ENVIR ADVOCATEN
Keizersgracht 451-1V
1017 DK Amsterdam
T +31 20 737 20 66
F +31 20 796 92 22


Datum: 05-10-2011

Artikel 7:11 Awb

Fleur Onrust schreef met L.M. Koenraad het artikelgewijze commentaar op artikel 7:11 Awb in Module bestuursrecht Kluwer 2011.
Artikel 7:11 Awb luidt:

  1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
  2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.

Artikel 7:11 Awb is geen eenvoudig artikel in de toepassing en kent vele aspecten. In het onderstaande Kluwer Module Algemene wet bestuursrecht commentaar worden verschillende aspecten behandeld. Als u vragen heeft over de toepassing of in procedures tegen problemen aanloopt, dan help ik u graag verder. U kunt mij een email sturen fleur.onrust@envir-advocaten.com of bellen op 06 51 74 00 05 of 020 7373 20 66. (Fleur Onrust)

Commentaar 7:11

1.Leeswijzer

Ter vergroting van de leesbaarheid wordt literatuur in het commentaar verkort aangehaald. Een volledige weergave van de aangehaalde literatuur kan men vinden in het onderdeel ‘Literatuur’.
De term ‘primair besluit’ is gereserveerd voor de (rechts)handeling waartegen het bezwaar is gericht, aangezien de term ‘bestreden besluit’ wellicht suggereert dat het gaat om een besluit dat bij de bestuursrechter ter toetsing voorligt (vgl. art. 8:72 lid 1 Awb).
De term ‘bestuursorgaan’ wordt gebruikt voor het orgaan dat het primaire besluit heeft genomen.
Verder gebruiken wij de term ‘besluit op bezwaar’ (in plaats van beslissing op bezwaar) om duidelijk te maken dat het gaat om een bestuurlijke activiteit, en de term ‘in stand laten’ (in plaats van handhaven) om verwarring met het begrip ‘handhaving’ in hoofdstuk 5 Awb te vermijden.

2.Algemene opmerkingen

2.1. Tweeslachtig karakter
Ingevolge art. 7:11 Awb moet op grondslag van een ontvankelijk bezwaar een heroverweging van het bestreden besluit plaatsvinden. Daarmee is de kern van de bezwaarschriftprocedure weergegeven. De bezwaarschriftprocedure is bedoeld als vorm van rechtsbescherming voor belanghebbenden, en mondt uit in een besluit. Dit geeft de bezwaarschriftprocedure een tweeslachtig karakter; het is besluitvorming met specifieke kenmerken.
De Awb hanteert als uitgangspunt dat de bestuursrechter pas aan bod komt indien het bestuursorgaan zijn eertijds gemaakte keuze nog eens tegen het licht heeft gehouden. Aldus bezien, fungeert de bezwaarschriftprocedure als ‘voorstructurering van de beroepsprocedure’ (Koenraad 2011a, p. 323; Damen e.a. 2009, p. 170).
De bezwaarschriftprocedure heeft in ieder geval de volgende functies (Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 544-545):
1.
filterfunctie (vorm van buitengerechtelijke conflictbeslechting als middel ter voorkoming van beroepsprocedures);
2.
rechtsbeschermingsfunctie;
3.
leerfunctie (bijdrage aan de verhoging van de kwaliteit van de bestuurlijke besluitvorming);
4.
herstelfunctie (gelegenheid gesteld om bepaalde gebreken in de primaire besluitvorming te herstellen).
2.2. Grenzen heroverweging
Het bestuursorgaan is pas geroepen tot heroverweging van het primaire besluit, indien het bezwaar ontvankelijk is (uitdrukkelijk in deze zin ABRvS 8 september 2010, LJN BN6152; zie ook Schreuder-Vlasblom 2011, p. 435). Hierbij maakt het niet of een eerder bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard; als de belanghebbende maar tijdig een wel ontvankelijk bezwaarschrift heeft ingediend (ABRvS 20 januari 2010, AB2010/99).
Met enige regelmaat komt het voor dat een bestuursorgaan het bezwaar weliswaar niet-ontvankelijk acht en verklaart, maar het primaire besluit toch inhoudelijk heroverweegt. Zo’n ‘subsidiaire ongegrondverklaring’ wordt door de bestuursrechter hetzij niet aanvaard, hetzij aangemerkt als niet voor rechterlijke toetsing vatbare overweging ten overvloede (Schreuder-Vlasblom 2011, p. 435). Zie ook hierna, aant. 6.1.
Anderzijds geldt dat het bestuursorgaan op een ontvankelijk bezwaar weliswaar een inhoudelijke beslissing moet nemen, maar daarbij niet noodzakelijkerwijs een standpunt over de (on)gegrondheid van het bezwaar hoeft te formuleren (uitdrukkelijk in deze zin ABRvS 24 november 2010, LJN BO4842; ABRvS 24 februari 2010, LJN BL5347; ABRvS 4 december 2002, Gst. 2003/77). Dit betekent dat het bestuursorgaan niet is gehouden tot beantwoording van de vraag of het primaire besluit rechtmatig was toen het werd genomen (uitdrukkelijk in deze zin HR 19 december 2008, AB 2010/147; HR 13 oktober 2006, AB 2007/270). Zie nader hierna, aant. 6.2.
Bij het beslissen op een bezwaar moet het bestuursorgaan nagaan (1) of het bezwaar ontvankelijk is, (2) of het aangevallen besluit in stand kan blijven, en onder omstandigheden ook (3) of het bezwaar terecht is gemaakt. De beantwoording van deze vragen moet haar beslag krijgen in een besluit op bezwaar waar de ter discussie staande rechtsbetrekking tussen het bestuursorgaan en de belanghebbenden zo compleet mogelijk wordt bepaald (Koenraad & Brouwer 2001, p. 504-505).
2.3. Besluit op bezwaar wordt vernietigd, primair besluit blijft bestaan
Volgens de HR heeft de vernietiging van het besluit op bezwaar nog niet tot gevolg dat ook het primaire besluit onrechtmatig is. In de ogen van de HR is doorslaggevend welk vervangend besluit wordt genomen nadat de (bestuurs)rechter het bestreden besluit op bezwaar heeft vernietigd. De HR oordeelt dat de rechter moet uitgaan van de rechtmatigheid van het primaire besluit indien en zolang dit niet is herroepen (HR 19 december 2008, Gst.. 2009/23; HR 13 oktober 2006, NJ 2007/187). Zie nader het thema ‘Schadevergoeding na vernietiging of herroeping’, paragraaf ‘De onrechtmatigheid van het primaire besluit’.
De ABRvS volgt een andere benadering. Zij pleegt te overwegen dat de (on)rechtmatigheid van het primaire besluit niet afhangt van de uitkomst van de heroverweging in bezwaar, maar van de grond waarop de vernietiging is gebaseerd. De ABRvS oordeelt dat het gebrek van een besluit op bezwaar ook aan het primaire besluit ‘kleeft’. Volgens haar impliceert de onrechtmatigheid van het besluit op bezwaar ook de onrechtmatigheid van het primaire besluit (ABRvS 2 februari 2011, AB 2011/131; ABRvS 15 december 2004, AB 2005/54; ABRvS 15 december 2004, Gst. 2005/75). Daarbij maakt het voor de ABRvS geen verschil of het gebrek van formele of materiële aard is.
De ABRvS acht de uitkomst van de heroverweging in bezwaar nog wel relevant voor het antwoord op de vraag of sprake is van causaal verband. Naar haar oordeel bestaat onvoldoende causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de geleden schade ‘indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad’(ABRvS 11 juli 2007, Gst. 2008/43; ABRvS 15 december 2004, Gst. 2005/74).
Het vorenstaande verklaart dat het bestuursorgaan moet motiveren waarom het primaire besluit rechtmatig is, als een belanghebbende daarom tijdens de bezwaarfase uitdrukkelijk vraagt.
2.4. Aspect van openbare orde
Het heroverwegen van een besluit op grondslag van een ontvankelijk bezwaar raakt direct aan de toegang tot de bestuursrechter. In dit verband zij gewezen op de processuele problemen die door slordig heroverwegen kunnen ontstaan. Soms is een als besluit op bezwaar bedoelde beslissing helemaal geen appellabel besluit (namelijk als het bestuursorgaan volstaat met de gegrondverklaring van het bezwaar; zie ook hierna,aant. 6.2), en soms moet worden geoordeeld dat een in het besluit op bezwaar vervatte beslissing niet langer het resultaat van de heroverweging vormt en dus als een nieuw primair besluit moet worden aangemerkt (zie hierna, aant. 5.4).
Wij zijn dan ook van mening dat de bestuursrechter ambtshalve — en dus desnoods buiten de wil van partijen — moet toetsen of het bestuursorgaan art. 7:11 Awb correct heeft toegepast. In gelijke zin Schreuder-Vlasblom 2011, p. 562; Marseille in zijn noot onder ABRvS 11 oktober 2006, AB 2007/32. Zie daarnaast bv. CRvB 26 januari 2010, LJN BL1644. Anders echter De Bock 2004, p. 73.

