Het Besluit milieueffectrapportage (Cat. 18.2 bijlage D)

1. Deze uitspraak van de Afdeling met betrekking tot een milieuvergunning voor een installatie voor de productie van biogas en elektriciteit is met name interessant vanwege de constatering van de Afdeling dat ten onrechte is geoordeeld dat er geen plicht zou bestaan om een milieueffectbeoordeling uit te voeren. Echter, dat is niet zozeer vanwege de uitkomst van de uitspraak – omdat de Afdeling hier feitelijk reeds bestaande jurisprudentie herhaalt – maar vanwege allerhande recente ontwikkelingen op het gebied van de milieueffectbeoordeling.

2. Wat was er aan de hand? Het betrof een oprichtingsvergunning voor een mestvergistingsinstallatie, in het kader waarvan B&W van Marne hadden geoordeeld dat er geen plicht bestond om een milieueffectbeoordeling (‘mer-beoordeling’) uit te voeren. Dit oordeel was gebaseerd op het gegeven dat de inrichting geen (verwerkings)capaciteit van 100 ton per dag of meer zou hebben. Daarmee werd de drempelwaarde van categorie 18.2, bijlage D van het Besluit milieueffectrapportage 1994 (‘Besluit mer’) niet overschreden. Echter, zoals de Afdeling ook al eerder overwoog (onder andere in de door de Afdeling genoemde uitspraak van 29 oktober 2003, nr. 200206313/1, maar ook in ABRvS 4 augustus 2004, nr. 200304147/1 en recent in ABRvS (vz.) 28 juli 2010, nr. 201005116/2), is voor de vraag naar het bestaan van een plicht om een milieueffectbeoordeling uit te voeren niet de gewenste of aangevraagde capaciteit per dag bepalend, maar de capaciteit die met de installatie maximaal kan worden gerealiseerd, uitgaande van de technische mogelijkheden en beperkingen van de installatie. Dat betekent dat ondanks dat de aanvrager wellicht feitelijk voornemens is om per dag minder dan 100 ton meststoffen of afvalstoffen te verwerken en daartoe mogelijk ook beperkende voorschriften aan de milieuvergunning worden verbonden, er toch een mer-beoordelingsplicht bestaat indien de maximale technische ontwerpcapaciteit wél de mogelijkheid biedt om 100 ton of meer afval te verwerken.

3. De achterliggende gedachte van deze jurisprudentielijn is dat als een inrichting in staat is om – in dit geval – dusdanige hoeveelheden afval te verwerken waardoor de drempel voor de milieueffectbeoordeling wordt overschreden, de inrichting dit mogelijk in de toekomst ook eenvoudigweg zal doen zonder dat daarop veel controle bestaat. Het betrekken van een dergelijke mogelijke toekomstige ontwikkeling bij de vraag of er een mer-(beoordelings)plicht bestaat, ligt ook besloten in de definitie van ‘capaciteit’ in het Besluit mer. Immers, onder ‘capaciteit’ wordt verstaan ‘een redelijkerwijs binnen afzienbare tijd voorzienbare uitbreiding van de capaciteit’ (bijlage A art. 1 lid 2 Besluit mer). In zoverre ligt het dus ook voor de hand om in bepaalde omstandigheden de maximale (technische) verwerkingscapaciteit bij de vraag naar het bestaan van een mer-(beoordelings)plicht te betrekken. Gezien de definitie van ‘capaciteit’ zou het echter dan wel op weg van de Afdeling (of eerder nog, van appellanten) liggen om aannemelijk te maken dat de aangevraagde capaciteit van de inrichting binnen afzienbare termijn zal worden uitgebreid, waardoor in dit geval de drempel van 100 ton per dag of meer zal worden overschreden. De nota van toelichting bij het Besluit mer noemt in dat kader dat moet worden uitgegaan van een periode van vijf jaar (Stb. 1994, 540, p. 46 en 47). De Afdeling achtte in dit verband eerder relevant dat concrete plannen voor uitbreiding moeten bestaan ten tijde van het nemen van het bestreden besluit (ABRvS 23 november 2005, Gst. 2006/23). De Afdeling laat dit aspect echter in deze uitspraak geheel buiten beschouwing en vindt het kennelijk voldoende dat het vanwege de ontwerpcapaciteit van een inrichting al voorzienbaar is dat de volledige capaciteit binnen afzienbare tijd wordt benut. De vraag is of dit in lijn is met de bedoeling van het Besluit mer. Daarentegen voorkomt deze aanpak van de Afdeling dat activiteiten worden opgeknipt waardoor de mer-(beoordelings)plicht wordt ontdoken. In zoverre is de aanpak van de Afdeling pragmatisch te noemen en ook in lijn met de MER-Richtlijn (Richtlijn 85/337/EEG zoals nadien gewijzigd door Richtlijn 97/11/EG, Richtlijn 2003/35/EG en Richtlijn 2009/31). Voor de goede orde merk ik hierbij op dat het begrip ‘capaciteit’ niet alleen een rol speelt bij categorie 18.2 van bijlage D bij het Besluit mer, maar ook in andere categorieën in dit besluit terugkomt.

