De beoordeling van effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden

Marieke Kaajan schreef samen met A.C. Collignon een noot onder ABRvS 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5932 inz. De beoordeling van effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden, MenR 2012/141.

1.       Het college van GS van de Provincie Limburg heeft aan ENCI een milieuvergunning verleend voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting voor klinker- en cementproductie te Maastricht. Daarnaast is een revisievergunning verleend voor activiteiten van ENCI in haar mergelgroeve. De vergunningen zijn verleend op grond van de Wet milieubeheer. Het nieuwe recht van de Wabo is nog niet van toepassing op deze zaak. Zowel ENCI als de Stichting ENCI Stop (‘SES’) hebben beroep ingesteld tegen het besluit. In de (22 pagina’s tellende) uitspraak komen diverse onderwerpen aan bod. In deze noot zullen wij ingaan op twee aspecten:

1. het beroep van ENCI tegen de voorschriften die zijn opgenomen voor de stofemissie inclusief afwijkingsmogelijkheid (r.o. 2.6); en
2.  het beroep van SES tegen de vergunning met het oog op de bescherming van Nederlandse en Belgische Natura 2000-gebieden (r.o. 2.18).

            Stofemissie

2.         In de vergunning zijn voorschriften opgenomen voor stofemissie. In voorschrift 10.10 staat dat de plekken waar gekanaliseerde stofemissie plaatsvindt dienen te zijn voorzien van een ontstoffingsinstallatie. De stofemissie-eis voor deze installaties is 5 mg/Nm3 als de installaties zijn voorzien van een doekenfilter of een vergelijkbare filterende afscheider. Voorschrift 10.10 is ingevolge voorschrift 10.13 niet van toepassing indien ENCI binnen drie maanden na het van kracht worden van de vergunning kort gezegd 1. voor alle emissiepunten kan aantonen dat de kosteneffectiviteit uit de NeR wordt overschreden; of 2. via een goed te keuren plan van aanpak kan aantonen dat de stofjaarvracht gelijk is aan de stofjaarvracht die zou worden behaald bij een emissie-eis van 5 mg/Nm3 als deze eis zou gelden voor de bronnen waar deze eis realiseerbaar is. In dat geval geldt via voorschrift 10.14 een emissie-eis van 10 mg/Nm3.

3.         ENCI heeft hangende het beroep het kosteneffectiviteitsonderzoek zoals opgenomen in voorschrift 10.13 uitgevoerd. Bij brief van 7 juni 2010 heeft ENCI GS bericht dat de stofuitstoot van diverse stoffilters niet kosteneffectief kan worden teruggebracht tot 5 mg/Nm3. In beroep betoogt ENCI onder meer dat GS ten onrechte niet hebben onderzocht of de stofemissie-eis van 5 mg/Nm3 in voorschrift 10.10 haalbaar is. ENCI meent dat GS zelf ook denken dat deze eis mogelijk niet naleefbaar is. GS hebben immers in voorschrift 10.13 de mogelijkheid aan ENCI gegeven om aan te tonen dat zij niet op kosteneffectieve wijze aan het voorschrift 10.10 kan voldoen. GS stellen dat een emissie van 5 mg/Nm3 blijkens de aanvraag van ENCI technisch haalbaar is, maar dat GS met voorschrift 10.13 ENCI de ruimte hebben gegeven af te wijken van de eis van 5 mg/Nm3.

4.         De ABRvS overweegt dat voorschrift 10.13 ENCI in de gelegenheid stelt om aannemelijk te maken dat de emissie-eis in voorschrift 10.10 niet naleefbaar is. Dat is in strijd met het wettelijke stelsel waaruit volgt dat GS dienen te onderzoeken welke naleefbare voorschriften aan de vergunning dienen te worden verbonden. De ABRvS komt dan ook tot het oordeel dat voorschrift 10.13 ontoereikend is gemotiveerd en onzorgvuldig voorbereid. Het beroep slaagt. De ABRvS heeft ervoor gekozen tot een tussenuitspraak te komen en draagt GS op om (onder meer) dit gebrek te herstellen door of alsnog tot een deugdelijke motivering te komen en te onderzoeken of voorschrift 10.10 naleefbaar is, en als dat niet het geval is tot een ander voorschrift te komen.

