Aanvaardbare wijzigingsbevoegdheid onder de voorwaarde dat significante effecten zijn uitgesloten
Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 16-09-2015, ECLI:NL:RVS:2015:2891.
Noot
1. Al eerder heb ik opgemerkt dat de toets die op grond van art. 19j Nbw voor bestemmingsplannen met mogelijk significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden moet worden verricht, in de praktijk tot veel problemen – en veel vernietigingen door de ABRvS – leidt. De uitspraak van 16 september jl. is een van de schaarse uitspraken waarin de ABRvS vaststelt dat art. 19j Nbw op juiste wijze is toegepast. Dat zou dus voor een praktijk een mooie constatering moeten zijn (gaat het dan eindelijk wat beter met de toets aan art. 19j Nbw?) – ware het niet dat de overwegingen van de ABRvS m.i. niet te volgen zijn en niet in overeenstemming lijken te zijn met eerdere – en inmiddels consistente – jurisprudentie.
2. Wat was er aan de hand? Voor het betreffende bestemmingsplan (en de twee partiële herzieningen van het bestemmingsplan die gedurende de beroepsprocedure waren vastgesteld) was geen passende beoordeling verricht. In meerdere planregels was een wijzigingsbevoegdheid opgenomen waarin een koppeling was gemaakt met mogelijke gevolgen voor Natura 2000-gebieden. De ABRvS komt voor wat betreft een deel van deze planregels niet aan een inhoudelijke beoordeling toe, hetzij omdat het beroep van appellanten afstuit op het relativiteitsvereiste (r.o. 23.4), hetzij omdat de betreffende appellanten niet-ontvankelijk zijn (r.o. 37 (niet opgenomen)). Dit laat echter onverlet dat de ABRvS in r.o. 39 e.v. een van de wijzigingsbevoegdheden die in het plan is opgenomen, beoordeelt. Het betreft de mogelijkheid om een bouwvlak te vergroten, ten behoeve van de uitbreiding van bepaalde agrarische activiteiten.
3. Deze wijzigingsbevoegdheid bepaalde – voor zover relevant voor deze noot – dat van deze bevoegdheid gebruik zou kunnen worden gemaakt indien “geen significante aantasting plaatsvindt van ecologische waarden en is aangetoond dat het toepassen van de wijzigingsbevoegdheid niet leidt tot significant negatieve effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van Natura 2000-gebieden en beschermde natuurmonumenten”. Door appellanten was aangevoerd dat deze regeling in strijd zou zijn met art. 19j Nbw. De uitspraak licht deze beroepsgrond niet toe. Daarmee blijft het gissen naar de concrete inhoud van het beroep. Ik neem echter aan dat de strekking van de stelling van appellanten was dat de toets aan art. 19j Nbw niet mag worden doorgeschoven naar de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid, maar dat e.e.a. bij het opnemen van een wijzigingsbevoegdheid moet worden getoetst. Dat is immers vaste jurisprudentie van de ABRvS (zie o.a. ABRvS 7 juli 2010, nr. 200901747/1).
4. De ABRvS gaat echter niet met het beroep mee – en dat is opmerkelijk. Overwogen wordt (r.o. 39.5) dat uit de plantoelichting volgt dat niet is bedoeld de toets aan de Nbw pas te laten plaatsvinden in het kader van de vaststelling van het wijzigingsplan, noch deze te vervangen door de vaststelling van het wijzigingsplan. In r.o. 39.4 staat het voor de ABRvS relevante deel van de plantoelichting beschreven. Hierin wordt vermeld dat als een ondernemer een vergunning aanvraagt voor het houden van meer vee, hij de uitbreiding dan zal moeten toetsen aan de Nbw, hetzij omdat een aparte Nbw-vergunning wordt aangevraagd, hetzij omdat de Nbw-toestemming aanhaakt aan de benodigde omgevingsvergunning. “De toetsing die moet worden uitgevoerd in het kader van de vergunning kan in de meeste gevallen ook worden gebruikt als onderbouwing voor het toepassen van de hiervoor genoemde wijzigingsbevoegdheden”, aldus de plantoelichting.
