Baanbrekende uitspraak voor Nbw- en Ffw-zaken
Het 1%- of ORNIS-criterium kan nu ook bij diersoorten worden toegepast.
Het verkrijgen van toestemming op grond van de Natuurbeschermingswet (“Nbw”) of Flora- en faunawet (“Ffw”) levert in de praktijk de nodige hoofdbrekens op. “Kunnen we geen vaste toetsingscriteria gebruiken om de effecten op soorten te bepalen?” is een veelgestelde vraag. Voor vogels is dit al geruime tijd geleden door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRvS”) toegestaan (zie hiervoor ABRvS 1 april 2009, zaak nr. 200801464). Aansluitend bij een arrest van het Hof van Justitie van 9 december 2004 (C-79-03) heeft de ABRvS het zogeheten ORNIS-criterium omarmd. Sindsdien staat vast dat een negatief effect op de gunstige staat van instandhouding van een vogelsoort niet zal optreden indien een voorgenomen activiteit tot minder slachtoffers leidt dan 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de betrokken populatie. Het ORNIS-criterium wordt dan ook wel het 1%-criterium genoemd.
Een vast, getalsmatig criterium voor effecten op diersoorten of op habitattypen was echter nog steeds uit den boze. Bij de beoordeling van deze effecten moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden (zie hiervoor bijvoorbeeld ABRvS 4 mei 201, nr. 20091310). Met de uitspraak van de ABRvS van 18 februari 2015 (zaaknummer 201402971) komt hierin nu verandering. Toestemmingverlening wordt hiermee in de praktijk een stuk makkelijker.
De uitspraak gaat over een Ffw-ontheffing voor het windpark Agro Wind Moerdijk BV. Deze ontheffing was nodig omdat het exploiteren van het windpark zou kunnen leiden tot het verwonden en doden van twee vleermuissoorten en daarmee tot een overtreding van het verbod in art. 9 Ffw. Deze soorten zijn beschermd op grond van de Habitatrichtlijn (als zogeheten “bijlage IV-soort”) en vallen daarmee ook onder de Ffw. Ontheffing kan alleen verleend worden als de “gunstige staat van instandhouding van de soort” niet in het geding is. Ook moet aangetoond worden dat er geen “andere bevredigende oplossing bestaat” en dat sprake is van een zogeheten dwingende reden van groot openbaar belang. Hoewel de uitspraak op alle deze drie onderdelen van belang is, is de wijze van effectbeoordeling het meest interessant.
Voor het eerst maakt de ABRvS op dat punt immers duidelijk dat het 1%-criterium ook kan worden gebruikt bij de vraag of bij diersoorten de gunstige staat van instandhouding in het geding is. Als gevolg van het exploiteren van het windpark zou minder dan 1% van de jaarlijkse natuurlijke sterfte van de gewone en de ruige dwergvleermuis getroffen kunnen worden. Dit is zo’n kleine hoeveelheid, dat daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding. Dat biedt een helder, toetsbaar, handvat voor de praktijk. Een handvat dat niet alleen voor ontheffingen op grond van de Ffw maar ook bij vergunningen op grond van de Nbw kan worden toegepast. De ABRvS stelt namelijk in de uitspraak, samengevat, dat voor de wijze waarop de effecten op soorten wordt bepaald, aangesloten kan worden bij de effectbeoordeling bij Natura 2000-gebieden. Anders gezegd: voor de toepassing van de effectbeoordeling onder de Ffw kan aangesloten worden bij de effectbeoordeling op grond van de Nbw. Nu het 1%-citerium door de ABRvS is aanvaard bij de beoordeling van een Ffw-ontheffing, zou het niet meer dan logisch zijn dat de ABRvS dit criterium dus ook aanvaardt bij de beoordeling van een Nbw-vergunning voor een activiteit met effecten op diersoorten.
Nu de effectbeoordeling op juiste wijze had plaatsgevonden en door de ABRvS wordt geaccordeerd, komt ook de toets naar de alternatieven en dwingende redenen (D&A- en bij de Nbw de ADC-toets genoemd) aan bod in de uitspraak. De ABRvS bevestigt dat plaatsing van windturbines een dwingende reden van groot openbaar belang vormt, vanwege Europese en nationale doelstellingen om duurzame energie te produceren. In de praktijk veronderstelde men al wel dat deze redenering gevolgd zou kunnen worden, ook omdat de ABRvS al in een eerdere uitspraak had aangeven dat het realiseren van windparken op zichzelf een dwingende reden van groot openbaar belang zou kunnen zijn (zie ABRvS 28 januari 2004, nr. 200304649). In die uitspraak waren de dwingende redenen echter toch nog niet goed genoeg aangetoond. Met deze uitspraak van 18 februari 2015 gaat het op dit punt voor het eerst goed. Ook dat is waardevol voor de praktijk, in een tijd dat veel windparken gerealiseerd worden. Bij een ontheffing op grond van de Ffw voor deze windparken moet in vrijwel alle gevallen deze toets worden doorlopen.
Rest mij nog een kort woord over de vraag naar de “andere bevredigende oplossing” – de zogeheten alternatieventoets. Het gaat daarbij om de vraag of er een alternatief bestaat met minder effecten op de betreffende soorten. Dit alternatief is er niet, aldus de ABRvS. Relevant is daarbij dat (i) de betreffende locatie een van de meest windrijke gebieden in Noord-Brabant is en dat (ii) op andere locaties de kosten voor windenergie hoger zullen zijn. Belangrijk is verder ook dat de ABRvS een stilstandvoorziening – waardoor windturbines gedurende een bepaalde periode stilgezet worden – niet als een goede oplossing beschouwd. Tenslotte bestaat er ook geen alternatief waardoor ecologisch gezien minder effecten zijn te verwachten.
Al met al dus een bijzonder relevante uitspraak voor een ieder die in de praktijk te maken heeft met een Nbw- en Ffw-ontheffing, op het gebied van windenergie maar zeker ook daarbuiten.
