Besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan curator

Fleur Onrust schreef in JM 2014/111 over een besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan de curator.

In de noot in JM onder de rechtbankuitspraak (JM 2013/138) is ook uitgebreid ingegaan op de positie van de curator als overtreder bij een last onder dwangsom. In aanvulling op de uitgebreide verhandeling in die noot over de positie van de curator wil ik hier nog kort op in gaan. Zoals reeds besproken in de noot onder de rechtbankuitspraak, speelde er in bovengenoemde casus behalve de positie als curator ook een retentierecht. In de noot onder die uitspraak werd gesteld dat de rechtbank de positie van de retentor vrij eenvoudig buiten beschouwing had kunnen laten, nu de rechtbank oordeelt dat de overtreding niet bestaat uit een handelen of nalaten dat heeft geleid tot de brand, maar uit een nalaten waardoor het bluswater via de hemelwaterafvoer in het oppervlaktewater is gestroomd. De rechtbank trok de conclusie dat de curator niet aannemelijk had gemaakt dat er belemmeringen waren inzake de toegang tot de plaats(en) waar het bluswater in de hemelwaterafvoer was gestroomd of dat er belemmeringen waren tot het feitelijk uitvoeren van de maatregelen om dit te voorkomen. De curator kon daarom als overtreder worden aangemerkt. Bij de Afdeling betoogt de curator nadrukkelijk dat hij niet als overtreder kan worden beschouwd, gelet op het retentierecht. De curator voert in dit verband aan dat het pand van Bavin op het moment van de brand niet tot de boedel behoorde, omdat op het pand een retentierecht werd uitgeoefend door BAM Civiel Noordoost B.V. Volgens de curator had hij, mede door dit retentierecht, ook niet de mogelijkheid om de overtreding te voorkomen dan wel te beëindigen. Ook bij de Afdeling lijkt de curator niet zo zeer de situatie van het afstromende bluswater voor ogen te hebben, maar het moment en de situatie van de brand. Juist dat moment is van minder groot belang.

Gelet op de hoofdregel dat een retentor voor de zaak moet zorgdragen “op de wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar dit in de gegeven omstandigheden zou doen” (art. 6:27 BW, zorgplicht), acht ik het betoog van de curator dat er een retentierecht van toepassing was niet kansloos. De Afdeling gaat niet zo zeer in op dat verschil tussen de brand en het afstromen van het water. De Afdeling grijpt naar haar eerdere uitspraken van onder meer 15 oktober 2008 in zaak nr. 200707345/1 en 22 januari 2014 in zaak nr. 201207582/1/A4 («JM» 2014/34), waaruit volgt dat “brandbestrijding in een bedrijf door de brandweer in het algemeen wordt geacht de gevolgen van die brand te beperken. De gevolgen van die brandbestrijding kunnen, ook als zich een overtreding voordoet van artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Waterwet, door het in het oppervlaktewater geraken van verontreinigd bluswater, aan het bedrijf worden toegerekend.” Onder verwijzing naar onder meer haar uitspraak van 13 februari 2013 (LJN BZ1261) wijst de Afdeling er vervolgens op dat een curator als beheerder van de boedel vanaf het moment van faillietverklaring van een bedrijf verantwoordelijk is voor de uit de milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen van het bedrijf. En daarmee wordt ook in dit geval de overtreding aan de curator toegerekend door de Afdeling. Over het retentierecht merkt de Afdeling nog het volgende op “Het betoog van de curator dat het door BAM ingeroepen retentierecht in dit geval aan die toerekening in de weg staat, faalt, reeds omdat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van de brand daadwerkelijk een retentierecht werd uitgeoefend. De Afdeling betrekt daarbij dat uit de stukken blijkt dat de curator het retentierecht heeft betwist. Of de curator feitelijk de mogelijkheid had om de overtreding te voorkomen dan wel te beëindigen, is niet relevant, nu hij overtreder is op grond van een toerekening aan hem van het handelen van de brandweer dat tot de overtreding heeft geleid. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de curator als overtreder van artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Waterwet kan worden aangemerkt.”

De Afdeling gaat daarmee mee in het moment waarop de brand uitbreekt, terwijl er veel voor te zeggen valt om juist te focussen op het moment en de plaats waarop het hemelwater afvloeit. Over de vrij eenvoudige manier waarop de Afdeling het handelen van de brandweer toerekent aan een bedrijf liet ik mij reeds eerder kritisch uit («JM» 2013 ‘Verhaal van kosten van bestuursdwang bij (chemische) branden’ deel I/II).

Indien er inderdaad geen retentierecht werd uitgeoefend op het moment van de overtreding, lijkt mij de uitspraak van de Afdeling in lijn met de eerdere uitspraken over de positie van de curator. Ik ben zeker niet van mening dat de retentor de curator in handhavingskwesties achterna zou moeten gaan en met eenzelfde gemak een last onder dwangsom opgelegd moet kunnen krijgen, maar dat laat onverlet dat het retentierecht wel degelijk de positie van de curator kan aantasten. Naar mijn mening zou het goed zijn indien over vragen als deze niet zomaar door de hoogste bestuursrechter geoordeeld wordt. Zeker nu de Afdeling de mogelijkheid heeft om in een grote kamer andere rechtscolleges erbij te roepen, zou terughoudender dan tevoren een oordeel uitgesproken moeten worden dat is gebaseerd op overwegingen die leunen op een ander rechtsgebied.