Maatregelen als voorschrift verbonden aan een ontheffing Wnb

Of een maatregel in een voorschrift aan een ontheffing Wnb moet worden verbonden hangt af van het type maatregel dat aan de orde is. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) maakt in de uitspraak van 24 februari 2021 onderscheid tussen twee verschillende soorten maatregelen (pro-actieve maatregelen en noodzakelijke maatregelen). Dit onderscheid is van groot belang voor de praktijk.

Ontheffing soortenbescherming Wnb windpark

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft op 24 februari 2021 uitspraak gedaan over een verleende natuurvergunning en ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) voor het oprichten en in werking hebben van een windpark.

De verleende ontheffing (soortenbescherming) staat hierna centraal. De ontheffing is verleend voor het overtreden van de verbodsbepalingen uit de art. 3.1 en 3.5 Wnb voor specifiek genoemde vogel- en vleermuissoorten als gevolg van het in werking hebben van het windpark.

Welke voorschriften mogen worden verbonden aan een ontheffing?

Aan de verleende ontheffing zijn voorschriften verbonden. Er is discussie over de vraag of deze voorschriften aan de ontheffing mogen worden verbonden. De voorschriften zijn opgelegd in het belang van het voorkomen van slachtoffers onder trekvogels terwijl de gunstige staat van instandhouding van die trekvogels niet in gevaar is.

De ABRvS zet het toetsingskader voor de verlening van ontheffing en het stellen van voorschriften uiteen. De ABRvS zet allereerst uiteen dat een voorschrift dat aan een ontheffing mag worden verbonden moet voldoen aan het volgende: (i) het resultaat van de belangenafweging mag niet onredelijk zijn en alle betrokken belangen moeten zijn meegewogen bij de vraag of het voorschrift aan de ontheffing wordt verbonden; (ii) het voorschrift moet voldoende concreet en geobjectiveerd zijn om duidelijkheid te bieden aan de ontheffinghouder.

Verschillende soorten maatregelen

Vervolgens wordt door de ABRvS onderscheid gemaakt tussen twee verschillende soorten (mitigerende) maatregelen die als voorschrift aan de ontheffing verbonden kunnen worden, te weten: proactieve maatregelen en noodzakelijke maatregelen. De ABRvS overweegt: “mitigerende maatregelen die verder gaan dan om te voldoen aan het vereiste van art. 3.3 vierde lid onder c van de Wnb (proactieve maatregelen)”; en (ii) “mitigerende maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van art. 3.3, vierde lid onder c van de Wnb”.

Voor de beantwoording van de vraag in hoeverre als voorschrift maatregelen aan de ontheffing soortenbescherming mogen worden verbonden is het voor de de ABRvS van belang onder welke categorie de maatregel valt.  Een proactieve maatregel moet het resultaat zijn van de hiervoor genoemde belangenafweging. Een noodzakelijke maatregel zal als voorschrift opgenomen moeten worden in de ontheffing. Als een noodzakelijke maatregel niet wordt opgenomen is immers de conclusie dat de ontheffing niet verleend kan worden.

Welke maatregelen zijn hier aan de orde?

Vervolgens toetst de ABRvS de maatregelen die zijn voorgeschreven. Enerzijds leidt de ABRvS uit het bestreden besluit en verweerschrift af dat het gaat om ”een proactieve slachtofferreductieverplichting en een proactieve monitoringsverplichting”. Anderzijds leidt de ABRvS uit een ander deel van het bestreden besluit en verhandelde ter zitting af dat de ontheffing geweigerd had moeten worden als de voorschriften niet aan de ontheffing zouden zijn verbonden. Wel wijst de ABRvS er op dat deze weigering besloten zou liggen in de volgens het college optredende cumulatieve effecten die geen deel uitmaken van de staat van instandhouding.

De ABRvS komt tot de conclusie dat niet duidelijk is onder welke categorie de maatregelen vallen.

Enerzijds leidt de ABRvS uit het bestreden besluit en verweerschrift af dat het gaat om ”een proactieve slachtofferreductieverplichting en een proactieve monitoringsverplichting”. Anderzijds leidt de ABRvS uit een ander deel van het bestreden besluit en verhandelde ter zitting af dat de ontheffing geweigerd had moeten worden als de voorschriften niet aan de ontheffing zouden zijn verbonden. De ABRvS overweegt dat het college gelet op het cumulatieonderzoeksrapport dat ter onderbouwing van de voorschriften is opgevoerd niet kan betogen zonder nadere motivering dat de voorschriften nodig zijn voor het voorkomen van de verslechtering van de staat van instandhouding van de betrokken vogelsoorten. De ABRvS overweegt hierbij wel dat een monitoringsverplichting naar haar aard alleen een proactieve maatregel kan zijn. De voorschriften worden in strijd met art. 3:2 en 3:36 Awb geacht. Via een zogenaamde bestuurlijke lus zal het college moeten nu eerst moeten beoordelen en motiveren welk type voorschrift aan de orde is. Betreft het een voorschrift om te kunnen voldoen aan het vereiste van art. 3.3 vierde lid onder c Wnb (noodzakelijk voorschrift) of een proactieve mitigerende maatregel die verder gaat dan het voorkomen van de verslechtering van de staat van instandhouding van deze vogelsoorten (proactieve maatregel). In dat laatste geval moet het college ook beoordelen en deugdelijk motiveren of het noodzakelijk wordt geacht dat aan het verlenen van deze ontheffing monitoringsvoorschriften met betrekking tot de betrokken vogelsoorten worden verbonden, waarbij de verschillende belangen betrokken en afgewogen moeten worden.

Conclusie

Aan een ontheffing soortenbescherming Wnb kunnen voorschriften worden verbonden. Voor ‘pro-actieve maatregelen’ geldt dat deze aan een ontheffing verbonden kunnen worden als uitkomst van een belangenafweging. Voor maatregelen die noodzakelijk zijn om te voldoen aan het bepaalde in artikel 3.2 lid 4 onder c Wnb geldt dat de voorschriften noodzakelijk zijn en de ontheffing zonder die voorschriften niet verleend kan worden. Onderscheid tussen de verschillende soorten type maatregelen is dus van belang.

Ik vraag mij overigens wel af of de aan de orde zijn maatregelen niet beter als compenserende maatregelen aangemerkt kunnen worden, omdat deze ‘mitigerende maatregelen’ immers niet voorkomen dat een verbodsbepaling wordt overtreden. 

Fleur Onrust (ENVIR Advocaten)

Voor vragen over soortenbescherming op grond van de Wnb, neem contact op met Fleur Onrust.