3.Object van heroverweging

3.1. Op grondslag van het bezwaar
Met het begrip ‘op grondslag van het bezwaar’ wil de wetgever duidelijk maken dat de bezwaarmaker de omvang van het geding kan beperken door uitdrukkelijk te berusten in bepaalde deelbesluiten of zelfstandige besluitonderdelen (vgl. CRvB 6 maart 2007, LJN BA1463; CRvB 25 oktober 2006, LJN AZ1525). Wie wil weten wat precies onder een ‘deelbesluit’ en een ‘zelfstandig besluitonderdeel’ wordt verstaan, kan terecht bij de jurisprudentie over de reikwijdte van art. 6:13 Awb.
Signaleer dat het bestuursorgaan een buiten het geding vallend deelbesluit of besluitonderdeel niet aan een heroverweging in de zin van art. 7:11 Awb mag onderwerpen. Zo’n deelbesluit of besluitonderdeel kan dus rechtens onaantastbaar worden tijdens de bezwaarschriftprocedure over de wel ter discussie gestelde onderdelen van het primaire besluit.
3.2. In beginsel alle gronden beoordelen
Binnen het kader van de door de bezwaarmaker getrokken grenzen van het geding moet het bestuursorgaan ingaan op alle aangevoerde bezwaren (uitdrukkelijk in deze zin CRvB 27 maart 2007, LJN BA1800; ABRvS 31 januari 2007, Gst. 2007/138; ABRvS 12 januari 2005, AB2005/239), en de rechtsgronden ruimhartig aanvullen (in deze zin uitdrukkelijk ABRvS 28 juli 2004, AB 2004/417). Aanvullen van rechtsgronden: het vertalen van een feitelijke stelling tot een juridisch relevant argument. Zie nader Schreuder-Vlasblom 2011, p. 508-517.
Uit het materiële recht kunnen echter beperkingen voortvloeien. Soms vallen gronden buiten de omvang van het geding (Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 558). Voorbeeld: het argument over beschikbaarheid van gegevens die reeds voorafgaand aan het primaire besluit hadden moeten worden aangeleverd. Soms hebben gronden betrekking op aspecten waar het bestuursorgaan geen beleidsvrijheid heeft (Wenders2010, p. 207). Voorbeeld: een beroep op een uitzonderlijke omstandigheid indien sprake is van een dwingend geformuleerd wettelijk voorschrift zonder ontheffingsmogelijkheid of anti-hardheidsclausule.
3.3. Geen grondenstelsel
Het bevoegde bestuursorgaan is verantwoordelijk voor de heroverweging en, voor zover nodig, de correctie van het primaire besluit. Dit vloeit mede voort uit zijn onderzoeksplicht zoals verwoord in art. 3:2 Awb. Het bestuursorgaan moet daarom — desnoods ambtshalve —bezien of de primaire besluitvorming gebreken vertoont. Het bestuursorgaan is dan ook niet gebonden aan de gronden van het bezwaar (Schreuder-Vlasblom2011, p. 418-419). De heroverweging behoort daadwerkelijk volledig te zijn.
Aldus wordt duidelijk dat de heroverweging van het primaire besluit zich niet mag beperken tot de gronden die de bezwaarmaker heeft aangevoerd (uitdrukkelijk in deze zin ABRvS 1 april 2009, AB 2009/262; ABRvS 2 mei 2007, AB 2007/263; ABRvS 15 december 2004, AB2005/431). Tijdens de bezwaarfase geldt dus — anders dan tijdens de beroepsfase — geen grondenstelsel (Schreuder-Vlasblom 2011, p. 447-448; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 558-559).
Gezien het vorenstaande kan het geen verwondering wekken dat belanghebbenden nog tijdens de hoorzitting — en onder omstandigheden zelfs na afloop daarvan (bv. ABRvS 2 mei 2007, AB 2007/263; ABRvS 3 september 2003, AB 2003/389; vgl. ook ABRvS 1 oktober 2008, LJNBF3893) — nieuwe gronden kunnen aanvoeren zonder te handelen in strijd met de goede procesorde (Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 558).
3.4. Herstel van gebreken; mogelijkheden
Het bestuursorgaan in bezwaar kan zonder herroeping van het primaire besluit een ‘kennelijke verschrijving’ herstellen (CRvB van 7 januari 2011, LJN BP0175). De bezwaarschriftprocedure biedt ook de mogelijkheid tot herstel van procedurele gebreken, zoals het alsnog horen van belanghebbenden (Schreuder-Vlasblom 2011, p 420).
Hetzelfde geldt voor de situatie waarin tijdens de behandeling van bezwaar blijkt dat op grond van afd. 3.4 Awb een ‘zienswijzenprocedure’ had moeten worden doorlopen (Schreuder-Vlasblom 2011, p. 420; vgl. ook ABRvS 16 juni 2010, LJN BM7750). In dat geval moet het bestuursorgaan eerst alsnog de in afd. 3.4 Awb voorgeschreven procedure volgen, en daarna het bezwaar ter behandeling als beroep doorzenden aan de bestuursrechter (art. 6:15 lid 1-2, Awb; art. 7:1 lid 1, aanhef en onder d, Awb), uiteraard tenzij geheel aan de indiener van het bezwaar wordt tegemoetgekomen.
Andere gebreken die zonder herroeping van het primaire besluit kunnen worden hersteld: motivering (bijv. ABRvS 14 januari 2009, Gst.2009/35), onderzoek (bijv. CRvB 6 april 2011, LJN BQ1013; ABRvS 9 december 2009, AB 2010/36), grondslag van het primaire besluit (bijv. ABRvS 4 april 2007, AB 2007/334; CBb 9 mei 2002, AB 2002/225; CRvB 31 maart 1998, RSV 1998/189) en bevoegdheidsgebreken van het primaire besluit (bijv. CBb 14 april 2010, JB 2010/150; ABRvS 20 augustus 2008, Gst. 2008/72).
Als het bevoegde bestuursorgaan beslist op een bezwaar tegen een onbevoegd genomen besluit, wordt het bevoegdheidsgebrek geacht te zijn hersteld in het besluit op bezwaar (ABRvS 17 november 2010, LJN BO4201; ABRvS 28 januari 2009, Gst. 2009/56). Zie nader: Koenraad & Sanders 2006, p. 113; de noot van Vermeer onder ABRvS 2 augustus 2006, AB 2007/27.
Onder omstandigheden kan het besluit op bezwaar worden gericht aan een andere persoon dan aan de geadresseerde van het primaire besluit (Schreuder-Vlasblom, 2011, p. 419; vgl. ook ABRvS 23 maart 2011, AB 2011/124), tenzij daardoor de rechtszekerheid van belanghebbenden in het gedrang kan komen. Denk aan de situatie waarin de vennootschap en zijn directeur-grootaandeelhouder met elkaar kunnen worden vereenzelvigd.
Als het gebrek noodzaakt tot herroeping van het primaire besluit, moet het bestuursorgaan zorgen voor een daadwerkelijk complete afronding van de heroverweging. Zie nader hierna, aant. 5.2.
3.5. Herstel van gebreken; beperkingen
Het ‘meenemen’ van nieuwe adviezen in het besluit op bezwaar is aan grenzen gebonden. Zie bijvoorbeeld ABRvS 4 februari 2009, LJNBH1873:
“Anders dan de rechtbank heeft overwogen, verzet artikel 7:11, eerste lid, van de Awb zich ertegen dat het advies ‘Advies waterplantenfilter’ bij het besluit op bezwaar wordt betrokken. Weliswaar dient het besluit op bezwaar te worden genomen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden zoals die zijn op het tijdstip van de heroverweging, maar dit neemt niet weg dat het besluit op bezwaar nog wel moet zijn te beschouwen als het resultaat van de heroverweging van het besluit in primo. Het college heeft het in bezwaar overgelegde advies ‘Advies waterfilter’ terecht aangemerkt als een aanvulling van de aanvraag en dit bij het nemen van het besluit op bezwaar terecht buiten beschouwing gelaten.”

(onderstr. van ons, FO & RK).

Het wijzigen van de grondslag van het primaire besluit is niet altijd mogelijk. Zie bijvoorbeeld CRvB 12 oktober 2010, LJN BO1986:
“De bezwaarprocedure is bedoeld voor een volledige heroverweging. Naar het oordeel van de Raad kon het College echter aan het besluit tot intrekking van de bijstand na bezwaar niet ten grondslag leggen dat appellante onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over haar financiële situatie vanaf 1 juli 2006. Deze financiële situatie is namelijk juist het gevolg van het feit dat aan appellante na 1 juli 2006 zonder besluit of deugdelijke grond geen bijstand meer is betaald, welke feitelijke stopzetting is gevolgd door een primair intrekkingsbesluit dat berustte op een ondeugdelijk gebleken grondslag. Gelet hierop was het College niet bevoegd om met toepassing van artikel 54, derde lid, aanhef en onder a, van de WWB de bijstand vanaf 1 juli 2006 in te trekken.”