5.         In het licht van de vaste jurisprudentie van de ABRvS dat voorschriften naleefbaar moeten zijn (zie o.a. ABRvS 13 juli 2011, JM 2011/91; ABRvS 31 augustus 1999, M en R 1999/117K) is de uitspraak alleszins begrijpelijk. Wel is het voor zover ik kan nagaan de eerste keer dat de ABRvS uitdrukkelijk heeft overwogen dat art. 8.11 lid 3 Wm – waarin staat dat het bevoegd gezag aan de vergunning de voorschriften dient te verbinden die nodig zijn om de nadelige gevolgen van de inrichting voor het milieu te voorkomen of zo veel mogelijk te beperken – impliceert dat in het kader van het nemen van een besluit omtrent een vergunningaanvraag het op de weg van het bevoegd gezag ligt om te onderzoeken welke naleefbare voorschriften aan de vergunning dienen te worden verbonden. Dit oordeel zal ook onder de Wabo relevant zijn. Art. 8.11 lid 3 Wm is overgenomen in art. 5.3 Bor (Besluit omgevingsrecht).

6.         De uitspraak is echter om een andere reden moeilijk te plaatsen. ENCI heeft ook een inrichting in Rotterdam. De voorschriften van de milieuvergunning voor die cementproductiefabriek zijn in 2010 met toepassing van art. 8.23 Wm gewijzigd. ENCI heeft ook tegen dat besluit beroep ingesteld bij de ABRvS. Op 18 mei 2011 heeft de ABRvS uitspraak gedaan (nr. 201003020/1). Ook in die zaak werd aan de ABRvS de vraag voorgelegd of in een vergunningvoorschrift kan worden bepaald dat de vergunninghouder een verzoek kan doen om verhoging van de emissie-eis als de vergunninghouder aantoont dat de voorgeschreven eis niet kan worden gerealiseerd met kosteneffectieve maatregelen. De ABRvS kwam in die zaak tot het oordeel dat dit niet onredelijk bezwarend is. De ABRvS overwoog daartoe dat uit de NeR volgt dat de berekening van de kosteneffectiviteit zowel door de vergunninghouder als door de vergunningverlener kan worden uitgevoerd. Het vergunningvoorschrift bleef in stand. De ABRvS is in deze ‘Rotterdamse zaak’ dan ook tot een ander oordeel gekomen dan in de hiervoor beschreven ‘Maastrichtse zaak’.

7.         De grondslag voor de genomen besluiten rechtvaardigen dit verschil niet. Art. 8.11 lid 3 Wm waaruit de ABRvS afleidt dat een voorschrift naleefbaar moet zijn, is zowel bij een oprichtings- en revisievergunning (zoals in de Maastrichtse zaak) als bij een ambtshalve wijziging van de voorschriften (zoals in de Rotterdamse zaak) van toepassing. De vergunningvoorschriften in beide zaken lijken ook nagenoeg gelijk. Aan de vergunning voor de inrichting te Rotterdam is in voorschrift 4.1 bepaald dat aan de emissie-eisen moet worden voldaan zoals weergegeven in een bijgevoegde tabel. In die tabel is per ontstoffingsinstallatie een stofemissie-eis gegeven. Voor de installaties waar een doekenfilter wordt toegepast is een emissie-eis van 5 mg/m3 opgenomen. Voorschrift 4.3 bepaalt dat voor de ontstoffingsinstallaties een emissie-eis van 10 mg/m3 geldt als ENCI aantoont dat de eis van 5 mg/m3 niet gerealiseerd kan worden met kosteneffectieve maatregelen. ENCI dient hiervoor dan een verzoek in te dienen en na goedkeuring door GS geldt een emissie-eis van 10 mg/m3.

8.         Vanwege de gelijkenissen had het oordeel van de ABRvS in deze Rotterdamse zaak ook van toepassing kunnen zijn op de latere Maastrichtse zaak: de ABRvS had kunnen overwegen dat uit de NeR volgt dat de berekening van de kosteneffectiviteit zowel door de vergunninghouder als door de vergunningverlener kan worden uitgevoerd. Andersom had ook gekund: de ABRvS had in de Rotterdamse zaak kunnen oordelen dat voorschrift 4.3 ENCI in de gelegenheid stelt om aannemelijk te maken dat de emissie-eis in voorschrift 4.1 niet naleefbaar is. En dat is niet toegestaan met het oog op het onderzoek dat GS zelf moeten uitvoeren naar de naleefbaarheid. Een nuancering is mogelijk dat in de Rotterdamse zaak GS hebben gesteld dat in de periode 1999-2006 bij drie van de vierenveertig stofinstallaties met een doekenfilter een emissie is gemeten die hoger is dan 5 mg/m3, en de rest van de installaties aan de eis van 5 mg/m3 kunnen voldoen. In de Maastrichtse zaak is onduidelijk hoeveel installaties volgens ENCI niet kunnen voldoen aan de emissie-eis, maar wel is duidelijk dat ENCI op grond van de vergunning al een onderzoek heeft uitgevoerd en GS na de verlening van de vergunning heeft bericht dat de stofemissie niet kosteneffectief kan worden teruggebracht tot 5 mg/m3. Principieel zou dit niet moeten uitmaken, maar dat verklaard wellicht waarom de ABRvS in de Rotterdamse zaak heeft overwogen dat het berekenen van de kosteneffectiviteit voor ENCI niet onredelijk bezwarend is.

