), Rechtspleging Civiel en Bestuur, Den Haag: BJu 2011, p. 250, A.T. Marseille, K.J. de Graaf & A.J.H. Smit, Ruimte voor rechtsvorming, BJu 2007, p.162-166, A.T. Marseille, ‘De stormloop op het hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep’, NJB 2009/1326, afl. 27, p. 1716-1723.