(onderstr. van ons, FO & RK).

4.Proces van heroverweging

4.1. Hoofdregel: heroverwegen ex nunc
Heroverwegen moet worden aangemerkt als een vorm van verlengde besluitvorming. Deze omstandigheid verklaart de hoofdregel dat de heroverweging van het bestuursorgaan ex nunc moet plaatsvinden, dus op basis van de wettelijke voorschriften, beleidsregels en relevante feiten zoals deze zich manifesteren wanneer het besluit op bezwaar wordt genomen (Koenraad & Sanders 2006, p. 96). Voor een recent voorbeeld zie ABRvS 26 januari 2011, LJN BP2064:
“Uit de in artikel 7:11 eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde verplichting tot heroverweging van het besluit in primo volgt, dat het bestuursorgaan in zijn besluit op bezwaar rekening dient te houden met wijzigingen in de relevante feiten en omstandigheden die sedert het nemen van het besluit in primo zijn opgetreden (ex-nunc-toetsing). Ook de omstandigheid dat een nieuw bestemmingsplan in werking is getreden dient bij de heroverweging te worden betrokken. Vaststaat dat het nieuwe bestemmingsplan ‘Sonsbeekkwartier-Vogelwijk 2006’ op 18 september 2008 in werking is getreden. Gelet hierop heeft het college in het besluit van 30 januari 2009 terecht getoetst aan dat bestemmingsplan.”
De plicht tot heroverwegen ex nunc geldt ook als het gaat om een ‘nieuw’ besluit op bezwaar wegens de rechterlijke vernietiging van een ‘oud’ besluit op bezwaar, zelfs als tussen beide besluiten veel tijd is verstreken (uitdrukkelijk in deze zin ABRvS 15 januari 2001, LJN AA9523; ABRvS 8 oktober 1998, AB 1998/433; vgl. ook ABRvS 2 december 2009, LJN BK5064; CBb 27 februari 2004, AB 2004/161; CRvB 12 juli 2000, RSV2000/209).
Bekend en berucht zijn de gevallen waarin na het nemen van het primaire besluit een nieuwe bestuurlijke gedragslijn ontstaat (bv. ABRvS 15 september 2004, AB 2004/403) of een nieuwe beleidsregel wordt vastgesteld (bijv. ABRvS 8 november 2006, AB 2007/45), eventueel zelfs naar aanleiding van het bezwaar (bijv. ABRvS 16 februari 2005, AB 2005/140). Zie nader de noot van Koenraad onder de uitspraak van ABRvS 14 januari 2009, Gst. 2009/35; de noot van Marseille onder ABRvS 16 februari 2005, AB 2005/140 (met kritiek op de consequente ‘ex nunc-benadering’).
Verder moet men te allen tijde bedacht zijn op overgangsrecht in de ‘nieuwe’ regeling. Een correcte toepassing van de ‘nieuwe’ regeling kan noodzaken tot hanteren van het ‘oude’ recht, omdat bij de heroverweging ex nunc óók het geldende overgangsrecht moet worden betrokken. Dit kan tot problematische situaties leiden. Een (ingewikkeld, aan het vreemdelingenrecht ontleend) is te vinden in ABRvS 18 februari 2009, AB2009/115 (vgl. ook ABRvS 26 mei 2000, AB 2000/382).
4.2. Nuancering van de hoofdregel: feiten en peilmoment
Het moet gaan om relevante feiten, dit wil zeggen: feiten die licht werpen op de rechtspositie van belanghebbenden tijdens het tijdstip of de periode waarop de in geding zijnde rechtsbetrekking ziet. Uitgebreid hierover Verheij 2003. Zie verder Koenraad & Sanders 2006, p. 97-107 (met concrete voorbeelden); Notten 1998, p. 40-52 (met concrete voorbeelden). Zie bovendien de noot van Timmermans onder ABRvS 14 maart 2007, JB 2007/86 (vrijstelling van bestemmingsplan); de noot van Timmermans onder CRvB 16 januari 2007, JB 2007/61 (opschorting van uitkering per een bepaalde datum); de noot van De Waard onder ABRvS 19 april 2006, AB 2006/311. Wij lichten toe.
Het object van geding is vaak beperkt tot een welomschreven periode (zoals een belastingaanslag) of tijdstip (zoals de intrekking van een uitkering per een bepaalde datum, of verlening van een subsidie), het zogeheten ‘peilmoment’. Zie in dit verband bijvoorbeeld CRvB 3 januari 2008, LJN BC1746):
“Naar vaste jurisprudentie (CRvB 22 maart 2007, LJN BA1618 (…) en CRvB 6 juli 2006, LJN AY4837 (…)) hanteert de Raad zowel bij financiële aanspraken als in alle gevallen waarin een besluit naar zijn aard ziet op de omstandigheden in een bepaald tijdvak of op een bepaald tijdstip, waartoe ook ontslagbesluiten behoren, de zogenoemde ex-tunctoetsing. Daarbij dienen het bestuursorgaan en de rechter wel met eventuele later opgekomen (nieuwe) feiten of omstandigheden rekening te houden, maar slechts voor zover deze een nieuw licht werpen op de situatie ten tijde van het van belang zijnde tijdvak of tijdstip.”
Dit citaat moge duidelijk maken dat verwarring over heroverweging ex nunc in relatie tot het ‘peilmoment’ met name op de loer ligt bij discussies over financiële aanspraken en verplichtingen van burgers jegens bestuursorganen (subsidies en uitkeringen). Bijzondere aandacht is vereist als het gaat om de vaststelling van subsidie (waarin het bestuursorgaan nagaat of de belanghebbende heeft voldaan aan de voorwaarden die in de verleningsbeschikking zijn gesteld) dan wel om een subsidie waarvoor slechts een beperkte groep personen in aanmerking komt (de zogeheten ‘schaarse rechten’ die met behulp van een tenderprocedure of iets dergelijks worden bepaald). Zie nader de noot van Verheij onder ABRvS 13 november 2002, AB 2003/135.
4.3. Uitzondering op de hoofdregel: reformatio in peius
Een belangrijk — uit de rechtsbeschermingsgedachte voortvloeiend — beginsel van bestuursprocesrecht is dat de degene die een rechtsmiddel aanwendt, daardoor niet in een slechtere positie terecht mag komen dan zonder het betreffende middel mogelijk zou zijn geweest (PG Awb I, p. 347 en 349). Dit beginsel geldt ook in de bezwaarfase. Daarom mag het bestuursorgaan het bezwaar niet zonder meer aangrijpen als middel om de rechtspositie van de bezwaarmaker te verslechteren, dit wil zeggen: om het rechtsgevolg van het primaire besluit — dat blijkt uit het dictum ervan — ten nadele van de bezwaarmaker te wijzigen. Dit wordt het verbod op reformatio in peius genoemd. Zie nader Koenraad 2009; Van Angeren 2008; Lever 2006; Koenraad & Sanders 2006, p. 105-110; Notten 1998, p. 55-68 (bespreking diverse casusposities).
Van reformatio in peius is geen sprake indien het bestuursorgaan het dictum van het primaire besluit in stand laat, maar dit dictum baseert op andere — voor de bezwaarmaker minder gunstige — feiten (CRvB 17 oktober 2006, LJN AZ0892; CRvB 19 april 2005, AB 2005/216) of wettelijke voorschriften (ABRvS 16 februari 2005, AB 2005/140). Zie echter CRvB 19 januari 2010, LJN BL3646:
“Appellant heeft erop gewezen dat het College (…) de aanvankelijk gehanteerde interingsfactor van 1,5 maal de bijstandsnorm heeft laten vervallen en in plaats daarvan per maand slechts 1 maal de bijstandsnorm op de vermogensoverschrijding in mindering heeft gebracht. Dit leidt tot een verlenging van de periode gedurende welke appellant achteraf bezien geen recht op bijstand had en derhalve tot een groter terug te vorderen bedrag. (…). Dat het College bij zijn achtereenvolgende beslissingen op bezwaar op een steeds lager terugvorderingsbedrag is uitgekomen, neemt niet weg dat het vervangen van de factor 1,5 door de factor 1 voor appellant tot nadeel heeft geleid. Immers, bij handhaving van de factor 1,5 zou het bedrag van de terugvordering telkens nog lager zijn uitgevallen. Niet kan worden staande gehouden dat het vervangen van de factor 1,5 door de factor 1 verband hield met één of meer van de punten waarop het College appellant in zijn achtereenvolgende beslissingen materieel is tegemoetgekomen. Gelet hierop is sprake van een verslechtering van de positie van appellant in bezwaar, een zogeheten reformatio in peius.”
Van reformatio in peius is evenmin sprake indien een primair besluit, zoals een vergunning, op grondslag van een bezwaar wordt herroepen ten nadele van een derde-belanghebbende, zoals een vergunninghouder (ABRvS 15 december 2004, AB 2005/431). De bezwaarmaker komt door een besluit op bezwaar met zo’n strekking niet in een slechtere positie; hij krijgt juist waarom hij had gevraagd (Damen e.a. 2009, p. 197; vgl. ook PG Awb I, p. 350).
Een reformatio in peius is geoorloofd indien het bestuursorgaan de bezwaarmaker ook los van het bezwaar in een nadeliger rechtspositie kan brengen, bijvoorbeeld als een wettelijke verplichting tot het nemen van zo’n belastend besluit bestaat (CRvB 15 juli 2005, AB 2006/291; CRvB 26 mei 2003, LJN AH8564; CRvB 23 juli 2002, AB 2002/345; vgl. ook CRvB 12 december 2008, LJN BG6897). Het gaat hierbij om een vorm van bestuurlijke efficiency (Koenraad 2009, p. 202-203; vgl. ook Damen e.a. 2009, p. 196). Het is immers zinloos om na een besluit op bezwaar dat strekt tot instandlating van het primaire besluit, afzonderlijk een voor de bezwaarmaker minder gunstig besluit dan het primaire besluit te nemen.
Als het recht tijdens de bezwaarfase ten nadele van de belanghebbende wijzigt, moet het bestuursorgaan toepassing geven aan het ‘oude’ recht als blijkt dat de belanghebbende onder dat regime zonder meer aanspraak had op hetgeen hij in diens inleidende aanvraag had verzocht (ABRvS 22 maart 2006, LJN AV6232; CRvB 4 januari 2006, AB 2006/299; vgl. ook ABRvS 8 november 2006, AB 2007/45).
Indien een besluit bestaat uit verschillende zelfstandige onderdelen, moet het bestuursorgaan — in ieder geval volgens de CRvB — per onderdeel nagaan of reformatio in peius is geoorloofd. CRvB van 27 april 2011, AB 2011/189:
“De Raad ziet geen reden om daarover voor de toepassing van het verbod van reformatio in peius in de bezwaarfase anders te denken. De Raad acht de door CIZ aan de beslissing op bezwaar ten grondslag gelegde wijze van toepassing van het verbod van reformatio in peius, waarin de optelsom van de voor de verschillende zorgfuncties geïndiceerde zorguren in het primaire besluit en in de beslissing op bezwaar wordt vergeleken, evenmin juist. De Raad is van oordeel dat deze werkwijze onvoldoende recht doet aan het aan het verbod van reformatio in peius ten grondslag liggende rechtszekerheidsbeginsel nu zij tot effect kan hebben dat het zorgkantoor zich achteraf genoodzaakt kan zien om ten titel van PGB verstrekte bedragen van de verzekerde terug te vorderen. Dit effect treedt niet op wanneer in bezwaar per zorgfunctie afzonderlijk wordt bezien of de heroverweging in bezwaar tot een verlaging van zorguren leidt. Is dat het geval dan brengt het rechtszekerheidsbeginsel mee dat de verlaging van het aantal zorguren voor een functie niet met terugwerkende kracht kan worden vastgesteld. De enkele omstandigheid dat een indicatiebesluit een en ondeelbaar is staat hieraan, gezien de doorwerking van dit beginsel, niet in de weg. De Raad is van oordeel dat de rechtszekerheid er wel aan in de weg staat om het aantal zorguren van een zorgfunctie met terugwerkende kracht te verlagen, maar niet om dat te doen met ingang van een datum die op zijn vroegst gelijk is aan de datum van de beslissing op bezwaar.”