9.         Gezien de uitdrukkelijke overwegingen van de ABRvS in de recentere Maastrichtse zaak over de naleefbaarheid van de voorschriften lijkt het erop dat we van deze laatste overweging uit kunnen gaan. Het bevoegd gezag dient zelf te beoordelen of een voorschrift naleefbaar is en kan dit niet via een ander voorschrift bij de vergunninghouder leggen. Nadere jurisprudentie zal hier meer duidelijkheid over moeten bieden.

            Natura 2000-gebieden

10.      Interessant is ook de passage in de uitspraak met betrekking tot de toets aan art. 6 Habitatrichtlijn voor zover het buitenlandse Natura 2000-gebieden betreft (r.o. 2.18.2 e.v.). Het bevoegd gezag had nagelaten te onderzoeken wat de gevolgen van de inrichting van ENCI zouden kunnen zijn voor in België gelegen Natura 2000-gebieden. Nu er voor dergelijke gebieden geen vergunningplicht op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (‘Nb-wet 1998’) geldt – aangezien deze vergunningplicht zich alleen uitstrekt tot Nederlandse Natura 2000-gebieden – stelde de ABRvS dat in het kader van de milieuvergunning door het bevoegd gezag onderzocht had moeten worden in hoeverre de vergunde inrichting significante gevolgen zou kunnen hebben voor de Belgische gebieden.

11.      Op zichzelf is de uitspraak van de ABRvS op dit punt niet erg opmerkelijk. Vanuit de door het Hof van Justitie aangenomen gezamenlijke verantwoordelijkheid van lidstaten voor Natura 2000-gebieden (zie o.a. HvJ EG 8 juli 1987, nr. C-262/85), zou het inderdaad niet logisch zijn te concluderen dat gevolgen voor buitenlandse Natura 2000-gebieden niet onderzocht hoeven te worden vanwege het enkele feit dat deze gebieden niet in hetzelfde land liggen als de beoogde activiteit. Ook is de uitspraak op dit punt in overeenstemming met eerdere jurisprudentie, gewezen door de ABRvS gedurende de periode waarin de toen geldende Nb-wet 1998 strikt genomen alleen een vergunningplicht kende voor reeds aangewezen Vogel- en Habitatrichtlijnen, hetgeen tot 1 februari 2009 het geval was. Zoals bekend, is de definitieve aanwijzing van (met name) Habitatrichtlijngebieden nog steeds gaande. Alleen via de systematiek van richtlijnconforme interpretatie dan wel rechtstreekse werking kon daardoor toch worden voldaan aan art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn en de hierin besloten verplichting om projecten met mogelijk significant gevolgen vooraf te toetsen. In de praktijk kwam dit erop neer dat soms aan de hand van de Nb-wet 1998 (namelijk indien sprake was een vergunningplicht vanwege effecten op een beschermd natuurmonument of een al aangewezen Vogelrichtlijngebied) dan wel in het kader van een milieuvergunning of een planologisch besluit getoetst werd wat de effecten van de voorgenomen activiteit zouden zijn op nog niet aangewezen gebieden. Dat leidde tot ingewikkelde situaties, met name indien het nog aan te wijzen Habitatrichtlijngebied qua begrenzing niet geheel overeenkwam met een reeds aangewezen beschermd natuurmonument of Vogelrichtlijngebied. Zie hiervoor onder andere ABRvS 28 februari 2007, nr. 200604026 en ABRvS 4 maart 2007, JM 2007/73. Onderhavige uitspraak is in lijn met deze oude systematiek. In dit geval kon niet aangehaakt worden bij een vergunningplicht op grond van de Nb-wet 1998 – immers, deze wet geldt niet voor buitenlandse gebieden – en moest de toets naar de mogelijke effecten op deze buitenlandse Natura 2000-gebieden dus via een ander spoor worden verricht. Sinds de wijziging van de Nb-wet 1998 per 1 februari 2009 (Stb. 2009, 18) is de toets overigens eenvoudiger. Met de introductie van het begrip Natura 2000-gebied (art. 1 onder n Nb-wet 1998) geldt de vergunningplicht van art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 ook voor gebieden die nog niet de formele aanwijzingsprocedure hebben doorlopen maar die al wel op de lijst van communautair belang zijn geplaatst. Maar ook dan geldt deze vergunningplicht alleen voor Nederlandse Natura 2000-gebieden.

