Criteria voor voorlopige aanwijzing Natura 2000-gebied
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 01-07-2015, ECLI:NL:RVS:2015:2041
Noot
1. Het komt al niet zo vaak voor dat andere natuurgebieden dan de gebieden die in het verleden als Vogelrichtlijngebied zijn aangewezen of als Habitatrichtlijngebied zijn aangemeld, definitief als Natura 2000-gebied worden aangewezen. Nog schaarser zijn de besluiten waarmee gebieden voorlopig als Natura 2000-gebied worden aangewezen. In deze uitspraak van de ABRvS gaat het om de voorlopige aanwijzing van de Hertogin Hedwigepolder – een polder waar, zoals bekend, al veel om te doen is geweest.
2. Een gebied kan, op grond van art. 12, lid 1 en lid 3, Natuurbeschermingswet 1998 (“Nbw 1998”) voorlopig worden aangewezen als Natura 2000-gebied indien aan twee voorwaarden is voldaan: (i) er moet sprake zijn van een dringende noodzaak; en (ii) een aanwijzingsbesluit wordt voorbereid. Ten aanzien van beide voorwaarden stelden appellanten in deze procedure dat hier niet aan was voldaan. Dit beroep slaagt ten dele, namelijk wat betreft de eerste voorwaarde. Daar kom ik later in deze noot nog op terug.
3. Wat betreft de eis dat een aanwijzingsbesluit wordt voorbereid, voerden appellanten aan dat pas aan deze eis zou zijn voldaan als een ontwerp-aanwijzingsbesluit ter inzage zou zijn gelegd. Daar gaat de ABRvS niet in mee, om de simpele reden dat art. 12, lid 1, Nbw 1998 een dergelijke voorwaarde niet bevat. Daar voegt de ABRvS aan toe dat het doel van art. 12 is een gebied in geval van dringende noodzaak tijdig te kunnen beschermen. Zou voorlopige aanwijzing alleen mogelijk zijn als een ontwerpbesluit ter inzage zou zijn gelegd, dan zou dit doel, zo lees ik in de uitspraak, mogelijk niet gewaarborgd kunnen zijn, juist vanwege de (veelal lange) voorbereidingstijd die nodig is om een ontwerpbesluit ter inzage te kunnen leggen.
4. Hoewel ik, vanuit praktische overwegingen en gelet op de realiteit dat het inderdaad veel tijd kost voordat een ontwerpbesluit ter inzage kan worden gelegd, deze overweging van de ABRvS wel kan begrijpen, vraag ik me wel af wat het nut dan nog is van de voorwaarde dat een (definitieve) aanwijzing wordt voorbereid. Kennelijk is – zo lees ik in deze uitspraak – de (enkele) mededeling van de staatssecretaris dat een aanwijzingsbesluit “ambtelijk wordt voorbereid’ voldoende voor de ABRvS om te concluderen dat van voorbereiding als bedoeld in art. 12, lid 1, Nbw 1998 sprake is. Dit is voor appellanten wel erg moeilijk te controleren. En kennelijk is daarbij niet relevant in welk stadium deze voorbereiding zich bevindt, althans, daar kijkt de ABRvS in deze uitspraak niet naar. Van belang is daarnaast dat – anders dan bij “nationale” beschermde natuurgebieden – het besluit tot voorlopige aanwijzing niet na het verloop van een bepaalde periode vervalt, maar, juist omdat sprake is van gebieden die op grond van het Europese recht beschermd worden, pas als het besluit actief wordt ingetrokken. Betrek daarbij het feit dat ook indien een gebied voorlopig als Natura 2000-gebied wordt aangewezen, een vergunningplicht ex art. 19d, lid 1, Nbw 1998 kan ontstaan – en dan is wel duidelijk dat de Nbw 1998 hiermee een instrument heeft dat voor veel “gedoe” in de praktijk kan leiden, terwijl lange tijd onduidelijk kan zijn of een voorlopige aanwijzing wel wordt omgezet in een definitieve aanwijzing. Van de voorwaarde dat een aanwijzingsbesluit wordt voorbereid, valt – gelet op deze uitspraak – dus niet veel bescherming voor derden te verwachten. Die bescherming moet dan worden gevonden in de wijze waarop de ABRvS de tweede voorwaarde toetst.
5. Dit betreft, als gezegd, de voorwaarde dat er een dringende noodzaak voor voorlopige aanwijzing bestaat. Appellanten voerden aan dat daarvan geen sprake was, omdat (i) het gebied thans geen natuurwaarden kent die bescherming behoeven op grond van de Nbw 1998; en (ii) er geen acute bedreigingen bestaan die de beoogde natuurontwikkeling in gevaar kunnen brengen. De ABRvS gaat deels met dit betoog mee. Het is in dat verband niet erg opmerkelijk dat de ABRvS niet doorslaggevend acht dat het gebied nu nog geen natuurwaarden kent, maar slechts van belang acht of natuurwaarden in het gebied kunnen worden ontwikkeld (gelijk de ABRvS reeds overwoog in de uitspraak van 23 juli 2014, nr. 201305393). Uit de uitspraak blijkt vervolgens niet of dergelijke waarden in de Hedwigepolder kunnen worden ontwikkeld, maar uit het vervolg van de uitspraak zou afgeleid kunnen worden dat de ABRvS hier wel van uitgaat.