Signaleer dat de belastingrechter deze problematiek anders benadert, door het aanvaarden van de zogeheten ‘interne compensatie’. De belastinginspecteur mag in het besluit op bezwaar het gelijk van een belastingplichtige (dat op zichzelf noodzaakt tot verlaging van de betwiste belastingaanslag) compenseren door het ambtshalve herstellen van een door hem gemaakte vergissing (die op zichzelf noodzaakt tot een verhoging van de aanslag), zolang de belastingaanslag als geheel maar niet hoger wordt dan het in het primaire besluit genoemde bedrag. Zie nader Happé e.a. 2005, p. 166-168.
4.4. Uitzondering op de hoofdregel: beleid
In beginsel moet het bestuursorgaan toepassing geven aan het beleid zoals dit geldt ten tijde van het besluiten op bezwaar, ook als deze voor de bezwaarmaker ongunstiger zijn dan het voorheen geldende beleid (uitdrukkelijk in deze zin ABRvS 9 juni 2010, LJN BM7099; ABRvS 3 maart 2010, AB 2010/98).
Soms moet het bestuursorgaan zelfs rekening houden met toekomstig beleid, ook al is het daaraan op zichzelf niet gebonden (Vz. ABRvS 23 november 2010, AB 2011/12; ABRvS 17 september 2008, LJN BF1018). Denk hierbij aan de situatie waarin het bestuursorgaan een beleidsregel al wel heeft vastgesteld maar niet op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt, zodat de betreffende beleidsregel nog niet in werking is getreden. In dat geval kan het bestuursorgaan ter motivering van een besluit overigens niet volstaan met een verwijzing naar nieuwe beleidsregel (ABRvS 29 april 2009, LJN BI2645).
Het kan echter ook gebeuren dat het bestuursorgaan in het besluit op bezwaar slechts mag heroverwegen op basis van oud, inmiddels vervallen, beleid. Zie in dit verband bijvoorbeeld ABRvS van 3 maart 2010, AB 2010/98:
“Voorafgaand aan de gevraagde ontheffing voor een gezamenlijke steiger had een van de ontheffinghouders, op 19 mei 2005 een ontheffing gevraagd voor de aanleg van een steiger voor individueel gebruik. Een van de ontheffinghouders heeft zijn bezwaar tegen de weigering daarvan ingetrokken en een nieuwe aanvraag voor een gezamenlijke steiger ingediend, nadat hem, mede uit gesprekken met vertegenwoordigers van het college, duidelijk was geworden dat de oorzaak van die weigering was gelegen in het feit dat het college nog slechts voor gezamenlijke steigers ontheffing wilde verlenen. De achtergrond daarvan was de wens van alle betrokkenen, waaronder de omwonenden en met name ook appellante, het aantal steigers ter plaatse te beperken. De aanvraag voor een gezamenlijke steiger was ten tijde van de indiening daarvan in overeenstemming met het Handboek en paste ook in het door het college gewenste nieuwe beleid en is dan ook toegewezen. Dat uiteindelijk in de Beleidsregels een ander en strenger beleid is neergelegd kan ontheffinghouders onder deze omstandigheden niet worden tegengeworpen. Gelet op het vorenoverwogene heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college kon afwijken van de regel dat moet worden getoetst aan het beleid dat gold ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar.”
Wij vragen ons — met Verheij (zie zijn noot onder JB 2010/106) — af waarom de ABRvS in dit geval van de hoofdregel afwijkt, gegeven de hiervoor beschreven situaties waar de ABRvS een strikte ex nunc-benadering wél sauveerde.
4.5. Uitzondering op de hoofdregel: omgevingsrecht
Bij aanvragen om een bouwvergunning moet het bouwplan worden getoetst aan het bestemmingsplan dat gold toen de betreffende aanvraag door het bestuursorgaan werd ontvangen, tenzij nadien een voor de aanvrager gunstiger regime in werking is getreden. Het gaat hier echter om een buitenwettelijke en limitatieve uitzondering (ABRvS 3 mei 2006, LJN AW7352).Wijziging van andere regels zoals de plaatselijke bouwverordening of de welstandsnota tijdens de bezwaarfase moeten bij de volledige heroverweging van de (geweigerde) bouwvergunning worden meegenomen.
Het wordt ingewikkeld als een zogeheten ‘aanhoudingsplicht’ in het spel is. Neem het volgende voorbeeld. Het bestuursorgaan verleent een bouwvergunning als nog een plicht tot het aanhouden van de bouwaanvraag bestaat, wegens de dreiging van bodemverontreiniging op de locatie van het beoogde gebouw. Tijdens de behandeling van het bezwaar komen onderzoeksrapporten beschikbaar, en daaruit blijkt dat van bodemverontreiniging ter plaatse geen sprake is. Volgens de ‘ex nunc-benadering’ moet het bestuursorgaan de onderzoeksrapporten bij de heroverweging van de bouwvergunning betrekken. In ABRvS 7 april 2010, LJN BM5305, wordt echter geoordeeld dat ‘op deze wijze de toezichthoudende functie van het krachtens die laatste wet [de Wet bodembescherming, FO & RK] bevoegd gezag, het college van gedeputeerde staten, wordt uitgehold’ en dat mede hierom ‘de verplichting tot aanhouding van de beslissing op de aanvragen om bouwvergunning nog niet was geëindigd’. In dezelfde zin ABRvS 14 april 2010, LJN BM1018.
4.6. Bestraffende sancties
De heroverweging van een bestraffende sanctie (zoals een bestuurlijke boete) op grondslag van een bezwaar moet ex tunc geschieden, dus aan de hand van wettelijke voorschriften, beleid en feiten zoals die golden toen de overtreding werd begaan. Hierbij past dan weer de kanttekening dat de overtreder behoort te profiteren van een tijdens de bezwaarfase in werking getreden voor hem gunstige wetgeving (voor zover die betrekking heeft op de strafbaarheid of strafwaardigheid ten tijde van het begaan van de overtreding!), hetzij omdat het overtreden verbod wordt opgeheven, hetzij omdat de strafmaat daalt. Dit vloeit voort uit art. 15 lid 1 IVBPR en (impliciet ook) art. 7 lid 1, EVRM. Soms worstelt de rechtspraak met deze weerbarstige problematiek (zie bijv. Rb. Arnhem 2 augustus 2007, LJN BB1949; CBb 7 juni 2007, AB 2007/279; CBb 16 juni 2005, AB 2006/72; CRvB 1 maart 2000, LJN AA6848). Zie nader Heinrich & Veldhuis 2007 (met een kritisch beschouwing naar aanleiding van CBb 12 juni 2007, AB 2008/7).
Duidelijk is CBb 9 april 2009, AB 2010/118:
“Het ex nunc-karakter dat de beslissing op bezwaar ook heeft, komt tot uitdrukking in het feit dat het bestuursorgaan bij het nemen van zijn besluit is gehouden rekening te houden met een na de overtreding opgetreden verandering van wetgeving ten gunste van de overtreder, doch enkel voorzover die verandering voortkomt uit een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het feit. Indien bedoelde verandering van wetgeving, zoals in dit geval, niet meer inhoudt dan een wetstechnische wijziging — de desbetreffende norm, die eerst in Nederlandse wetgeving was opgenomen, is vervolgens in een Europese verordening neergelegd — heeft deze verandering voor de verlengde besluitvorming omtrent een in eerste aanleg opgelegde bestuurlijke boete slechts in zoverre betekenis dat het in de rede ligt bedoelde verandering te signaleren, doch zonder daar verder consequenties aan te verbinden. Van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het feit is in dat geval immers geen sprake. De omstandigheid dat in het onderhavige geval de materiële norm niet is gewijzigd, de toegang tot de rechter niet wordt belemmerd en de overtreder niet zodanig in zijn verdediging wordt geschaad dat niet langer van een eerlijke behandeling van de zaak kan worden gesproken, vormen naar het oordeel van het College geen rechtvaardiging voor aan de bestuurlijke boete een wettelijk voorschrift ten grondslag te leggen dat ten tijde van het begaan van de overtreding niet van kracht was. Van overgangsrecht waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat van bovenstaande algemeen aanvaarde toetsingsmaatstaf voor punitieve sancties dient te worden afgeweken, is hier geen sprake.”
4.7. Herstelsancties
Bij herstelsancties moet met name worden gedacht aan de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Bij de heroverweging van zo’n besluit maakt het uit of het bestuursorgaan al heeft opgetreden (bestuursdwang) dan wel de begunstigingstermijn is verstreken (dwangsom). Denk aan de situatie waarin tijdens de bezwaarfase een einde aan de overtreding komt, bijvoorbeeld omdat het verbod ophoudt te gelden (waardoor de vergunningplicht komt te vervallen).
Als het bestuursorgaan nog niet heeft opgetreden of de begunstigingstermijn nog niet is verstreken, moet het bestuursorgaan concluderen dat het niet langer tot handhaving bevoegd is — en dat het primaire besluit om die reden moet worden herroepen (vgl. ABRvS 12 februari 1999, AB1999/321). Maar zijn al kosten gemaakt (voor de toepassing van bestuursdwang) of dwangsommen verbeurd (wegens het verstrijken van de begunstigingstermijn), dan staat uitsluitend ter discussie of de aangeschreven burger aan het bestuursorgaan een bedrag is verschuldigd. En dit noodzaakt tot een toetsing ex tunc (ABRvS 14 januari 2009, AB 2009/31; ABRvS 26 oktober 2007, AB 2008/24; ABRvS 3 mei 2006, AB2006/392; vgl. ook ABRvS 24 december 2003, AB 2004/117).
Duidelijk is ABRvS 18 februari 2009, AB 2009/170:
“Op 1 januari 2008 is het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) in werking getreden en is het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit) ingetrokken. Vanaf die datum kon in het Besluit geen grondslag voor handhavend optreden worden gevonden. Het bestreden besluit is gebaseerd op het Besluit en niet op het Activiteitenbesluit. Geoordeeld moet worden dat het bestreden besluit ten onrechte strekt tot het na 1 januari 2008 handhaven van de bij het besluit van 19 december 2007 opgelegde, op het Besluit gebaseerde, last. Het college had het besluit van 19 december 2007 vanaf 1 januari 2008 dienen te herroepen voor zover de last betrekking heeft op de periode na die datum. Nu het college het bezwaar ongegrond heeft verklaard en de last na 1 januari 2008 in stand heeft gelaten, is het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.”

