Degene die de overtreding kan beëindigen is niet zonder meer ook de overtreder

Binnen de bestuurlijke handhaving speelt de vraag wie kan worden aangemerkt als ‘overtreder’ een cruciale rol. Zo mag een last onder dwangsom slechts aan overtreders worden opgelegd en kunnen de kosten van toepassing van bestuursdwang uitsluitend op de overtreder worden verhaald. De vaststelling van de overtreder gaat echter nog wel eens mis, zo blijkt ook in de uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018.

Wat was de situatie?

Het college van B&W van Wijdemeren had in deze zaak een vennootschap uit Ankeveen een last onder dwangsom opgelegd. Het college wilde graag dat de vennootschap een paardenbak, uitloopbak en longeercirkel met bijbehorende omheiningen en lichtmasten zou verwijderen en verwijderd houden. De betreffende voorzieningen waren namelijk in strijd met het bestemmingsplan en bovendien ontbrak de vereiste omgevingsvergunning voor de bouw van de voorzieningen. De vennootschap kan zich hier echter niet mee verenigen en stelt dat zij niet kan worden aangemerkt als overtreder. Zij heeft tenslotte de betreffende paardenvoorzieningen niet gebouwd. Desalniettemin kwalificeert het college de vennootschap als overtreder, aangezien de vennootschap het volgens het college in haar macht had om de overtreding te beëindigen.

Wat zei de rechtbank?

Uit onderhavige uitspraak blijkt dat de rechtbank is meegegaan in de conclusie van het college. De zaak in eerste aanleg bij de rechtbank Midden-Nederland is helaas niet gepubliceerd. Het blijft dus enigszins gissen naar de motivatie van de rechtbank om de vennootschap als overtreder aan te merken. Die beweegredenen zijn namelijk niet terug te vinden in de uitspraak van de Afdeling. In de uitspraak van de Afdeling wordt door het college gesteld dat vennoot A de paardenbakken in eigendom heeft, hij de omheiningen en lichtmasten heeft gebouwd en dat hij de hoofdvennoot is. Mogelijk wordt op basis van die gegevens een functioneel daderschap aangenomen. Zoals Heinrich e.a. vermelden in hun recent gepubliceerde kroniek over bestuursrechtelijke handhaving (NTB 2018/56), kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling wel is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Deze ‘toerekeningsformule’ biedt dus de mogelijkheid om de kring van overtreders uit te breiden. De toerekeningsformule lijkt hier echter op onjuiste wijze door het college en de rechtbank te zijn toegepast, de vennootschap bestond immers ten tijde van de realisatie van de voorzieningen nog niet. De handeling kan dus nooit aan de vennootschap worden toegerekend. Maar nogmaals, het blijft slechts gissen naar de werkelijke beweegredenen.

Hoe luidt het oordeel van de Afdeling?

Op grond van artikel 5:1 lid 2 Awb kan de vennootschap alleen als overtreder worden aangemerkt als zij een overtreding heeft gepleegd of medegepleegd. Anders dan het oordeel van de rechtbank en het college, is voor de vraag of de vennootschap kan worden aangemerkt als overtreder niet van belang of zij het in haar macht heeft de overtreding te beëindigen. Ook als zij dat in haar macht heeft, betekent dat immers nog niet dat zij de overtreding heeft gepleegd of medegepleegd. Pas nadat is vastgesteld dat de vennootschap overtreder is, komt de vraag aan de orde of zij het in haar macht heeft de overtreding te beëindigen, omdat haar alleen in dat geval een last onder dwangsom mag worden opgelegd.

Lessen voor de praktijk

Het antwoord op de vraag wie de overtreding kan beëindigen is dus niet per definitie hetzelfde  antwoord als op de vraag wie de overtreder is. Uit deze uitspraak volgt dat het van groot belang is om de vraag wie de overtreder is en de vraag wie de overtreding kan beëindigen in de juiste volgorde te stellen. Allereerst moet dus de overtreder worden vastgesteld, wie heeft de overtreding gepleegd of medegepleegd? Of een overtreder het in zijn of haar macht heeft om de overtreding te beëindigen komt pas aan bod bij de vraag of het bestuursorgaan (in dit geval het college) bevoegd was om een last onder dwangsom (dan wel toepassing van bestuursdwang) kan opleggen.

Klik op deze link voor de volledige uitspraak.

Martijn Kreling en Fleur Onrust (ENVIR Advocaten)