Belang van de ‘Soortenstandaard’ bij de verlening ontheffing Ffw
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann in Br over de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 4 december 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:7461).
Deze noot verscheen in Bouwrecht (Br 2015/7)
Samenvatting uitspraak
“Vooropgesteld moet worden dat bij beantwoording van de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in artikel 75, zesde lid, van de Ffw, verweerder beoordelingsvrijheid heeft. De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in dat artikel. (…) De rechtbank acht hierbij van belang dat volgens paragraaf 3.5 van de Soortenstandaard Das sprake moet zijn van de voor de das meest bevredigende oplossing om het doel van de werkzaamheden (bijna) te bereiken. In het bestreden besluit is uiteengezet waarom het projectgebied het meest geschikt is voor de realisatie van een thermencomplex, maar is niet gemotiveerd waarom de gekozen plek voor de das de meest bevredigende oplossing is.”
Belang van de ‘Soortenstandaard’ bij de verlening van een ontheffing op grond van de Flora en faunawet
1. Deze uitspraak van de Rechtbank Gelderland is het signaleren waard, omdat het een van de eerste uitspraken is waar de ‘soortenstandaard’ een grote rol speelt bij de beoordeling van een ontheffing die is verleend op grond van de Flora- en faunawet (Ffw). Hierna zal eerst de casus (onder 2) en het wettelijk kader (onder 3) worden geschetst. Vervolgens zal worden ingegaan op de juridische status van de soortenstandaard (onder 4) en de gevolgen van deze uitspraak (onder 5).
2. De Staatssecretaris van Economische Zaken heeft een Ffw-ontheffing verleend voor het beschadigen, wegnemen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de das ten behoeve van de realisatie van het project ‘ontwikkelingsvisie Berendonck’. Het project ziet op de aanleg van een thermencomplex. De Berendonck vormt een dassenleefgebied, waarbinnen zich drie actieve burchten bevinden. De realisatie van het project zal tot gevolg hebben dat schade wordt toegebracht aan een vluchtpijp van een dassenburcht. Daarnaast wordt mogelijk één van de aanwezige burchten verstoord door werkzaamheden en gaat een (deel van) het foerageergebied van de das (mogelijk) verloren (ongeveer 3,7 ha). Het gebruik van de toegangsweg leidt tot een verhoogde kans op verkeersslachtoffers onder de dassen en de verlichting van de toegangsweg leidt zonder gerichte maatregel tot verstoring van een burcht. Daarnaast kan de toegenomen recreatieve druk leiden tot verstorende effecten. Het project bevat daarom een aantal mitigerende en compenserende maatregelen om deze knelpunten weg te nemen. Stichting Gelderse Natuur- en Milieu Federatie heeft tegen de ontheffingverlening bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld.
3. De das is een zogenaamde tabel 3-soort die is opgenomen in Bijlage 1 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (Vrijstellingsbesluit). De das is niet beschermd op grond van Bijlage IV van de Habitatrichtlijn, maar behoort op grond van het nationale recht tot de strikt beschermde soorten waarvoor ontheffingverlening de ‘uitgebreide toets’ geldt. Voor het verlenen van een Ffw-ontheffing moet op grond van artikel 75 Ffw aan drie criteria worden voldaan: (1) de gunstige staat van instandhouding mag niet in gevaar komen; (2) er bestaat geen andere bevredigende oplossing; en (3) er is sprake van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen belang. Niet in geschil is dat aan het derde criterium wordt voldaan, omdat het project ziet op werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling (artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit). De stichting betoogt echter dat aan de andere twee criteria niet voldaan wordt. Daarvoor hebben zij een notitie van de Stichting Das & Boom overgelegd waarin wordt gesteld dat de door de initiatiefnemer bij de aanvraag overlegde natuurtoets van Natuurbalans niet in overeenstemming is met de ‘Soortenstandaard Das’.
4. De rechtbank stelt vast dat Natuurbalans en de Dienst Landelijk Gebied van het Ministerie van Economische Zaken (DLG) de ingreep hebben beoordeeld aan de hand van de door het Ministerie van Economische Zaken uitgegeven Soortenstandaard Das.