4. In dit geval komt de Afdeling dus langs de lijn van de beoordeling van de technische maximale ontwerpcapaciteit tot de conclusie dat de drempelwaarde uit de relevante categorie van bijlage D van het Besluit mer was overschreden en dat er dus een mer-beoordelingsplicht bestond. Ook al was de Afdeling echter uitgegaan van de aangevraagde technische (verwerkings)capaciteit zodat de drempelwaarde van categorie 18.2 niet zou zijn overschreden, dan had in dat geval nog steeds de conclusie kunnen zijn dat een mer-beoordeling had moeten worden uitgevoerd. Deze conclusie zou dan niet gebaseerd zijn op het Besluit mer, maar op de uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van de MER-Richtlijn, zoals gegeven in het arrest van 15 oktober 2009 (nr. C-255/08, JM 2010/23). De huidige systematiek in het Besluit mer gaat uit van een merbeoordelingsplicht indien bepaalde drempelwaarden worden overschreden. Is dat het geval, dan dient te worden beoordeeld of sprake is van bijzondere omstandigheden die het opstellen van een milieueffectrapport rechtvaardigen, aan de hand van de procedure in art. 7.16 e.v. WMB. In voornoemd arrest van het HvJ EG is echter overwogen dat niet alleen het overschrijden van een drempelwaarde tot de conclusie kan leiden dat er een mer-beoordelingsplicht bestaat. Ook de selectiecriteria uit bijlage III bij de MER-Richtlijn dienen, aldus het HvJ EG, hierbij betrokken te worden. Het betreft criteria die zien op

Kort en goed komt het arrest er dus op neer dat ook in de gevallen dat de drempelwaarden uit bijlage D bij het Besluit mer niet worden overschreden, onderzocht moet worden of er een mer-beoordelingsplicht bestaat. Bestaat deze verplichting, dan dient vervolgens nagegaan te worden of er ook daadwerkelijk een milieueffectrapport moet worden opgesteld.

5. Vanwege het arrest van het HvJ EG zal het Besluit mer worden aangepast. Het ontwerpbesluit tot wijziging is inmiddels in de Staatscourant gepubliceerd (Stcrt. 2010, 9086). De aanpassing voorziet in vier soorten wijzigingen. Niet alleen wordt gevolg gegeven aan het arrest van het HvJ EG, maar ook worden de omschrijvingen van de relevante activiteiten in het Besluit mer in overeenstemming gebracht met de MER-Richtlijn. Voorts leidt de aanpassing ertoe dat zogeheten nationale ‘koppen’ ten opzichte van de Europese verplichtingen uit de MER-Richtlijn in het Besluit mer komen te vervallen en ten slotte wordt ook rekening gehouden met enkele onduidelijkheden die de toepassing van het Besluit mer in de praktijk veroorzaakte. Naar aanleiding van dit ontwerp zijn in de Tweede Kamer kritische vragen gesteld (Nietdossierstuk 2010D29298 Tweede Kamer). Aldus kan niet worden uitgesloten dat de definitief in te voeren wijzigingen afwijken ten opzichte van het ontwerpbesluit.