5.Resultaat van heroverweging

5.1. Volledigheid: rechtmatigheid en doelmatigheid
De heroverweging eist niet alleen actualiteit — heroverweging ex nunc voor zover vereist (zie hiervoor, aant. 4) — maar ook volledigheid. Dit wil allereerst zeggen: een beoordeling van zowel de juridische houdbaarheid als de beleidsmatige wenselijkheid van het primaire besluit. Zie in dit verband bijvoorbeeld CBb 19 mei 2011, AB 2011/172: het bestuursorgaan kan bij de voorbereiding van een primair besluit onder omstandigheden volstaan met een compleet geautomatiseerde verwerking van gegevens, maar mag die handelwijze tijdens de bezwaarfase niet langer strikt blijven volgen, omdat die fase ook is bedoeld voor herstel van fouten van aanvragers. Zie ook hiervoor, aant. 3.3.
5.2. Volledigheid: finalisering
Volledigheid betekent — gelet op de formulering van art. 7:11 lid 2 Awb — ook: volstrekte duidelijkheid over de rechtsbetrekking waarop het primaire besluit betrekking heeft. Dit kan noodzaken tot een besluit op bezwaar dat ten opzichte van het primaire besluit meer en/of anders bepaalt. Enige voorbeelden ter illustratie.
Voorbeeld 1: A vraagt aan het bestuursorgaan om verlening van subsidie van € 100 per maand voor het tijdvak van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010. Het bestuursorgaan honoreert deze aanvraag slechts tot een bedrag van € 50 per maand, en wel voor de periode van 1 juli 2010 tot en met 31 december 2010. Hiertegen maakt A bezwaar. In het besluit op bezwaar moet het bestuursorgaan zich tevens uitspreken over de aanspraak van 1 januari 2010 tot en met 30 juni 2010, ook al ziet het primaire besluit op een andere periode. Als A het niet eens is met de beslissing over het tijdvak van 1 januari 2010 tot en met 30 juni 2010, moet hij beroep bij de bestuursrechter instellen.
Voorbeeld 2: B vraagt aan het bestuursorgaan om handhavend jegens C op te treden. Het bestuursorgaan wijst dit handhavingsverzoek af. Hiertegen maakt B bezwaar. Tijdens de bezwaarfase concludeert het bestuursorgaan dat het toch handhavend jegens C moet optreden. In zo’n geval is de heroverweging van het primaire besluit pas afgerond indien en nadat het bestuursorgaan aan C een last onder bestuursdwang of onder dwangsom heeft opgelegd. Als C het niet eens is met de aan hem gerichte handhavingsbeschikking, moet hij beroep bij de bestuursrechter instellen. Zie in dit verband ABRvS 3 november 2010, LJN BO2696; ABRvS 21 april 2010, LJN BM2589; ABRvS 16 maart 2011,LJN BP7816; ABRvS 9 december 2009, AB 2010/35; ABRvS 2 maart 2005, AB 2005/170.
Kanttekening bij voorbeeld 2. Voorafgaand aan het besluit op bezwaar moet het bestuursorgaan nader onderzoek verrichten, en C hierbij betrekken (ingevolge art. 4:8 lid 1 Awb). Onder omstandigheden dient vervolgens een nadere hoorzitting plaats te vinden, waarbij B een reactie op het nadere onderzoek kan geven (ingevolge art. 7:9 Awb).
Voorbeeld 3:Het bestuursorgaan laat de behandeling van een aanvraag van D om toekenning van een uitkering buiten behandeling (met toepassing van art. 4:5 lid 1 Awb). Hiertegen maakt D bezwaar. Tijdens de behandeling van het bezwaar blijkt dat de aanvraag ten onrechte buiten behandeling is gelaten. In het besluit op bezwaar behoort het bestuursorgaan niet alleen het primaire besluit te herroepen, maar ook alsnog een inhoudelijke beslissing op de oorspronkelijke aanvraag te nemen (uitdrukkelijk in deze zin CRvB 29 september 2009, LJN BK0330; ABRvS 16 juli 2008, LJN BD7360; CRvB 24 juni 2008, LJN BD5641; ABRvS 20 november 2006, AB 2007/133). Als D het niet eens is met de inhoudelijke beslissing op zijn aanvraag, moet hij beroep bij de bestuursrechter instellen. Zie nader de noot van Albers onder ABRvS 16 juli 2008, JB 2008/196.
Kanttekening a bij voorbeeld 3. Als (1) de inleidende aanvraag in het primaire besluit op zichzelf terecht buiten behandeling is gelaten en (2) de belanghebbende tijdens de bezwaarschriftprocedure alsnog de indertijd door het bestuursorgaan gevraagde stukken overlegt, zijn er twee mogelijkheden. Ten eerste: het bestuursorgaan betrekt de aangedragen gegevens niet bij de heroverweging van het primaire besluit (al dan niet met de toevoeging dat de belanghebbende een nieuwe aanvraag — met een andere, latere ingangsdatum! — kan indienen). Ten tweede: het bestuursorgaan betrekt de aangedragen gegevens bij de heroverweging van het primaire besluit. Het betreft een discretionaire bevoegdheid, en de bestuursrechter mag het gebruik van deze bevoegdheid slechts terughoudend toetsen (uitdrukkelijk in deze zin ABRvS 17 augustus 2011,LJN BR5181; ABRvS 1 oktober 2008, LJN BF3868).
Kanttekening b bij voorbeeld 3. Volgens Schreuder-Vlasblom (2011, p. 457) verdient het de voorkeur om de aangedragen gegevens bij de heroverweging van het primaire besluit te betrekken. Wij delen die opvatting niet zonder meer, en wijzen daartoe op de situaties waarin uitkeringen (zoals bijstand) worden toegekend met ingang van de datum waarop de aanvraag is ontvangen. Het lijkt ons niet wenselijk om een lakse aanvrager als het ware te belonen, door hem in bezwaar nóg een extra kans te geven. Het kan geen kwaad om laksheid te bestrijden door het toekennen van de uitkering per een latere datum dan de oorspronkelijke, buiten behandeling gelaten, aanvraag.
Voorbeeld 4: Het bestuursorgaan legt aan E een last onder bestuursdwang op. Hiertegen maakt E bezwaar. Tegelijkertijd verzoekt E het bestuursorgaan om vergoeding van schade die hij wegens de bestuursdwangbeschikking stelt te hebben geleden. Het bestuursorgaan verklaart het bezwaar ongegrond, laat de bestuursdwangbeschikking in stand en wijst het verzoek om schadevergoeding af. Al deze beslissingen vormen samen het besluit op bezwaar. Als E het niet eens is met de afwijzing van zijn verzoek om schadevergoeding (dus: het zuivere schadebesluit), moet hij beroep bij de bestuursrechter instellen (uitdrukkelijk in deze zin ABRvS 18 november 2009, AB 2010/5; ABRvS 8 juli 2009, AB2009/259).
5.3. Volledigheid: verbod van splitsing
Uit het vorenstaande valt af te leiden dat het geschil tussen het bestuursorgaan en de bezwaarmaker in het besluit op bezwaar als regel zo finaal mogelijk moet worden beslecht (Sanders 2004, p. 50). Men kan in dit verband spreken van het ‘finaliseringsbeginsel’ (vgl. de noot van Koenraad onder ABRvS 27 september 2006, Gst. 2007/71). In ieder geval moeten belanghebbenden uit het besluit op bezwaar rechtstreeks kunnen afleiden welke rechten en plichten zij jegens het bestuursorgaan hebben.
Dit betekent meestal dat het bestuursorgaan in het besluit op bezwaar een volledig vervangend besluit moet nemen en niet mag verwijzen naar een nader te nemen besluit (uitdrukkelijk in deze zin bijv. CRvB 26 januari 2010, LJN BL1644). Bedenk hierbij dat in de praktijk processuele verwarring kan ontstaan indien herroepings- of vervangingsbesluiten afzonderlijk worden genomen. Verder mag de heroverweging van één primair besluit als regel niet in twee afzonderlijke besluiten op bezwaar worden ‘verpakt’ (uitdrukkelijk in deze zin CRvB 24 augustus 2005, LJNAU2387; CRvB 22 juli 2004, AB 2005/173; vgl. ook CRvB 17 juni 2003, LJN AI0016). Zie nader Schreuder-Vlasblom 2011, p. 429-430.
Hetzelfde geldt overigens voor het beslissen op meer aanvragen voor één aanspraak (ABRvS 29 juni 2005, Gst. 2006/6). Denk aan de situatie waarin twee personen vragen om een vergunning voor het innemen van één standplaats. Hieruit kan worden afgeleid dat het niet geoorloofd is om twee of meer bezwaren tegen één primair besluit in afzonderlijke besluiten op bezwaar af te handelen. Zie nader: Bolt & Merkx 2009;Koenraad & Sanders 2006, p. 94-95; de noot van Koenraad onder ABRvS 29 juni 2005, Gst. 2006/6; de noot van Stijnen onder CRvB 24 augustus 2005, RSV 2005/357.
