Salderen bij Flora en faunawet-ontheffing toegestaan?!
Op 24 februari 2016 heeft de ABRvS een belangrijke uitspraak gedaan over de mogelijkheid om te “salderen” bij het verlenen van een flora en faunawetontheffing. Ook voor bijvoorbeeld het vervangen van windturbines lijkt deze uitspraak zeer relevant te zijn.
Deze uitspraak heeft betrekking op een Rijksinpassingsplan in Doetinchem (ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:465). Ik ga hierna alleen in op de overwegingen met betrekking tot de verleende Flora en faunawet (Ffw) ontheffing.
Welke besluitvorming lag er voor bij de Afdeling?
Aan de orde was het inpassingsplan waarmee de aanleg van een nieuwe 380kV hoogspanningsverbinding mogelijk wordt gemaakt. De staatssecretaris van Economische Zaken heeft een ontheffing op grond van artikel 75 Ffw verleend van de verbodsbepalingen neergelegd in de artikelen 9 en 11 Ffw. De ontheffing zag op het verbod artikel 11 Ffw voor zogenaamde Bijlage IV Habitatrichtlijnsoorten en vogelsoorten (het ging om het beschadigen, vernielen of verstoren van holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de rosse vleermuis en het verstoren van nesten of vaste rust- of verblijfplaatsen van de roek en de steenuil). Daarnaast zag de ontheffing op het verbod van artikel 9 Ffw, te weten het doden en verwonden van een aantal vogelsoorten.
Appellanten stelden zich op het standpunt dat er werd gesaldeerd in deze procedure en dat dat in strijd is met de Ffw.
Wat was er aan de hand?
Het natuuronderzoek naar de gunstige staat van instandhouding van de vogels concentreert zich op het additionele aantal draadslachtoffers (doden en gewonden vogels) dat als gevolg van de nieuwe 380 kV verbinding zal vallen. Op dit moment is er al een 150 kV verbinding ter plaatse. Voor de beantwoording van de vraag of de gunstige staat van instandhouding in gevaar komt wordt het ORNIS criterium toegepast.
De staatssecretaris is voor het bepalen of de gunstige staat van instandhouding in gevaar komt door de werkzaamheden, uitgegaan van de staat van de desbetreffende soort ten tijde van de aanvraag. Het gaat om het effect dat de werkzaamheden hebben op de huidige staat van instandhouding van de desbetreffende soort. De beoordeling kan dan ook plaatsvinden op basis van het aantal additionele slachtoffers, zo meent de staatssecretaris. Als uitgangspunt voor het bepalen van de gunstige staat van instandhouding is het zogeheten ORNIS 1%-criterium gehanteerd. Bij minder dan 1% van de jaarlijkse sterfte komt de gunstige staat van instandhouding niet in het geding. Dit criterium is correct toegepast.
In het natuuronderzoek zijn de aantallen draadslachtoffers van de bestaande 150 kV-verbinding in mindering gebracht op de aantallen van de toekomstige verbinding.
Voor zogenaamde dagvliegers wordt in het natuuronderzoek geconcludeerd dat er naar verwachting in de huidige situatie meer draadslachtoffers vallen dan in de nieuwe situatie het geval zal zijn. De nieuwe situatie is een verbetering ten opzichte van de huidige situatie, de staatssecretaris meent dat voor deze soorten dan ook geen ontheffing hoeft te worden aangevraagd.
Andersluidend oordeel deskundigenbericht
In het deskundigenbericht staat dat de toetsing van sterfte onder vogels door aanvaring met de nieuwe hoogspanningsverbinding aan het zogeheten 1%-criterium beperkt is gebleven tot een relatieve vergelijking tussen de huidige situatie en de nieuwe situatie. In het deskundigenrapport wordt daarnaast opgemerkt dat sterfte door de huidige 150 kV-verbinding niet kan worden beschouwd als natuurlijke sterfte.
De Afdeling wijst echter op een uitspraak van het Hof van Justitie voor de uitleg van het ORNIS criterium en overweegt: “Bij zijn arrest van 9 december 2004, in zaak C-79/03, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geoordeeld dat het door het ORNIS-comité geformuleerde criterium, inhoudende dat iedere tol van minder dan 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de betrokken populatie (gemiddelde waarden) voor de soorten die niet mogen worden bejaagd, en van 1% van de te bejagen soorten, als maatstaf kan worden gebruikt om te beoordelen of de door de lidstaat krachtens artikel 9, eerste lid, sub c, van de Vogelrichtlijn verleende afwijking van het verbod van artikel 8, eerste lid, van die richtlijn om vogels met lijmstokken te vangen voldoet aan de voorwaarde dat de betrokken vogels in kleine hoeveelheden worden gevangen.” (onderstreping FO).
Oordeel ABRvS
De Afdeling staat de wijze waarop het ORNIS-criterium in deze zaak is toegepast toe. Daarbij wordt opgemerkt dat van belang is dat de huidige 150 kV verbinding wordt verwijderd.
Of dit als salderen valt aan te merken kan worden betwist. Duidelijk is wel dat voor het ORNIS criterium uitgegaan mag worden van de jaarlijks sterfte en dat niet gekeken hoeft te worden naar de jaarlijkse natuurlijke sterfte.
Lessen voor de praktijk
Voor het beoordelen of de gunstige staat van instandhouding van een soort in gevaar is, kan bij toepassing van het ORNIS criterium gekeken worden naar het effect van de nieuwe aangevraagde activiteit, minus de reeds bestaande activiteit (indien die activiteit dan ook gestaakt wordt). Immers er hoeft niet gekeken te worden naar de “jaarlijkse natuurlijke sterfte”, maar naar de “jaarlijkse sterfte”.
Daarmee lijkt ook voor het vervangen van bijvoorbeeld windturbines alleen gekeken te hoeven worden naar de additionele sterfte als gevolg van de nieuwe windturbines en niet naar de totale sterfte als gevolg van de nieuwe windturbines. Dit is een enorme opsteker voor de praktijk.
Bij vragen of procedures met betrekking tot de Flora en faunawet, bijvoorbeeld inzake bovengenoemde problematiek kunt u altijd contact opnemen met Fleur Onrust (ENVIR Advocaten).