6. De aanpassing vanwege het arrest van het HvJ EG bestaat uit de toevoeging van categorie 51 aan bijlage D bij het Besluit mer. Daarmee wordt mer-beoordelingsplichtig een project genoemd in de onderdelen D1 tot en met D48 dat niet voldoet aan de drempelwaarden van kolom 2. Categorie 51 heeft zo het karakter van een vangnetbepaling, waarmee, aldus de nota van toelichting bij dit ontwerpbesluit, maximale zekerheid is gecreëerd dat het Besluit mer het arrest van het HvJ EG volledig uitvoert. Volgens dezelfde toelichting zou op deze wijze ook zo veel mogelijk duidelijkheid worden geboden voor de praktijk. Dat kan echter worden betwijfeld, waarover hierna meer. Om deze – wenselijk te achten – duidelijkheid (alsnog) te verkrijgen, heeft de regering overigens het voornemen om een handreiking op te stellen, waarin zal worden uitgewerkt hoe het bevoegd gezag om kan gaan met de indicatieve beoordelingsdrempels en de toets aan de selectiecriteria van bijlage III bij de MER-Richtlijn. Het is de bedoeling dat deze handreiking, die nu nog niet beschikbaar is, gereed is op het moment waarop het besluit in werking treedt. Deze inwerkingtreding wordt thans voorzien per 1 april 2011.

7. Zolang het Besluit mer niet is aangepast, zal het Besluit mer richtlijnconform moeten worden geïnterpreteerd. Dat betekent bijvoorbeeld dat wanneer het bevoegd gezag door derden wordt verzocht een mer-beoordeling uit te voeren voor een project dat onder de drempelwaarden van bijlage D bij het Besluit mer valt, de mer-beoordeling moet worden uitgevoerd indien daartoe aanleiding bestaat op grond van de criteria uit bijlage III bij de MER-Richtlijn. Ook zal de rechter, indien een ingesteld beroep daartoe aanleiding geeft, moeten toetsen of voor een activiteit een mer-beoordeling had moeten worden gemaakt, ondanks het feit dat de activiteit onder de drempel van het Besluit mer valt. De jurisprudentie van de Afdeling die is verschenen naar het arrest van het HvJ EG geeft beperkt aanknopingspunten voor de wijze waarop de Afdeling toetst. Daarbij valt op dat de Afdeling in sommige gevallen ambtshalve toetst of een merbeoordeling had moeten worden uitgevoerd (o.a. ABRvS 7 juli 2010, JM 2010/110) en ook vrij marginaal toetst of de conclusie dat geen mer-beoordeling noodzakelijk is, juist is (zie bijv. ABRvS 16 december 2009, JM 2010/7). De jurisprudentie biedt echter ook voorbeelden dat de Afdeling bereid is de kwestie van de mer-beoordeling inhoudelijk en uitgebreid te toetsen (zie ABRvS 8 december 2010, nr. 200910054/1/M1). Uiteraard hangt de wijze van toetsing door de Afdeling nauw samen met hetgeen in beroep door appellanten wordt aangevoerd.

8. Voor de praktijk leidt dit al met al niet tot een eenvoudige situatie. Hoewel – zoals ook deze uitspraak van de Afdeling laat zien – enige discussie kan ontstaan over de vraag wanneer een drempelwaarde uit het Besluit mer wordt overschreden, ligt het voor de hand dat de discussie met betrekking tot het al dan niet uitvoeren van een mer-beoordeling na het arrest van het HvJ EG en ook na aanpassing van het Besluit mer alleen maar ingewikkelder en dus minder voorspelbaar wordt. De consequenties van een dergelijke discussie kunnen echter groot zijn, ook vanwege de koppeling tussen de (omgevings)vergunningplicht en een mer-(beoordelings)plicht in het Besluit omgevingsrecht (‘Bor’). Hierin is bepaald dat voor alle inrichtingen die mer-plichtig dan wel mer-beoordelingsplichtig zijn ook een (omgevings)vergunning (voor wat betreft het onderdeel milieu) moet worden verkregen (art. 2.1Bor jo. bijlage 1 onderdeel B art. 1 onder c). Zou – aan de hand van de selectiecriteria van bijlage III van de MER-Richtlijn – ten onrechte worden aangenomen dat geen mer-beoordelingsplicht zou bestaan, dan is er, eveneens ten onrechte, van uitgegaan dat geen vergunning nodig is.