Bestemmingsplan en stikstof; gaat het ooit nog goed?
Bestemmingsplannen met activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken leveren de praktijk veel hoofdbrekens op. In de uitspraak van 5 november 2014 (zaaknr. 201308949) vernietigt de Afdeling weer een plan vanwege strijd met de Nbw. Toch biedt deze uitspraak ook enige hoop.
Op grond van art. 19j Natuurbeschermingswet 1998 (“Nbw”) moeten bestemmingsplannen die een mogelijk significant negatief effect voor Natura 2000-gebieden kunnen opleveren, voorzien worden van een passende beoordeling. Een bestemmingsplan dat activiteiten toetstaat waarmee een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden zal kunnen plaatsvinden, is een plan met een mogelijk significant effect. Zo’n plan kan dus alleen worden vastgesteld als op basis van een passende beoordeling de conclusie is getrokken dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet in het geding zijn.
De jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRvS”) laat zien dat de praktijk worstelt hoe deze toets met goed gevolg kan worden doorlopen. Hieronder wordt een aantal in de praktijk beproefde opties doorlopen:
1) in het bestemmingsplan wordt alleen de huidige, feitelijke situatie bestemd. Het plan bevat daarmee geen uitbreidingsmogelijkheden. Dit is een optie zonder risico’s, mits maar uitgegaan wordt van de juiste referentiesituatie. In de uitspraak van 5 november jl. beschrijft de ABRvS nog eens wat de juiste referentiesituatie is: te weten de “vergunde situatie, gecorrigeerd voor de feitelijke stalbezetting” (r.ov. 39.7). Er moet, met andere woorden, in deze situatie uitgegaan worden van de feitelijke én legale situatie. Twee kanttekeningen bij deze optie zijn op zijn plaats. Ten eerste: de praktijk heeft vaak behoefte aan (binnenplanse) uitbreidingsmogelijkheden; dan is deze optie niet bruikbaar. Men zij er, ten tweede, op bedacht dat dit een andere referentiesituatie is dan bij vergunningen. Zie hiervoor mijn Kroniek Natuurbeschermingsrecht.
2) in het bestemmingsplan wordt bepaald dat een bepaalde bestemming alleen kan worden gerealiseerd, indien hiervoor de vereiste Nbw-vergunning is verkregen. Een variant hierop is een gebruiksverbod waardoor handelen zonder een vereiste Nbw-vergunning wordt aangemerkt als een met het bestemmingsplan strijdige handeling. Zo’n regeling acht de ABRvS in strijd met het systeem van de Nbw. Zie hiervoor de uitspraak van ABRvS 6 augustus 2014 (nr. 201207794/1) en de noot van Marcel Soppe en mijzelf bij deze uitspraak.
3) de toets wordt inhoudelijk doorgeschoven naar de Nbw-vergunning. In deze variant wordt het bestemmingsplan vastgesteld vanuit de gedachte dat, indien de activiteiten die met het bestemmingsplan mogelijk worden gemaakt, daadwerkelijk worden gerealiseerd, er dan een Nbw-vergunning moet worden verleend en dat dan de toets aan de Nbw plaatsvindt. Het is niet erg opmerkelijk dat ook deze variant niet door de ABRvS wordt aanvaard. Zie hiervoor ABRvS (vz.) 10 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:80.
4) het bestemmingsplan bevat een wijzigingsbevoegheid op grond waarvan een bepaalde activiteit is toegestaan indien “vaststaat dat de stikstofdepositie vanuit de inrichting niet toeneemt dan wel saldering plaatsvindt”. Dit is de variant die in de uitspraak van 5 november jl. aan de orde was. Uit de uitspraak valt af te leiden dat de ABRvS een dergelijke reden zou kunnen accepteren, mits hier een volledige en toereikende passende beoordeling aan ten grondslag ligt. Zo stelt de ABRvS:
“Met de in de wijzigingsbevoegdheden opgenomen voorwaarden is […] bedoeld te bepalen dat slechts is voorzien in uitbreidingsmogelijkheden van agrarische bedrijven die zonder passende beoordeling als bedoeld in artikel 19f van de Nbw 1998 kunnen worden toegestaan. Bij een plan dat voorziet in uitbreiding van agrarische bedrijfsbebouwing waar vee mag worden gehouden, is echter slechts geen passende beoordeling vereist indien op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat de stikstofemissie op het bedrijf na de uitbreiding in totaliteit niet toeneemt.”
en
“De wijzigingsvoorwaarden die in het plan zijn opgenomen sluiten naar het oordeel van de Afdelnig niet uit dat de uitbreidingen waarin de bevoegdheden voorzien niet leiden tot een toename van de stikstofemissie op een bedrijf. Gelet op de omschrijving van saldering […] kunnen de wijzigingsvoorwaarden immers ook worden toegepast in een situatie waarin na uitbreiding op bedrijfsniveau een toename van stikstofemissie plaatsvindt. De gevolgen van een dergelijke uitbreiding, in samenhang met de afname van de emissie van een ander bedrijf, dienen in een passende beoordeling als bedoeld in art. 19f van de Nbw 1998 te worden beoordeeld.”
Nu ten behoeve van het bestemmingsplan op dit punt geen passende beoordeling is verricht, blijft de planregeling niet overeind. Formeel is dat begrijpelijk: indien voor de aanvaardbaarheid van een bepaalde activiteit geleund wordt op salderingsmaatregelen, volgt hieruit al dat een passende beoordeling noodzakelijk is. Saldering is immers een vorm van mitigatie en mitigerende maatregelen spelen pas een rol in een passende beoordeling; niet bij de daaraan voorafgaande vraag of een passende beoordeling vereist is. In zoverre kan met de uitspraak worden ingestemd.
Materieel is het echter wel de vraag hoe zo’n passende beoordeling er dan uit zou moeten zien. Immers, als met salderingsmaatregelen vast staat dat de stikstofdepositie op het betrokken Natura 2000-gebied per saldo niet zal toenemen, zou m.i. daarmee een afdoende passende beoordeling zijn verricht. Zeker indien in dat kader ook de haalbaarheid van deze maatregelen is onderzocht en aangetoond is, dat de maatregelen daadwerkelijk kunnen worden getroffen. Deze maatregelen hoeven dan niet getroffen te zijn voordat het bestemmingsplan wordt vastgesteld. Voldoende is dat verzekerd is dát de noodzakelijke (saldering-/mitigerende) maatregelen worden getroffen bij uitvoering van de bestemming. De regeling zoals hierboven omschreven zou m.i. die toets moeten kunnen doorstaan. Het door de Afdeling aangenomen gebrek is dan ook met name formeel; het is de vraag of het materieel tot een andere planregeling en onderbouwing zou leiden.
Het is jammer dat de Afdeling in deze uitspraak niet duidelijker aangeeft, wat materieel nog in de beoordeling ontbreekt. Uiteraard – indien de uitbreidingen die met de wijzigingsbevoegdheden mogelijk zouden worden gemaakt, voor het Natura 2000-gebied nog andere effecten dan stikstofdepositie zouden hebben, moet dat aspect nog in de beoordeling meegenomen worden. Maar voor zover het stikstofdepositie betreft, vind ik het lastig in te zien waarom niet afdoende is als bepaald is dat de stikstofdepositie niet mag toenemen – ook niet in de vorm van een salderingsmaatregel. Dat aan deze planregeling niet een document ten grondslag ligt met de titel “passende beoordeling” zou toch niet de reden kunnen zijn dat de ABRvS niet instemt met de planregeling. Dat gevoel blijft echter na lezing van de uitspraak jammer genoeg wel hangen.