12.      Toch nog een opvallend punt in de uitspraak. De ABRvS verwijst naar een eerdere uitspraak, namelijk van 24 augustus 2011 (nr. 200900425/1), waar een vergelijkbare discussie speelde. Die uitspraak betrof echter juist wel (vergunnings)besluiten die op grond van de Nb-wet 1998 waren genomen, in welk verband niet getoetst was op mogelijke effecten op Duitse Natura 2000-gebieden. Hoewel de ABRvS in die eerdere uitspraak ook stelt dat de Nb-wet 1998 geen grondslag biedt voor het verlenen van een vergunning voor zover het gaat om mogelijke schadelijke gevolgen voor buitenlandse gebieden – en, in lijn met onderhavige uitspraak, de ‘buitenlandse’ toets dan dus in een ander spoor had moeten plaatsvinden – wordt vervolgens toch geconcludeerd dat het bevoegd gezag ten onrechte bij het verlenen van de Nb-wet-vergunning niet heeft gekeken naar de buitenlandse effecten.

13.      Het verschil tussen beide uitspraken is onduidelijk en kan ook tot praktische problemen leiden. Wanneer moet bijvoorbeeld in het kader van een Nederlandse Nb-wet-vergunning getoetst worden aan buitenlandse Natura 2000-gebieden, en wanneer moet deze toets in ander verband – zoals in onderhavige uitspraak – verricht worden? Of zou het zo zijn dat er een keuze bestaat en dat slechts van belang is welk besluit als eerste genomen wordt? Dat lijkt ook niet erg voor de hand te liggen. Een complicatie is ook ontstaan sinds het in werking treden van de Wabo. Als de Nb-wet-vergunning wordt aangevraagd voordat een noodzakelijke omgevingsvergunning wordt aangevraagd, zullen twee aparte vergunningen worden verleend. Maar hoe zal dit in de praktijk uitwerken indien zich effecten op buitenlandse gebieden voordoen en bijvoorbeeld in het kader van de Nb-wet-vergunning hier niet op getoetst is? Kan het bevoegd gezag voor de omgevingsvergunning dan nog een extra toets voor deze buitenlandse gebieden verrichten, of zou slechts (of juist) volstaan kunnen worden met de mededeling dat voor zover er al effecten zouden kunnen optreden op buitenlandse gebieden, deze effecten in het kader van de Nb-wet-vergunning aan de orde hadden moeten komen? De uitspraak van 24 augustus 2011 ondersteunt de laatste conclusie; uit de uitspraak inzake ENCI zou echter afgeleid kunnen worden dat deze toets ook kan plaatsvinden bij het verlenen van de omgevingsvergunning. Dat leidt dan echter wel tot de vreemde situatie dat de toets naar mogelijke effecten op Natura 2000-gebieden op twee momenten zou plaatsvinden. Dat lijkt ook niet erg voor de hand te liggen, en zeker niet praktisch.

14.      Op termijn zal ook dit trouwens waarschijnlijk opgelost zijn. In het Wetsvoorstel Wet natuurbescherming (regels ter bescherming van de natuur, Kamerstukken II 2011 /12, 33 348, nr. 2), wordt expliciet in de definitie van Natura 2000-gebied aangegeven, dat hieronder ook buitenlandse Natura 2000-gebieden vallen. Daarmee is overigens nog niet duidelijk hoe getoetst moet worden aan deze gebieden, noch – en dat is nog belangrijker – of, mochten effecten geconcludeerd worden, voorgeschreven zou kunnen worden dat in het buitenland maatregelen worden getroffen ter voorkoming of vermindering van deze effecten. Hiervoor biedt de jurisprudentie nog geen voorbeelden; daar waar tot op heden wel een toets naar de mogelijke effecten op buitenlandse gebieden is verricht, was de conclusie telkens dat deze effecten aanvaardbaar waren en niet leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betreffende Natura 2000-gebied. Aanvullende maatregelen waren daarbij niet aan de orde.

Auteur: Marieke Kaajan en A. Collignon