ENVIR ADVOCATEN
Keizersgracht 451-1V
1017 DK Amsterdam
T +31 20 737 20 66
F +31 20 796 92 22


Datum: 09-11-2018

Het PAS-arrest gaat niet alleen over stikstof!

Op 7 november jl. beantwoordde het Hof van Justitie (HvJ) de vragen die door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRVS) zijn gesteld over de Programmatische Aanpak Stikstof (“PAS”). Deze vragen gaan, kort samengevat, over de mate waarin een programmatische aanpak verenigbaar is met de Habitatrichtlijn, en welke (toetsings)criteria in dat geval gelden. De PAS gaat over de gevolgen van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden. Maar en passant heeft de ABRVS ook een aantal  meer fundamentele vragen gesteld die ook voor activiteiten zonder stikstofdepositie van belang zijn. Dat geldt in het bijzonder voor de definitie van het begrip ‘project’, welk begrip bepalend is voor de vraag wanneer een passende beoordeling nodig is. Maar ik wijs daarnaast op de vraag wanneer nog sprake is van de voorzetting van een activiteit die al was toegestaan voordat de Habitatrichtlijn in werking trad, en waarvoor geen ecologische beoordeling meer nodig is. Ook deze vragen zijn nu door het HvJ beantwoord. Het arrest van het HvJ gaat dus zeker niet alleen over stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden.

Op 6 december a.s. organiseert de Vereniging voor Milieurecht, in samenwerking met de Radboud Universiteit en de Universiteit Utrecht, een studiemiddag over het arrest, en de gevolgen hiervan voor de praktijk. Daar zal het arrest ook gedetailleerd worden besproken. Hieronder vat ik alvast de belangrijkste lessen uit het arrest samen:

  1. De eisen voor een passende beoordeling van een programma zijn gelijk aan de eisen die gelden voor een individuele beoordeling op grond van de Habitatrichtlijn. Dat betekent dat ook bij een programma er wetenschappelijk bezien geen redelijke twijfel mag bestaan dat geen van de projecten die dit programma mogelijk maakt schadelijke gevolgen heeft voor een Natura 2000-gebied;
  2. Voor een generieke uitzondering op de vergunningplicht (tot 0,05 mol stikstof/ha/jaar of voor weiden van vee en bemesten) gelden eveneens dezelfde eisen als die bij een individuele beoordeling van een project;
  3. Toekomstige maatregelen kunnen in het PAS alleen worden meegenomen als er geen (wetenschappelijke) twijfel is over de effectiviteit van deze maatregelen;
  4. “Andere handelingen” in de Wet natuurbescherming zijn ook een project in de zin van de Habitatrichtlijn;
  5. Een activiteit die gestart is voordat het regime van de Habitatrichtlijn van kracht werd, blijft alleen vergunningvrij als deze activiteit niet wijzigt qua omvang, locatie, of voorwaarden waaronder deze activiteit worden uitgevoerd.

Deze punten licht ik in een column op de site van de VMR verder toe.

Is er een rol voor de kritische depositiewaarde?

Het arrest biedt op een aantal punten een verduidelijking van bestaande jurisprudentie. Maar er blijven ook vragen over. Zoals: wat is het belang van de zogeheten ‘kritische depositiewaarde’ die voor elk habitattype in Nederland is bepaald. De A-G maakte in zijn conclusie duidelijk dat toestemming voor nieuwe initiatieven met stikstofdepositie tot gevolg niet zou kunnen worden verleend zolang de bestaande stikstofbelasting van Natura 2000-gebieden niet onder de kritische depositiewaarde is gebracht. Het HvJ is minder expliciet maar stelt enkel dat

“de mogelijkheden om een vergunning te verlenen voor activiteiten die in een later stadium een nadelige invloed kunnen hebben op de ecologische situatie van de betrokken gebieden noodzakelijkerwijs gering [zijn] wanneer de staat van instandhouding van een natuurlijke habitat ongunstig is”.

Zegt het HvJ hiermee nu hetzelfde als de A-G en vindt het HvJ daarmee, impliciet, ook de kritische depositiewaarde van (groot) belang? Of niet? Het is mij onduidelijk.