6. Vervolgens komt de ABRvS toe aan de beoordeling van de aanwezigheid van een dringende noodzaak. Daartoe is vereist dat (i) er een gerede vrees voor aantasting bestaat die (ii) op enige wijze dient te worden geconcretiseerd; (iii) “enkele vrees dat handelingen worden verrichten die het gebied kunnen aantasten” is daarbij enerzijds niet voldoende maar (iv) er hoeft anderzijds niet te worden gewezen op een concrete activiteit die dreigt aan te vangen en waardoor het gebied geheel of gedeeltelijk ongeschikt wordt voor de te ontwikkelen instandhoudingsdoelen. Wel moet echter (v) inzicht worden gegeven in mogelijke concrete handelingen die de ontwikkeling van natuur kunnen belemmeren. Mooi is dat de ABRvS daarmee voor het eerst duidelijke criteria omschrijft waaraan, in het kader van een voorlopige aanwijzing als bedoeld in art. 12 Nbw 1998, moet worden getoetst.
7. De voorlopige aanwijzing – en feitelijk, de dringende noodzaak – was gebaseerd op de grote maatschappelijke onrust die de voorgenomen ontpoldering heeft veroorzaakt en het verzet van de huidige eigenaar en gebruikers van de polder. Deze onrust en dit verzet leidden bij de staatssecretaris tot de vrees dat feitelijke handelingen in en rond de polder worden verricht die de realisering van de voorgenomen natuur zullen bemoeilijken. Deze omstandigheden, in combinatie met de unieke ligging van de polder voor de ontwikkeling van de beoogde natuur en het voorzorgsbeginsel, waren voor de staatssecretaris aanleiding om het gebied voorlopig aan te wijzen. Het verbaast, gelet op de toetsingscriteria van de ABRvS zoals hiervoor beschreven, niet erg dat deze redenering voor de ABRvS onvoldoende is om een besluit tot voorlopige aanwijzing op te baseren. Met deze enkele vrees heeft de staatssecretaris immers geen inzicht gegeven in mogelijke concrete handelingen die de ontwikkeling van de natuur kunnen belemmeren, waardoor de motivering van de dringende noodzaak niet onderbouwd is met objectieve feiten en omstandigheden.
8. Het is een tussenuitspraak. De staatssecretaris krijgt zodoende 12 weken de tijd om deze onderbouwing wel te kunnen geven. De vraag is daardoor relevant wanneer de staatssecretaris een voldoende onderbouwing heeft gegeven. Uit de conclusie van de ABRvS dat geen inzicht is gegeven in mogelijke concrete handelingen zou afgeleid kunnen worden dat de ABRvS meent dat van een “gerede vrees voor aantasting” kennelijk wel sprake is. De kritiek van de ABRvS is immers gericht op het ontbreken van inzicht in mogelijke concrete handelingen. Ik denk echter dat dit een te simpele conclusie is. De vraag die immers ontstaat is of de staatssecretaris naast het verschaffen van inzicht in de mogelijke concrete handelingen, ook nog ‘gerede vrees’ moet aantonen dat deze handelingen worden verricht. Ik meen van wel – aangezien conform de door de ABRvS geformuleerde criteria “gerede vrees voor aantasting” moet worden aangetoond, waarbij “inzicht moet worden gegeven in mogelijke concrete handelingen”. Aangenomen zou toch kunnen worden dat een gerede vrees op aantasting niet kan worden aangetoond indien niet ook, enigszins, aannemelijk gemaakt kan worden dat er een zekere kans bestaat dat de (theoretisch) mogelijke handelingen die het gebied kunnen aantasten, ook zullen worden verricht. Het komt mij voor dat het daarmee nog niet eens zo eenvoudig is om de motivering op dit punt sluitend te maken.
9. De uitspraak maakt ook duidelijk welke argumenten in ieder geval geen rol kunnen spelen bij een besluit tot voorlopige aanwijzing, te weten (i) de mogelijke negatieve gevolgen van de voorlopige aanwijzing voor voorgenomen werkzaamheden en ontwikkelingen; en (ii) dat de Hedwigepolder de meest ongunstige plaats zou zijn voor de beoogde natuurontwikkeling. Dit verbaast niet erg, als de jurisprudentie over definitieve aanwijzingsbesluiten in acht wordt genomen. Ten eerste is het immers vaste jurisprudentie dat alleen wetenschappelijke, ornithologische en andere ecologische criteria mogen worden gehanteerd bij een besluit tot (voorlopige) aanwijzing. Zie in dat verband bijvoorbeeld HvJ EG 2 augustus 1993, C-335/90. Wat betreft de tweede beroepsgrond overweegt de ABRvS dat het feit dat de Hedwigepolder de meest ongunstige plaats zou zijn, dit nog niet maakt dat in deze polder geen mogelijkheden bestaan om de beoogde natuur te ontwikkelen. Ook dat is niet een erg opmerkelijke redenering.
10. En wat als de voorlopige aanwijzing niet de eindstreep haalt? Bescherming van de Hedwigepolder zou dan wellicht kunnen via het ruimtelijk spoor – bijvoorbeeld via een rijksinpassingsplan, waarbij de te ontpolderen gronden een toereikende bestemming kunnen krijgen, voorafgegaan door een voorbereidingsbesluit waarbij, met toepassing van art. 3.3 Wro, ook handelingen die bijvoorbeeld het gebied minder geschikt maken voor de beoogde natuur verboden kunnen worden. Daarvoor heeft de Staatssecretaris van EZ dan overigens wel de medewerking van de Minister van Infrastructuur en Milieu nodig.