Splitsing van besluitvorming kan immers leiden tot verwarring en rechtsonzekerheid en tot strijd met art. 3:2 Awb. Denk hierbij allereerst aan de situatie waarin de belanghebbende geen rechtsmiddel aanwendt tegen de beslissing om het primaire besluit te herroepen, maar wel tegen de nadere beslissing op de inleidende aanvraag. Denk verder aan de situatie waarin over één rechtsbetrekking tegelijkertijd een beroepsprocedure (herroeping primair besluit) en een bezwaarschriftprocedure (beslissing op inleidende aanvraag) aanhangig zijn.
De jurisprudentie lost het zojuist aangestipte probleem vaak praktisch op door beide beslissingen te kwalificeren als één gezamenlijk besluit op bezwaar (bijv. ABRvS 10 december 2003, AB 2004/53; CRvB 15 november 2001, Gst. 2002/4).
Soms merkt de bestuursrechter het ‘afrondende besluit’ — dit is: de tweede beslissing op de aanvraag, na de herroeping van de eerste beslissing — echter aan als een nieuw primair besluit. Deze ontkoppeling vindt plaats als sinds de eerste beslissing op deze aanvraag veel tijd is verstreken (bv. CRvB 19 oktober 2005, LJN AU5221), als blijkt van wezenlijk nieuwe feiten (bijv. CRvB 28 maart 2006, AB 2006/312), of als de nieuwe beslissing noodzaakt tot het volgen van een omslachtige procedure waarbij diverse bestuursorganen zijn betrokken (bv. ABRvS 6 december 2006, AB 2007/200). Zie nader Schreuder-Vlasblom 2011, p. 433 (met voorbeelden en verwijzingen naar jurisprudentie); de (kritische) noot van Koenraad onder ABRvS 27 september 2006, Gst. 2007/71; de noot van Koenraad onder CRvB 15 november 2001, Gst. 2002/4.
Het ‘finaliseringsbeginsel’ heeft ook consequenties voor de inhoud die het besluit op bezwaar minimaal moet en maximaal mag hebben. Enerzijds dient het besluit op bezwaar alle besluiten te bevatten die nodig zijn om de rechtspositie van alle belanghebbenden te bepalen. Anderzijds mag het besluit op bezwaar niet zijn voorzien van beslissingen die buiten de grenzen van het primaire besluit treden. Dit noodzaakt bestuursorganen en bestuursrechters tot het zoeken naar — de grens van — het object van de heroverweging, met andere woorden: naar de ‘buitengrens’ van het geding tijdens de bezwaarfase. Zie nader: Koenraad & Sanders 2006, p. 110-121 en 125-130 (met zowel theoretische beschouwingen als concrete voorbeelden).
Er zijn wel grenzen aan de volledigheid. Zo behoeft een besluit op een bezwaar tegen een primaire premiebeschikking niet tevens een nieuwe premiebeschikking te bevatten, mits de belanghebbende zelf direct kan uitrekenen wat hij (als)nog is verschuldigd (CRvB 6 januari 2005, LJNAS3345; CRvB 19 juni 2003, AB 2003/321). Een en ander heeft gevolgen voor zowel de vormgeving als de inhoud van besluiten op bezwaar.
5.4. Buiten de grenzen van het geding
Zojuist bespraken we gevallen waarin het bestuursorgaan minder doet dan het op grond van art. 7:11 Awb zou moeten. Er zijn echter ook situaties waarin het bestuursorgaan meer doet dan art. 7:11 Awb toelaat. In dit kader onderzoekt de bestuursrechter — ambtshalve (voor de reden zie hiervoor, aant. 2.4) — of het bestreden besluit nog ‘het resultaat van de heroverweging’ vormt. De bestuursrechter is — meer dan voorheen — geneigd om beslissingen naar aanleiding van een bezwaar te kwalificeren als onderdelen van het besluit op bezwaar dat vatbaar is voor rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter. Zie in dit verband CRvB 3 augustus 2010, LJN BN3887, JB 2010/223 m.nt. Keinemans:
“Systematiek en uitgangspunten van de Awb ter zake van het beslissen op een bezwaarschrift brengen mee dat een aangevochten besluit in volle omvang wordt heroverwogen. Ten gevolge daarvan kan blijken dat een besluit niet kan worden gehandhaafd hetgeen er vervolgens toe kan leiden dat daarvoor een ander besluit in de plaats wordt gesteld. Dit betekent dat binnen deze systematiek de eis kan worden gesteld dat het nieuwe besluit nog wel moet zijn te beschouwen als het resultaat van de heroverweging. Dit brengt tevens mee dat niet snel kan worden geconcludeerd dat de heroverweging is uitgemond in een nieuw primair besluit.”
Inmiddels bestaat veel, casuïstische, jurisprudentie over de reikwijdte van art. 7:11 Awb. Enige recente voorbeelden: ABRvS 20 oktober 2010, LJN BO1183 (aanwijzing afvalinzamelingslocatie); ABRvS 12 mei 2010, LJN BM4162 (bestuurlijke boete).
Wie daaraan nog niet genoeg heeft, kan ook zoeken naar rechtspraak met betrekking tot art. 6:18 Awb. Zie bijvoorbeeld CRvB 14 oktober 2008,LJN BG1907, RSV 2009/15 m.nt. Stijnen: een besluit tot terugvordering van een uitkering tijdens de bezwaarschriftprocedure over een intrekking van diezelfde uitkering wordt aangemerkt als een besluit in de zin van art. 6:18 lid 1 Awb, ook al was bij het maken van bezwaar van terugvordering nog helemaal geen sprake. Deze ruimhartige benadering past bij de regeling over ‘bijkomende beschikkingen’ als bedoeld in onder meer art. 4:125 Awb (vgl. ook de art. 4:19, 5:31c en 5:39 Awb). Zie in dit verband ook de Parlementaire Geschiedenis van de zojuist aangehaalde bepalingen (Kamerstukken II 2003/04, 27 302, nr. 3, p. 69-71).
Indien de bestuursrechter concludeert dat het besluit op bezwaar geheel of gedeeltelijk als een nieuw primair besluit moet worden aangemerkt, ligt het op zijn weg om het beroep — met toepassing van art. 6:15 lid 1-2 Awb — geheel of gedeeltelijk door te zenden aan het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen.
5.5. Tussentijds primair besluit in plaats van besluit op bezwaar
Het vorenstaande nodigt uit tot de vraag of het bestuursorgaan de (gedeeltelijke) herroeping van het primaire besluit in de vorm van een nieuwe ‘tussentijdse primo’ — als bedoeld in art. 6:18 Awb — mag gieten, dan wel of het bestuursorgaan in zo’n geval direct een voor beroep vatbaar besluit op bezwaar — als bedoeld in art. 7:11 Awb — moet nemen. Zowel de ABRvS (5 oktober 2000, Gst. 2001/2) als de CRvB (6 november 2001, AB 2002/34) hebben deze vraag bevestigend beantwoord. Dat is ook logisch, want art. 6:18 Awb staat niet voor niets inhoofdstuk 6 Awb (algemene bepalingen over bezwaar en beroep).
Situaties die zich vaak goed lenen voor het nemen van een ‘tussentijdse primo’ in plaats van een besluit op bezwaar, zijn het herstel van evidente rekenfouten (ter voorkoming van een nodeloze hoorzitting ten overstaan van een bezwaarschriftcommissie) en de verlenging van de begunstigingstermijn in een handhavingsbeschikking als bedoeld in titel 5.3 Awb (ter voorkoming van een verzoek om voorlopige voorziening).
Zie nader Koenraad 2007, p. 320 (met de waarschuwing dat het bestuursorgaan terughoudend moet omgaan met het nemen van een ‘tussentijdse primo’); Koenraad & Sanders 2006, p. 132-136 (met voorbeelden waarin een ‘tussentijdse primo’ nuttig kan zijn); Sanders 2004, p. 52-53; Koenraad & Brouwer 2001, p. 531-535 (waarin zij in discussie treden met Hennekens en Teunissen, die betogen dat het bestuursorgaan moet kiezen voor toepassing van art. 7:11 Awb).
Uiteindelijk is het de bestuursrechter die — ambtshalve en bindend — bepaalt of sprake is van een ‘tussentijdse primo’ die bij de behandeling van het nog lopende bezwaar moet worden betrokken, dan wel van een besluit op bezwaar waartegen rechtstreeks beroep openstaat.