Hoe nu verder?

De vraag is verder uiteraard: wat gebeurt er nu met het PAS? Het HvJ legt de lat heel hoog – maar dat mag eigenlijk geen verrassing zijn geweest. Het is nu aan de ABRVS om te beoordelen of het PAS aan de gestelde voorwaarden voldoet. Het gaat daarbij niet alleen om de voorwaarden van het HvJ, maar ook om de (nationale) gebreken die de ABRVS al had geconstateerd in de uitspraken van 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259 en ECLI:NL:RVS:2017:1260). Naar verwachting zal het nog zo’n zes tot negen maanden duren voordat duidelijk is welke conclusies de ABRVS trekt. Misschien kan aan een deel van de voorwaarden worden voldaan – maar dan zal er m.i. in ieder geval behoorlijk wat (ontwikkelings)ruimte voor nieuwe activiteiten verdwijnen. Het lijkt me immers niet mogelijk om voor alle (positieve) PAS-maatregelen te motiveren dat het positieve effect van deze maatregelen nu al vaststaat. Wellicht kan dit wel voor een deel van deze maatregelen. De generieke uitzonderingen op de vergunningplicht zullen waarschijnlijk ook verleden tijd zijn – of zullen in ieder geval eveneens erg ingekaderd worden. Geldt dit dan met terugwerkende kracht ook voor activiteiten die nu al plaatsvinden?

Of provincies in afwachting van de uitspraak van de ABRVS PAS-vergunningen zullen verlenen, is overigens nog onduidelijk. Hierover beraad men zich nog. Actuele informatie op dit punt is te vinden via de website van Bij 12. Direct gevolg van het arrest van het HvJ is ten slotte dat ‘andere handelingen’ met mogelijk significant negatieve gevolgen niet meer op basis van art. 2.8, lid 9, Wnb getoetst kunnen worden, maar dat hiervoor dezelfde criteria gelden als voor een project (art. 2.7, lid 3 sub a jo. art. 2.8, lid 1 t/m 8, Wnb).

En dan, de echte hamvraag: hoe kunnen activiteiten die zorgen voor een toename van stikstofdepositie op al overbelaste Natura 2000-gebieden straks nog toegestaan worden? Dat hangt in de eerste plaats uiteraard af van de uitspraak van de ABRVS. Maar, zoals ik al aangaf: als het PAS wordt gecontinueerd, zal er in ieder geval minder ontwikkelingsruimte beschikbaar zijn. Misschien heeft het PAS straks alleen nog hoofdzakelijk als doel het verbeteren van de natuur in Natura 2000-gebieden– een “PAS-light” dus. Voor projecten die een dwingende reden van groot openbaar belang dienen, kan dan via de ADC-toets, buiten het PAS om, wellicht toestemming worden verleend. Voor bestaande particuliere projecten bestaat in ieder geval nog de mogelijkheid van interne saldering. Wellicht kan daarnaast, met een (nieuw) “PAS light”, het huidige verbod op externe saldering worden opgeheven en biedt dit mogelijkheden voor nieuwe ontwikkelingen. Maar echt ruimte voor extra stikstofdepositie zal er pas komen als de natuur in de Natura 2000-gebieden is verbeterd, als de stikstofbelasting in Nederland omlaag is gebracht of als meer wetenschappelijke zekerheid bestaat over de effectiviteit van maatregelen om de kwaliteit van Natura 2000-gebieden te verbeteren of de stikstofbelasting te verlagen  – oplossingen die een lange adem vergen, ook al omdat een aanzienlijk deel van de stikstofbelasting in Nederland veroorzaakt wordt door buitenlandse activiteiten. De andere oplossing – het wijzigen van de instandhoudingsdoelstellingen voor Natura 2000-gebieden – is m.i. hoofdzakelijk een papieren oplossing en biedt ook geen ruimte voor ontwikkelingen op de korte termijn. Deze en andere oplossingen zullen verder worden verkend tijdens de studiemiddag van de VMR.

Marieke Kaajan