Stikstof en bestemmingsplannen; one down more to come?!
In de uitspraak van 19 augustus 2015 vernietigt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRvS”) wederom een bestemmingsplan omdat de toets aan art. 19j, lid 2, Natuurbeschermingswet (“Nbw”) niet correct was uitgevoerd.
Art. 19j, lid 2, Nbw vereist dat bij een plan waarvan niet kan worden uitgesloten dat dit plan, alleen of in combinatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, een passende beoordeling wordt verricht.
De praktijk laat zien dat gemeenten worstelen met deze verplichting. Veel bestemmingsplannen gaan juist vanwege een onjuiste toepassing van art. 19j, lid 2, Nbw onderuit. Veelal niet omdat de passende beoordeling op ecologische gronden onjuist wordt bevonden door de ABRvS. Integendeel; in het merendeel van de gevallen zijn verkeerde uitgangspunten gehanteerd aan de hand waarvan het ecologische onderzoek is verricht. Situaties die veelal vermeden hadden kunnen worden als de jurisprudentie van de ABRvS goed was toegepast.
Deze jurisprudentie laat zich op hoofdlijnen eenvoudig als volgt samenvatten:
- De gevolgen van een nieuw bestemmingsplan moeten worden beoordeeld ten opzichte van de feitelijke situatie direct voorgaand aan de vaststelling van dit bestemmingsplan,
- met dien verstande dat als een bepaalde illegale situatie reeds voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan plaatsvond of bestond, en deze situatie voor het eerst planologisch ingepast wordt, deze illegale situatie niet tot de “bestaande feitelijke situatie” kan worden gerekend en dus alsnog beoordeeld dient te worden;
- Dit betekent dat niet relevant is of een bepaalde activiteit vergund was op de zogeheten referentiedatum (zijnde de datum waarop het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn van toepassing was);
- Dit betekent eveneens dat niet relevant is of een bepaalde ontwikkeling onder het vorige bestemmingsplan al was toegestaan, maar nimmer is gerealiseerd;
- Verder is van belang dat bij het bepalen van de mogelijke gevolgen van een bestemmingsplan uitgegaan wordt van de maximale ontwikkelingsmogelijkheden van het nieuwe bestemmingsplan. Concreet betekent dit dat de ecologische effecten van het bestemmingsplan moeten worden bepaald aan de hand van (i) een maximale invulling van de in het plan opgenomen bestemmingen (en dus niet van een realistische invulling van het bestemmingsplan); (ii) wijzigings- en uitwerkingsmogelijkheden, (iii) aanlegvergunningen en (iv) binnenplanse ontheffingsmogelijkheden.
Voor een meer gedetailleerd overzicht van de huidige stand van zaken van de jurisprudentie op dit punt verwijs ik naar mijn artikel hierover in de Gemeentestem.
In de uitspraak van 19 augustus jl. ging het bij de eerste stap al mis; de situatie op de peildatum was verkeerd bepaald. De gevolgen van het bestemmingsplan waren bepaald aan de hand van hetgeen vergund was op de referentiedatum (in 1992). Dat had nog goed kunnen gaan, mits de feitelijke situatie voorafgaand aan het vaststellen van het bestemmingsplan in overeenstemming was geweest met deze vergunde situatie. Dat was echter niet het geval. Een in het verleden vergunde en ook gerealiseerde glastuinbouwkas was vier jaar voordat het nieuwe bestemmingsplan werd vastgesteld door een storm vernield en was vervolgens gesloopt. Aldus maakte de stikstofemissie die in het verleden door deze kas werd veroorzaakt, geen deel uit van de bestaande feitelijke situatie voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan – en had hiermee dus bij de vraag naar de ecologische effecten van het nieuwe bestemmingsplan (met ontwikkelingen die een toename van stikstofemissie zouden kunnen veroorzaken) geen rekening mogen worden gehouden.
Hoewel de uitspraak daarmee geheel in lijn van de bestaande jurisprudentie van de ABRvS past, is enige coulance voor de werkwijze van de gemeente wel op z’n plaats. Voorstelbaar is dat het oordeel van de ABRvS immers anders was geweest als de kas nog niet zo lang vóór de vaststelling van het bestemmingsplan zou zijn vernield en aansluitend gesloopt was – vanuit de gedachte dat er dan nog een reële kans zou bestaan dat deze kas weer zou worden opgebouwd (hetgeen, naar ik aanneem, onder het voorheen vigerende bestemmingsplan zou zijn toegestaan). Het zou mij wat rigide overkomen als de jurisprudentie van de ABRvS zo strikt zou moeten worden uitgelegd dat ieder gebruik dat wel was toegestaan op de peildatum, maar juist op die ene dag niet plaatsvond, niet tot het bestaande feitelijke gebruik zou mogen worden gerekend. Er zit dus – met andere woorden – naar verwachting wel enige marge tussen wat nog tot het bestaande feitelijke gebruik op de peildatum kan worden gerekend en wat niet. Maar vier jaar is wel een aanzienlijke periode, dus in die zin verbaast het weer niet dat de ABRvS die periode te lang vindt om de (reeds beëindigde) stikstofemissie van de kas tot de bestaande feitelijke situatie te rekenen. Waar ligt de harde grens? Tja, de vraag is of de ABRvS ooit een harde grens zal trekken. Of gestaakte activiteiten voor de peildatum toch nog kunnen worden gerekend tot de bestaande feitelijke situatie zal, zoals juristen dat zo mooi kunnen zeggen, waarschijnlijk afhangen van de “omstandigheden van het geval”. Het lijkt daarbij in ieder geval reëel om te veronderstellen dat de ABRvS alleen stikstofemissie van activiteiten die zeer kort voorafgaand aan de peildatum zijn gestaakt, mogelijk nog toestaat als onderdeel van de bestaande feitelijke situatie. Daarbij zou ik me ten slotte ook kunnen voorstellen dat de ABRvS hierbij ook de reden van staking van deze activiteit en de kans dat deze activiteit op korte termijn weer zal plaatsvinden, zal betrekken.