5. Dat moge dan wel zo de praktijk zijn – uit deze beschrijving van de plantoelichting kan ik niet afleiden dat de toets aan art. 19j Nbw (of aan het equivalent daarvan in art. 19d Nbw, waaraan bij een concreet project zal moeten worden getoetst) niet wordt doorgeschoven. Integendeel! Voor zover er al iets kan worden afgeleid over de toets aan art. 19j Nbw in het kader van de in het plan opgenomen wijzigingsbevoegdheid, staat hier immers juist dat de toets nog op een later moment zal worden verricht.
6. De onduidelijkheid neemt nog verder toe doordat de ABRvS vervolgens verwijst naar een uitspraak van 25 mei 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BQ5880) ter onderbouwing van de conclusie dat de wijzigingsregel niet in strijd is met art. 19j Nbw. In deze uitspraak ging het om een in een bestemmingsplan opgenomen ontheffingsbevoegdheid waarin, voor een terrein gelegen binnen een zone van 2 kilometer rondom een Natura 2000-gebied dan wel gelegen in het gebied zelf, als vereiste was opgenomen dat nader onderzoek uitgevoerd dient te worden waaruit blijkt dat geen significant negatieve effecten voor de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied optreden. Er was wel een natuurtoets ten behoeve van het bestemmingsplan verricht, maar deze natuurtoets concludeerde juist dat voor de terreinen waarop de ontheffingsbevoegdheid betrekking had, nader onderzoek nodig was. Dit werd door de ABRvS niet geaccepteerd. Bij het opstellen van de natuurtoets (en dus bij het vaststellen van het bestemmingsplan met de daarin opgenomen ontheffingsbevoegdheid) had dienen te worden onderzocht of een maximale invulling van deze bevoegdheid kan leiden tot significante gevolgen voor het betrokken Natura 2000-gebied en of van het maken van een passende beoordeling kon worden afgezien. Nu dat niet is gedaan, is geen juiste invulling gegeven aan art. 19j Nbw. Die conclusie is navolgbaar – en in lijn met eerdere en hierop volgende uitspraken van de ABRvS.
7. Het is mij dan ook onduidelijk hoe de ABRvS, onder verwijzing naar de uitspraak van 25 mei 2011 in de uitspraak van 16 september jl. kan concluderen dat de wijzigingsbevoegdheid voldoet. Het enige aanknopingspunt voor deze conclusie vind ik terug in het einde van de uitspraak van 25 mei 2011. Na de hiervoor beschreven conclusie van de ABRvS dat de ontheffingsbevoegdheid niet in het plan had kunnen worden opgenomen, overweegt de ABRvS aanleiding te zien om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. De basis voor deze conclusie ligt in een aanvullend natuuronderzoek waarin – uitgaande van een worst case invulling van de ontheffingsbevoegdheid – wordt geconcludeerd dat significant negatieve effecten bij toepassing van deze bevoegdheid zijn uitgesloten en dat een passende beoordeling dus niet is vereist. Op basis van dit natuuronderzoek concludeert de ABRvS dat de planregel dat uit nader onderzoek moet blijken dat geen sprake is van significant negatieve aantasting, slechts kan worden beschouwd als een extra waarborg. Dit is niet in strijd met de Nbw, aldus de ABRvS, maar hoogstens wat overbodig.
8. Wellicht dat de ABRvS juist die laatste overweging van de uitspraak van 25 mei 2011 relevant acht voor de wijzigingsbevoegdheid die in de uitspraak van 16 september jl. ter toetsing voorlag. Als ook bij een worst case invulling van de wijzigingsbevoegdheid significant negatieve effecten altijd zijn uitgesloten en dus zeker is dat een passende beoordeling niet is vereist, kan inderdaad de conclusie getrokken worden dat de planregel niet in strijd is met art. 19j Nbw. Maar dan had het voor de hand gelegen dat dit ook duidelijk in de uitspraak van 16 september jl. naar voren was gekomen: dat er afdoende ecologisch onderzoek was verricht bij de vaststelling van het bestemmingsplan en dat de voorwaarde bij de wijzigingsbevoegdheid dan ook slechts een extra waarborg was. Dat blijkt echter niet concreet – en het wordt er eerlijk gezegd juist niet duidelijker op doordat de ABRvS verwijst naar een passage in de plantoelichting waarin wordt beschreven dat nader onderzoek nog zal plaatsvinden!