6.Dicta besluit op bezwaar

6.1. Bezwaar niet-ontvankelijk
In sommige gevallen moet het bestuursorgaan het bezwaar niet-ontvankelijk verklaren. Voorbeelden: de belanghebbende heeft de termijn voor het maken van bezwaar overschreden, en die overschrijding is niet verschoonbaar (art. 6:11 Awb); de bezwaarmaker is geen belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb; de bezwaarmaker is weliswaar belanghebbende maar heeft onvoldoende procesbelang bij voortzetting van de bezwaarschriftprocedure. Nota bene: de bestuursrechter toetst ambtshalve — desnoods buiten de wil van partijen — of het bestuursorgaan het bezwaar terecht ontvankelijk heeft geacht (Schreuder-Vlasblom 2011, p. 562, met verwijzing naar jurisprudentie).
In andere gevallen mag het bestuursorgaan het bezwaar niet-ontvankelijk verklaren (art. 6:6 Awb). Voorbeelden: de door het bestuursorgaan gestelde termijn voor het motiveren van het bezwaar is ongebruikt verstreken, en de bezwaarmaker heeft de geboden herstelmogelijkheid niet benut; de ondertekenaar van het bezwaarschrift heeft niet binnen door het bestuursorgaan gestelde termijn een machtiging overgelegd, en heeft evenmin gereageerd op de ‘herstelverzuimbrief’. Nota bene: het gebruik van de bevoegdheid tot het niet-ontvankelijk verklaren van het bezwaar vergt een belangenafweging, een daarop betrekking hebbend feitenonderzoek en een deugdelijke motivering (Koenraad 2011b, p. 76-77).
De niet-ontvankelijkheid van het bezwaar heeft tot gevolg dat het bestuursorgaan het bezwaar niet op grondslag van het betreffende bezwaar mag heroverwegen. Het is dus niet geoorloofd dat het bestuursorgaan het bezwaar primair niet-ontvankelijk en subsidiair ongegrond verklaart. Zie ook hiervoor, aant. 2.2.
6.2. Bezwaar ongegrond of gegrond
Art. 7:11 Awb verplicht het bestuursorgaan niet om het bezwaar gegrond of ongegrond te verklaren (zie de in aant. 2.2 aangehaalde jurisprudentie), maar slechts om te bepalen of het bestreden besluit in stand blijft dan wel wordt herroepen (en eventueel vervangen). Bedenk hierbij dat de dicta ‘gegrond’ en ‘ongegrond’ welbeschouwd slechts iets zeggen over de vraag of het primaire besluit (on)rechtmatig was toen het werd genomen, en dat het bestuursorgaan deze vraag als regel niet hoeft te beantwoorden (zie hiervoor, aant. 2.3), tenzij de bezwaarmaker heeft gevraagd om vergoeding van proceskosten (ABRvS 24 november 2010, LJN BO4842). Dit hangt samen met de het gegeven dat een verzoek om vergoeding van proceskosten — ingevolge art. 7:15 lid 2 Awb — slechts voor toewijzing in aanmerking komt als het primaire besluit wegens een aan het bestuursorgaan toe te rekenen onrechtmatigheid wordt herroepen. Zie nader Barkhuysen & Koenraad 2010, p. 105-106 (met een concreet voorbeeld); de noot van Koenraad onder ABRvS 9 april 2003, Gst. 2003/170.
De enkele gegrondverklaring van het bezwaar is niet op rechtsgevolg gericht. De beslissing die met dit dictum volstaat, kan dan ook niet worden aangemerkt als een appellabel besluit (uitdrukkelijk in deze zin ABRvS 19 augustus 2009, Gst. 2010/48; ABRvS 15 december 2004, LJNAR7540, JB 2005/43 m.nt. Van Dam. Zie nader Koenraad 2007, p. 314, 318 en 321; de noot van Marseille onder ABRvS 19 augustus 2009, AB2010/58.
De ongegrondverklaring van het bezwaar is evenmin op rechtsgevolg gericht. De bestuursrechter neemt echter aan dat zo’n beslissing strekt tot instandlating van het primaire besluit. Zie nader Koenraad 2007, p. 321.
Signaleer echter dat de ongegrondverklaring van het bezwaar niet noodzakelijkerwijs de instandlating van het primaire besluit impliceert, en overigens dat met de gegrondverklaring van het bezwaar de herroeping van het primaire besluit niet zonder meer is gegeven. Het kan immers gebeuren dat het primaire besluit pas onhoudbaar wordt nadat daartegen bezwaar is gemaakt. Verder biedt de bezwaarschriftprocedure in een aantal — hiervoor, in aant. 3.4 omschreven — gevallen de mogelijkheid tot herstel van gebreken zonder de noodzaak tot herroeping van het primaire besluit.
6.3. Primair besluit in stand laten of herroepen
Het in stand laten van het primair besluit kan worden geduid als de weigering om dit besluit te herroepen, en als de afwijzing van de — in het ontvankelijk bezwaar geformuleerde — aanvraag tot zo’n herroeping. Zie nader Koenraad 2007, p. 320-321.
Van herroepen in de zin van art. 7:11 lid 2 Awb is eerst sprake indien het bestuursorgaan het dictum van het primaire besluit wijzigt. De verbetering van de motivering kan dus niet worden gekwalificeerd als een vorm van herroepen (in deze zin ABRvS 3 januari 2011, AB 2011/4; ABRvS 24 februari 2010, LJN BL5347, JB 2010/90 m.nt. Keinemans; ABRvS 27 april 2005, LJN AT4739). Zie nader de noot van De Waard onder ABRvS 3 januari 2011, AB 2011/4.
In een aantal gevallen kan het bestuursorgaan volstaan met herroeping van het primaire besluit, met name als het gaat om een zuiver tweepartijengeschil over een voor de bezwaarmaker belastend besluit. Zie Schreuder-Vlasblom 2011, p. 431 (met verwijzing naar jurisprudentie).
Maar als het primaire besluit op aanvraag is genomen en vervolgens wordt herroepen, moet het bestuursorgaan het betreffende besluit vervangen door een andere beslissing op de aanvraag. Anders ontstaat een incompleet besluit op bezwaar met als gevolg een verboden splitsing van besluitvorming. Zie ook hiervoor, aant. 5.3.
6.4. Herroepen versus vernietigen
In de jurisprudentie pleegt een strikt onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het herroepen van een besluit door het bestuursorgaan dat het primaire besluit heeft genomen (art. 7:11 lid 2 Awb), en anderzijds het vernietigen van een besluit door het bestuursorgaan dat in administratief beroep oordeelt (art. 7:25 Awb) dan wel de bestuursrechter (art. 8:72 lid 1 Awb). In beide gevallen vervalt het besluit als regel met terugwerkende kracht. Dit treft — uiteraard — slechts de rechtsgevolgen (HR 28 februari 1975, AB 1975/128). Zie nader Schreuder-Vlasblom2011, p. 823-824.
6.5. Situaties na heroverweging
Er zijn verschillende situaties denkbaar.
1a.
Het primaire besluit was en is zowel rechtmatig als ‘doelmatig’. In zo’n geval is het bezwaar ongegrond en blijft het primaire besluit in stand.
1b.
Het primaire besluit was onrechtmatig, maar is rechtmatig en ‘doelmatig’ geworden. In zo’n geval blijft het primaire besluit in stand, ondanks de — eventuele! — gegrondverklaring van het bezwaar. Zie aant. 3.4 en de daar aangeduide situaties.
2a.