Alle soortenstandaarden zijn te vinden op de website https: / /mijn.rvo.nl /flora-en-faunawet-soortenstandaard. In de inleiding bij deze soortenstandaard wordt over dit instrument gesteld:
“Met het oog op het grote aantal (ruimtelijke) activiteiten in Nederland moet frequent bepaald worden wanneer en onder welke voorwaarden ontheffingen kunnen worden verleend (art. 75c FF wet). (…) Dienst Regelingen beoordeelt, op basis van de ecologische adviezen van Dienst Landelijk Gebied, of een ontheffing kan worden verstrekt. Dit betekent dat zij beoordelen of, hoe en onder welke voorwaarden een ontheffing wordt verleend (‘invulling van nee tenzij’). Er is behoefte aan toegankelijke informatie of er ontheffing mogelijk is, hoe een ontheffing aan te vragen, maar vooral ook aan informatie over welke voorwaarden er gekoppeld worden aan de ontheffing. Immers: als dat laatste bekend is, kan in een vroeg stadium al rekening met de beschermde soort gehouden worden. Deze informatie is in soortenstandaarden te vinden. (…) Deze soortenstandaarden bevatten een aantal kenmerkende ecologische aspecten van de betrokken soort, en een set basis- of standaardmaatregelen die een initiatiefnemer die een ruimtelijke ingreep overweegt waarbij een beschermde soort is betrokken, kan of moet nemen. (…) Afwijkingen van die basisset maatregelen zijn alleen mogelijk als de lokale situatie of populatie dat vereist. Dan zijn er dus maatwerkmaatregelen noodzakelijk. De ecologische informatie per soort en bijbehorende set basismaatregelen is samengevoegd in een document dat we ‘soortenstandaard’ noemen. (…) Een soortenstandaard bevat algemene maatregelen die in normale gevallen een positief effect hebben op de instandhouding van de bedreigde soort of individuen. (…) Kortom: de soortenstandaard geeft de basismaatregelen en kenmerken per soort duidelijk weer, maar er kunnen geen rechten aan ontleend worden in concrete situaties. (…)” (Onderstreping AD/FO)
In de soortenstandaard zelf wordt dus niet ingegaan op de juridische status van de soortenstandaard. Enerzijds blijkt uit de inleiding dat de standaard bedoeld is als hulpmiddel voor aanvragers. Anderzijds blijkt uit de inleiding duidelijk dat sprake is van een set basismaatregelen die de staatssecretaris (in beginsel) altijd als voorschrift aan een Ffw-ontheffing zal verbinden. De soortenstandaard lijkt daarmee op een beleidsregel (als bedoeld in artikel 1:3 lid 4 Awb). Een beleidsregel moet echter worden vastgesteld en bekend worden gemaakt om in werking te treden (artikel 3:42 lid 1 Awb). Voor zover wij hebben kunnen nagaan zijn de soortenstandaarden niet bekendgemaakt in de Staatscourant. Dit heeft tot gevolg dat de soortenstandaarden niet kunnen kwalificeren als (geschreven) beleidsregel, maar wel als vaste (ongeschreven) gedragslijn. Dit heeft (naar analogie van artikel 4:84 Awb) tot gevolg dat de staatssecretaris in beginsel gehouden is overeenkomstig de gedragslijn te handelen.
5. In deze uitspraak betrekt de rechtbank bij de beoordeling of de ontheffing voldoet aan de eisen van artikel 75 Ffw, ook de vraag of in overeenstemming met de soortenstandaard is gehandeld dan wel of er gemotiveerd van is afgeweken. De rechtbank concludeert dat dit niet het geval is.
In paragraaf 3.5 wordt ingegaan wanneer sprake is van een andere, bevredigende oplossing. Daarbij wordt onder meer gesteld:
“Om een ontheffing te krijgen, moet er sprake zijn van de voor de das meest bevredigende oplossing om het doel van de werkzaamheden (bijna) te bereiken.”
De rechtbank constateert dat in het bestreden besluit wel is uiteengezet waarom het projectgebied het meest geschikt is voor de realisatie van een thermencomplex, maar niet waarom de gekozen plek voor de das de meest bevredigende oplossing is.
Ook bij de vraag of het project afbreuk doet aan de gunstige staat van instandhouding speelt de soortenstandaard een rol. In de standaard wordt beschreven wanneer sprake is van primair dan wel subsidiair voedselgebied. Als sprake is van vernietiging van primair voedselgebied moet er meer gebied gecompenseerd worden dan bij subsidiair voedselgebied (namelijk 120% in plaats van 50%). Op basis van hetgeen is beschreven in de soortenstandaard komt de rechtbank, in tegenstelling tot de staatssecretaris, tot het oordeel dat sprake is van primair voedselgebied en dat de staatssecretaris niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat met het project geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de das. De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond en vernietigt het bestreden besluit.
6. Uit het voorgaande blijkt dat de soortenstandaard niet zomaar een ‘hulpmiddel’ is voor de aanvrager. Blijkens deze uitspraak is de staatssecretaris gehouden om overeenkomstig de soortenstandaard te handelen en kan zij hier slechts gemotiveerd van afwijken. De soortenstandaard krijgt hiermee een zeer zwaar gewicht. Wij vragen ons af of het Ministerie van Economische Zaken dit ook beoogd heeft toen zij deze standaarden opstelden. Wij wachten een eventueel oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dan ook met belangstelling af.
Annemarie Drahmann en Fleur Onrust