Het primaire besluit was en is onrechtmatig. Voorbeeld: het bestuursorgaan heeft een onjuiste uitleg aan een wettelijk voorschrift gegeven.
2b.
Het primaire besluit was en is ‘ondoelmatig’. Deze situatie zal zich in de praktijk nauwelijks voordoen. Immers, als blijkt dat een primair besluit nooit effectief is geweest, laat zich nadrukkelijk de vraag stellen of het besluit ooit rechtmatig kan zijn geweest en met name of wel is gehandeld in overeenstemming met de in art. 3:2 Awb geformuleerde norm.
3a.
Het primaire besluit was rechtmatig, maar is onrechtmatig geworden. Voorbeeld: de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang is vervallen doordat de aangeschrevene de overtreding tijdens de bezwaarfase heeft beëindigd.
3b.
Het primaire besluit was rechtmatig en ‘doelmatig’, maar is — wellicht nog steeds rechtmatig maar — ‘ondoelmatig’ geworden. Voorbeeld: door het treffen van passende verkeersmaatregelen in de gemeente A tijdens de bezwaarfase vervalt de noodzaak van een door de gemeenteraad van B genomen verkeersbesluit.
De reden van herroeping speelt een belangrijke rol bij beantwoording van de vraag of het primaire besluit als onrechtmatig jegens een belanghebbende moet worden aangemerkt. Zie ook hiervoor, aant. 2.2.
6.6. Proceskosten
Heeft de bezwaarmaker voor de definitieve sluiting van het onderzoek verzocht om vergoeding van de door hem gemaakte proceskosten, dan moet het bestuursorgaan in het besluit op bezwaar uitdrukkelijk op dat verzoek beslissen, zo leert art. 7:15 lid 3 Awb. De motivering kan meestal kort zijn indien het verzoek wordt toegewezen of indien de bezwaarmaker niet voldoet aan één van de in art. 7:15 lid 2 Awb genoemde formele vereisten. Dit wordt echter anders als het besluit op bezwaar strekt tot herroeping van het primaire besluit. In dat geval moet het bestuursorgaan dat een verzoek om vergoeding van proceskosten afwijst, onderbouwen waarom de herroeping niet aan hem kan worden verweten. Die onderbouwing op haar beurt noodzaakt tot beantwoording van de vraag of het primaire besluit rechtmatig was toen het werd genomen / toen het bezwaar werd gemaakt. Zie ook hiervoor, aant. 3.
De beslissing op het verzoek om vergoeding van proceskosten — of het ontbreken van zo’n beslissing — genereert voldoende procesbelang voor een ontvankelijk beroep. In een dergelijk geval is immers niet geheel aan de bezwaarmaker/eiser tegemoetgekomen.
6.7. Rechtsmiddelenclausule
Het besluit op bezwaar behoort te zijn voorzien van een correcte rechtsmiddelenclausule (art. 6:23 Awb); het bestuursorgaan moet de juiste beroepstermijn noemen en verwijzen naar de bevoegde bestuursrechter. Het ontbreken van een (correcte) rechtsmiddelenclausule vormt voor de bestuursrechter onder omstandigheden een reden om de overschrijding van de beroepstermijn verschoonbaar te achten.
Dit artikel gewijs commentaar heeft betrekking op het algemeen bestuursrecht.

Gerelateerd

Commentaar op Afdeling 7.2 Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Commentaar op artikel 7:2 Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Commentaar op artikel 7:1a Awb
In de Module bestuursrecht van Kluwer staat artikelgewijs commentaar op de Algemene wet bestuursrecht (Awb)….
Kwaliteit van de deskundigenrapporten bij ontheffing Ffw
Fleur Onrust schreef samen met A. Drahmann in Bouwrecht over de kwaliteit van deskundigenrapporten die…
De positie van deskundigen bij beslissingen over kunstsubsidies
Fleur Onrust schreef “De positie van deskundigen bij beslissingen over kunstsubsidies”, in “Gepaste afstand, de…
Besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan curator
Fleur Onrust schreef in JM 2014/111 over een besluit kostenverhaal bestuursdwang gericht aan de curator. In de…
Spoedeisende bestuursdwang, handhaving, bluswater, kostenverhaal, overtreder
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann, noot onder ABRvS 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:90,  JM 2014/34….
Omgevingswet en belanghebbendheid
Fleur Onrust schreef de Doorgeefcolumn “Omgevingswet en belanghebbendheid; alles bij het oude?” De column is te…
Kostenverhaal bestuursdwang en verontreinigd bluswater
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann en P. Jong een noot onder Rb Noord-Nederland 9…
Kostenverhaal bestuursdwang en verontreinigd bluswater
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann en P. Jong een noot onder Rb Noord-Nederland 9…
Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 2
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann het artikel “Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel…
Handhaving – spoedeisende bestuursdwang
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann een noot onder ABRvS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2013:BY1700, inz. Handhaving, spoedeisende…
Hoge Raad over Kostenverhaal Chemie-Pack
Fleur Onrust met C.N.J. Kortmann, noot onder HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7505, inz. Kostenverhaal Chemie-Pack, AB 2013/368….
Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel 1
Fleur Onrust schreef samen met C.N.J. Kortmann het artikel “Verhaal van kosten bij (chemische) branden, deel…
Bestuursrechtelijk kostenverhaal bestuursdwang bij Chemie-Pack
Fleur Onrust schreef met C.N.J. Kortmann een noot onder Rb. Breda 21 juni 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW8992,inz. Spoedeisende bestuursdwang…
Kostenverhaal brand Chemie-Pack Moerdijk
Fleur Onrust schreef een noot met C.N.J. Kortmann bij de uitspraak van de Rb 21 april…
De verhouding tussen BW en Awb in het kader van een subsidievaststelling
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1307 inz. De verhouding tussen BW en…
Subsidievaststelling en de verhouding tussen BW en Awb
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 8 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN6170, inz. Subsidievaststelling en de verhouding tussen…
Verrekening teveel betaalde subsidie
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 25 augustus 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN4946, inz. Verrekening teveel betaalde subsidie…
Subsidievaststelling
Fleur Onrust schreef een noot onder ABRvS 10 maart 2010, ECLI:NLRVS:2010:BL7011, inz. Subsidievaststelling, AB 2011/92. De…
Het belanghebbendebegrip in de Wabo
Fleur Onrust schreef het artikel “Het belanghebbendebegrip in de Wabo”, BR 2008, p. 401. Na het verschenen…
Mediation in het bestuursrecht
Marieke Kaajan schreef het artikel “Mediation in het bestuursrecht. Mogelijkheden voor een wettelijke regeling” , AAe…